OJ-022-2005

9 de febrero de 2005

 

 

Señor

Carlos Salazar Ramírez

Jefe de Fracción

Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a su atento oficio número ML-J-53-2004 de 26 de enero del año en curso, mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Consultivo, sobre los supuestos de aplicación del artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Además, se requiere un pronunciamiento sobre los efectos prácticos del numeral supra indicado, para el supuesto concreto que se transcribe a continuación:

 

“1.- ¿Puede considerarse violatorio del artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el que una empresa privada cancele las facturas por la realización de un acto comunal organizado por una alcaldía municipal en el marco de sus competencias municipales estatuidas por el artículo 17 inciso g) del Código Municipal, esto es, el rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año?”

 

 

I.-        Consideraciones previas:

 

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada, no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.-

 

II.-       Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el fondo del asunto consultado:

 

a.- Supuestos de aplicación del artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito:

 

De previo a determinar los supuestos de aplicación, nos parece interesante mencionar que por lo menos en dos normas del Ordenamiento Jurídico costarricense, se encuentran regulados supuestos similares a los descritos en el artículo de estudio.

 

En este sentido, se aprecia que el numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, de aplicación precisamente para los funcionarios diplomáticos o consulares costarricenses, prohíbe recibir y usar condecoraciones o insignias extranjeras, así como aceptar obsequios valiosos de otros Gobiernos, sin la previa autorización del Poder Ejecutivo.

 

Por otra parte, el artículo 2 inciso j) del Acuerdo 2-P del Presidente de la República, del 12 de mayo de 1998, dirigido a los funcionarios de confianza, prohíbe a dichos servidores solicitar o aceptar directamente o por persona interpuesta, regalos, donaciones, favores, propinas o beneficios de cualquier tipo por monto que supere el menor salario mínimo mensual; indicando además, que aquellos que les entreguen como símbolo de la amistad de un país deberán ser dados al patrimonio nacional dentro del mes siguiente a su recibimiento y los de valor artístico y cultural se pondrán en custodia del Museo Nacional; excluyéndose de la prohibición las condecoraciones, placas y los bienes de valor representativos.

 

Como se observa, ambas normas regulan el comportamiento que debe seguir el funcionario frente a la entrega de un obsequio y con especial énfasis, cuando los presentes son entregados como símbolo de amistad de parte de otro Estado.

 

Ahora bien, para efectos de la interpretación del texto del artículo 20, de primer orden resulta indicar, que dicha norma es el complemento del tipo penal previsto por el numeral 54 de la Ley contra la Corrupción, por lo que la interpretación no debe ser extensiva, de forma tal que violente lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal.

 

Efectuada la advertencia anterior, empezaremos por analizar la correspondencia que existe entre el epígrafe del numeral 20 y su contenido, aspecto que resulta de interés por la evidente disparidad que hay entre uno y otro. Y es que el encabezado literalmente señala “Régimen de donaciones y obsequios”, pero dentro del texto del artículo sólo se desarrollan algunos supuestos relacionados con la aceptación de obsequios por parte de funcionarios públicos y no se hace siquiera mención, al régimen de donaciones.

 

Si bien es cierto, ese fue uno de los temas que provocaron discusión entre los Señores Diputados durante el análisis del proyecto¹, como Ud. seguro recuerda, no hubo ninguna propuesta concreta de reforma en ese sentido y simplemente fue aprobada, con dicha imprecisión.

 

En todo caso, siendo el epígrafe únicamente una guía sobre el contenido del artículo y no parte -en sentido estricto- de la norma, consideramos que los supuestos de aplicación del artículo 20 se derivan de su contenido, por lo que no debe en principio, afectar la falta de correspondencia apuntada.

 

Así las cosas se procede a analizar el texto del artículo, para lo cual estimamos indispensable empezar por delimitar el significado de la palabra “obsequio” y para ello, acudimos en primera instancia a lo dispuesto en el diccionario de la Real Academia Española, el cual establece que dicho vocablo se deriva del verbo “obsequiar” y que éste último, consiste en “agasajar a alguien con atenciones, servicios o regalos”.

 

Conforme a lo anterior y entendiendo que se trata de agasajar al funcionario público en particular, mediante la entrega de un obsequio para su provecho y no para efectos del ejercicio normal de la función pública², tendríamos que suponer que en principio, no conlleva una contraprestación de parte del servidor, es decir, no es un pago por hacer, no hacer o retardar un acto propio de las funciones o por hacer uno contrario a los deberes del funcionario³. Asimismo, tampoco constituiría una recompensa por un acto cumplido u omitido⁴, es decir, un premio por un beneficio o favor recibido por quien obsequia.

 

A manera de primera conclusión, podemos afirmar que dentro del contexto en que se encuentra el artículo 20, se debe entender que obsequio sería cualquier bien material entregado a un funcionario público, con el fin de agasajarlo y que no constituye, un pago ni una recompensa.

 

Ahora bien, partiendo entonces de que el numeral 20 se destina únicamente a regular el “régimen de obsequios” y entendiendo por “obsequio” lo establecido anteriormente, se continúa con el análisis de la norma. En este sentido y de acuerdo con su literalidad, consideramos que la aplicación se encuentra restringida a un supuesto específico de obsequio, sea los entregados como gesto de cortesía o costumbre diplomática, cuyo valor sea superior a un salario base; siendo utilizadas las palabras “cortesía” y “costumbre”, para definir las motivaciones que podría tener el obsequio diplomático entregado al funcionario.

 

Si bien la redacción del artículo 20, tal y como quedó plasmada en la Ley, podría prestarse también para otra interpretación, en la cual se distinga entre los obsequios dados como gesto de cortesía bajo cualquier concepto y las dádivas entregadas con motivo de una costumbre diplomática; del expediente legislativo correspondiente a la Ley contra la Corrupción, se infiere que la intención del legislador fue únicamente regular el régimen de obsequios “diplomáticos”, tal y como se aprecia en los extractos que se citan a continuación:

 

 “…, a propósito del tema del régimen de donaciones y obsequios, porque ya observado en el contexto del artículo 21, primero queda un título muy general, “Régimen de Donaciones y Obsequios”, y extrañamente quedan limitados los diplomáticos, no a todos. Y qué pasa con las donaciones y obsequios que no sean de cortesía o costumbre diplomática. ¿Están prohibidos? ¿Son dádivas? ¿Se estima que hay cohecho? ¿Qué es lo que sucede?

Comienzo a sentir que aquí hubo una especie de prisa legislativa, de llevarse un proyecto un poco adelante, alguien le cercenó alguna parte y en lugar de “Régimen de Donaciones y Obsequios” ha ido quedando un régimen de donaciones y obsequios diplomáticos.

…, por una parte, hay un título que es genérico, …; por otra, se circunscribe específicamente a los diplomáticos, entonces entiendo que en lo demás no hay régimen o qué es lo que se puede entender.” Palabras del Señor Diputado Federico Malavassi, Folio 2914 y 2915 del expediente legislativo. (el resaltado no es del original)

 

“Es que no del todo está mal el artículo, yo en esto quiero decir que no es que esto tenga que cubrir todas las situaciones, porque el Código Penal cubre las otras, …, y por eso es que no tengo las preocupaciones que tiene el diputado Carlos Herrera, ni el diputado Malavassi Calvo.

Esto está ceñido y por eso es que no tenemos que darle el carácter tan amplio, sino que hay que limitarlo ceñido a los obsequios recibidos como gesto de cortesía o costumbre diplomática, o sea, que no hay nada a cambio, que no hay una contraprestación, digámoslo así, del funcionario público, del servidor público, más que todo son relaciones de cortesía puede pasar de color, si es más de lo que se está diciendo aquí, …

Lo de las otras dádivas no es que las que no sean diplomáticas o las que no sean cortesías ya no están penalizadas, ya no están tipificadas, no, eso está en el Código Penal, … .

Aquí eran aquellos obsequios que no tienen, supuestamente, ese carácter de obligar o bien impulsar a un funcionario a hacer  o no hacer un acto propio de su función, si no que estos obsequios son de cortesía o costumbre diplomática que tienen cierto valor económico un poquito alto y que entonces ahí la ley le dice …, no, se lo están dando porque es, simplemente, funcionario público y por las relaciones diplomáticas, o porque se acostumbra.”  Palabras del Señor Diputado Luis Gerardo Villanueva Monge, Folio 2916 y 2917 del expediente legislativo. (el resaltado no es del original)

 

“Podemos darle dos interpretaciones, una es que el cómo que está antes, sencillamente, compara y otra es que el cómo, especifica que únicamente las cortesías y costumbres diplomáticas, entonces, habría que preguntarse si esto es restrictivo para un régimen diplomático o por el contrario, establece una similitud, y entonces, con la estimación de necesidad que señala don Quírico, lo que estamos abriendo en (sic) un gran portillo.” Palabras del Señor Diputado Federico Malavassi, Folio 2923 del expediente legislativo.

 

            Como se aprecia, durante la discusión del artículo 20 de la Ley, los Señores Diputados siempre tuvieron presente el limitado margen de aplicación que tenía el numeral, pero a pesar de que hubo varias discusiones al respecto, estas no motivaron ninguna moción de reforma al texto y por el contrario, fue aprobada la moción que estaba en estudio sin variación alguna, tal y como consta en el folio 2946 del expediente legislativo.

 

            Lo expuesto hasta el momento, nos obliga a concluir que el numeral en estudio, sería de aplicación para todo funcionario público y no sólo a los funcionarios diplomáticos y consulares, pero únicamente respecto de los obsequios de carácter diplomático.

 

            En relación con lo anterior, podría considerarse que se perdió una gran oportunidad de regular el régimen de obsequios y donaciones, de forma más amplia y precisa, lo cual es cierto, nos permitimos comentar tres aspectos que a nuestro criterio hacer ver menos crítico el panorama. En primer lugar, que en los diferentes cuerpos normativos que reglamentan los regímenes de empleo público, es común que existan disposiciones que prohíben a los funcionarios públicos recibir obsequios, dádivas, ect.⁵; por lo que a pesar de lo dispuesto en el artículo analizado, se encuentra prohibido ese tipo de conducta para los servidores y por lo tanto, es posible exigirles responsabilidad disciplinaria por la violación de la norma.

 

Además merece ser reiterado, que la legislación penal costarricense contiene varios delitos en los que eventualmente podrían encuadrar conductas relacionados con la aceptación de dádivas, como serían el cohecho propio, cohecho impropio, corrupción agravada, aceptación de dádivas por un acto cumplido, corrupción de jueces, enriquecimiento ilícito.    

 

Finalmente es oportuno indicar, que parece aceptable que se regule de forma especial los obsequios entregados por cortesía o costumbre diplomática por parte de otro Estado, ya que por igual cortesía el servidor al que se le ofrece el obsequio, estaría comprometido a aceptarlo, siendo la opción de regular internamente sobre el tema, la más adecuada, a nuestro criterio.

 

            Lo anterior nos permite afirmar, que el Ordenamiento Jurídico costarricense tiene previstas otras formas de exigirle responsabilidad al funcionario que acepte dádivas, tanto tipo administrativo como de carácter penal, por lo que a pesar de que el artículo 20, no regula de manera amplia y completa lo que se podría denominar “régimen de obsequios”, la conducta del funcionario público que acepta dádivas, no quedaría  impune.

 

            Un último aspecto que debe ser comentado, en relación con los supuestos de aplicación del numeral de estudio, es la excepción contenido en el párrafo final del artículo, cuando se dice expresamente que lo dispuesto en la norma no resulta de aplicación respecto a las condecoraciones y los premios de carácter honorífico, cultural, académico o científico.

 

            La redacción de la norma sobre este punto es suficientemente clara, no obstante, resulta de interés transcribir un extracto de las actas, en el cual se sostiene que la voluntad del legislador es que cualquier obsequio que sea entregado junto con la condecoración o premio, puede ser conservado por el funcionario, con independencia de su valor:  

 

“…  lo que sí me interesa aclarar es ¿cuál es el sentido de este artículo? y quiero aquí corroborarlo, si nadie me lo aclara. Lo que aquí está contemplado que debe entregarse, precisamente, al patrimonio histórico cultural o a organizaciones de beneficencia pública, es todo aquel obsequio que uno recibo por la condición misma de funcionario público, dice así, “como gesto de cortesía o como costumbre diplomática desde luego, que tenga un valor superior a un salario base.

Aquí se está exceptuando, las condecoraciones y premios de carácter honorífico, cultural, académico, científico. Qué pasa, … van acompañados de un obsequio o de una suma económica, …

Me parece que también está exceptuándose, porque el funcionario no se lo está ganando por la condición de funcionario o de representante de un Gobierno, no es un gesto diplomático de cortesía, es una distinción que el funcionario tiene por su destreza, por su capacidad, por su buen servicio, etc., es por una cuestión particular personal, ese reconocimiento y no por la calidad en sí misma de ser funcionario del Gobierno o ser una costumbre diplomática.” Folio 2875

 

Conforme a lo anterior, quedan excluidos de la prohibición aquellos obsequios, que constituyan condecoraciones o premios de carácter honorífico, cultural, académico o científico, lo que sugiere que el funcionario puede recibirlos y mantenerlos en su poder, con independencia de su valor.

 

b.-        En cuanto al supuesto concreto que se consulta:

           

A pesar de que se ofrecen poca información en la consulta, de acuerdo con el desarrollo que se ha efectuado sobre los supuestos de aplicación del artículo 20 de la Ley contra la Corrupción, resulta claro que el caso específico consultado, no estaría cobijado por lo dispuesto en dicho numeral, principalmente porque no parece que en ese caso, un funcionario público en particular haya recibido un obsequio o dádiva como gesto de cortesía o costumbre diplomática, siendo mas bien lo ocurrido, que una empresa privada canceló facturas generadas de un acto comunal, las cuales en principio, debía asumir la Municipalidad.

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

De Usted, atentamente,

 

 

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora de la Ética Pública

 

 

TGD/rct

 

 

_____________________

1)         El señor Diputado Luis Ángel Ramírez Ramírez, según consta en folios 2902, 2903, 2904 del expediente legislativo, se refirió en forma amplia sobre el tema. En el mismo sentido,  manifestaron los señores Diputados Peter Guevara Guth y Federico Guillermo Malavassi, visible a folios 2912 y 2914 del expediente legislativo.

 

2)         “Valga entonces esta explicación, para que a propósito de esta moción que es de forma, quede expresada la voluntad de todos nosotros y no conlleva mañana aquella discusión si el pago de un pasaje de un Gobierno o de una organización que le paga a un servidor público para que vaya a un seminario, o para que haya (sic) una conferencia es un obsequio, es una cortesía, o es una costumbre diplomática que no la puede recibir el funcionario público, porque tienen que dársela a alguna organización, o trasladarla a alguna organización tal y como dice el artículo 21.

No, esas cosas de carácter personal que se reciben si bien es cierto no son una condecoración , pero sí es parte de la función pública de un funcionario que puede ser considerado un tipo de viático o de gasto necesario para el ejercicio de la función pública, sobre todo cuanto son invitaciones y esto es muy normal en el ejercicio de la función pública.” Palabras del Señor Diputado Luis Gerardo Villanueva Monge, Folio 2911 del expediente legislativo.

3)         Las acciones referidas estarían tipificadas y por tanto, serían sancionables penalmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 340 y 341 del Código Penal.

 

4)         Y es que también se encuentra tipificada por el Código Penal costarricense (artículo 343), la aceptación por parte de un funcionario público, de cualquier tipo obsequios, motivada en el cumplimiento u omisión de un acto en su calidad de funcionario,  sin que sea necesario que medie una promesa anterior.

 

5)         A modo de ejemplo: Estatuto de Servicio Civil, Ley Nº1581 de 30 de mayo de 1953, artículo 39 y 58; Estatuto de Servicio Judicial, Ley Nº5155 de 10 de enero de 1973, artículo 49; Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Junta de Protección Social de San José, de 21 de agosto de 1985, artículo 46; Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Hacienda, Decreto Ejecutivo 25271 de 14 de junio de 1996, artículo 106; Código Municipal, Ley Nº7794 de 30 de abril de 1998, artículo 148; Reglamento Autónomo de Servicio del IMAS, de 06 de octubre de 1999, artículo 110; Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Ambiente y Energía, Decreto Ejecutivo 28409 de 01 de diciembre de 1999, artículo 22; Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, Nº4556 de 29 de abril de 1970, artículo 35.