C-058-2005

11 de febrero de 2005

 

 

Licenciado

Jorge Polinaris Vargas

Ministro de Planificación Nacional y Política Económica

S. D.

 

Estimado señor Ministro:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DM-2100-04 de 17 de diciembre último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General respecto de la sujeción de la empresa “Operadora de Pensiones Complementarias y Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social” al Plan Nacional de Desarrollo y a la evaluación de MIDEPLAN. En ese sentido, se consulta si:

 

“1.       ¿Están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo y son objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN – según los alcances de las Leyes N° 5525 y 8131- las empresas públicas (sociedades anónimas) constituidas por entes públicos con la finalidad de administrar pensiones complementarias?

 

2.         ¿Goza la empresa pública “Operadora de Pensiones Complementarias y Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social” de las mismas prerrogativas con que la Constitución Política dota a la Caja Costarricense de Seguro Social?

 

3.         ¿Está la empresa pública “Operadora de Pensiones Complementarias y Capitalización laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social” sujeta al Plan Nacional de Desarrollo y es objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN –según los alcances de las Leyes Ns. 5525 y 8131-?”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, AJ-362-04 de 16 de diciembre de 2004. Señala la Asesoría que la Ley ha autorizado a ciertos entes públicos para constituir operadoras de pensiones para que la Administración Pública pueda participar en determinado tipo de actividad empresarial, sin la rigidez propia del Derecho Público, considerando que estas sociedades rigen su organización y la toma de decisiones por disposiciones de derecho privado. Agrega que en el tanto dichas operadoras sean empresas públicas, podría argumentarse que se encuentran sujetas a las disposiciones de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. La Procuraduría ha interpretado que, del contexto de la Ley y de la propia diferenciación con los entes públicos no estatales, queda claro que el inciso comprende tanto las empresas directamente constituidas por el Estado como las constituidas por los entes públicos (dictamen N° C-129-2004 de 3 de mayo de 2004). Lo que encuentra sustento en el dictamen N° C-125-2003 de 6 de mayo de 2003, en el cual se indicó que las empresas públicas como parte de la administración Descentralizada del Estado están sujetos al Plan Nacional de Desarrollo y pueden ser objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN. Añade que no puede afirmarse categóricamente que la OPCCCSS no está sujeta al Plan Nacional de Desarrollo y que no es objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN, aunque sí se puede inferir una tendencia hacia ese razonamiento, dado el carácter instrumental de estas operadoras. La Asesoría comparte la tesis de que la Operadora de Pensiones es un instrumento de la CCSS y participa de su naturaleza, por lo que seguiría la misma suerte de su ente fundador que goza de una especial autonomía. En consecuencia, podría no estar sujeta al Plan Nacional de Desarrollo ni ser objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN. Sin embargo, cabría la posibilidad de asumir una posición formal, sustentada en el carácter de empresa pública, sujeta a las disposiciones de la Ley N° 8131, con lo cual estaría sujeta al Plan Nacional de Desarrollo y sería objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN.

 

            Se adjunta también el oficio de la Asesoría Jurídica, AJ-046-2004 de 13 de febrero anterior, referido a estos temas. Considera la Asesoría que la Caja puede adherirse al Plan Nacional de Desarrollo  en lo que le resulte de interés y relevancia. Lo que facilitaría la coherencia de la gestión pública, propiciaría la modernización del Estado, facilitaría procesos de asignación de recursos, ingreso a planes de inversión estatal y medidas de endeudamiento con aprobación o aval del Gobierno. Las competencias legales de MIDEPLAN facultan el acceso y la viabilidad para requerir de la CCSS la información que considere necesaria y conveniente para conocer aspectos relacionados con el desarrollo del país y fomentar medidas sobre rendición de cuentas. Agrega que no comparte que otras competencias otorgadas por ley ordinaria a la CCSS reciban la misma suerte de la autonomía conferida con rango constitucional. El sistema de pensiones complementarias y ahorro laboral constituye un impulso para el desarrollo del país y su desempeño es de suma importancia dentro de las acciones estratégicas del Plan Nacional de Desarrollo. Todas las operadoras de pensiones complementarias de las instituciones públicas contribuyen al logro de las metas del sistema de pensiones complementarias y ahorro laboral. Ese sistema no es de competencia exclusiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por lo que es necesario establecer mecanismos de coordinación para la búsqueda de los objetivos del sistema. Entre esos mecanismos los de programación y evaluación. Se considera conveniente y oportuno que la ingerencia estatal dentro del mencionado sistema de pensiones complementarias se incorpore dentro del Plan Nacional de Desarrollo y el desempeño de medidas prioritarias cuente en los procesos de evaluación institucional. Se señala que es conveniente que la CCSS formule y concilie sus planes operativos anuales según los instrumentos y metodologías que se diseñen por las autoridades competentes. Se concluye que el sistema de pensiones complementarias y de ahorro laboral es de rango legal ordinario y no constitucional. La ejecución de las acciones relacionadas con ese sistema posee el logro de algunas metas que pueden calificarse como prioritarias dentro del Plan Nacional de Desarrollo. La Caja Costarricense de Seguro Social debe atender los principios legales de administración financiera en la elaboración y ejecución de sus presupuestos institucionales. Los Planes Anuales Operativos contribuyen al logro del principio de integración, relacionado con la relación causal “recursos públicos –gestión-desarrollo”. MIDEPLAN recomienda y estima como enormemente favorable  para los procesos de transparencia y rendición de cuentas que la Caja elabore Planes Anuales Operativos (PAO) tanto para sus cometidos constitucionales como para sus competencias según leyes ordinarias, utilizando metodologías que son comunes al sector público. MIDEPLAN recomienda y estima como enormemente favorable para los procesos de gobernabilidad y rendición de cuentas que la Caja participe voluntariamente en los procesos de programación y evaluación de la gestión gubernamental, sobre todo para posibilitar racional y coordinadamente que aspectos sensibles para el desarrollo del país como los seguros sociales y la salud, sean comprendidos dentro de las acciones prioritarias del Gobierno de la República y los resultados de su gestión.

 

            El legislador establece un sistema complementario de pensiones en el cual los diversos agentes actúan en un régimen de competitividad y, por ende, bajo las mismas reglas. La Caja Costarricense de Seguro Social es obligada a participar en ese sistema como una forma de protección del trabajador, por lo que su actuación en este ámbito debe estar determinada por los fines y objetivos del sistema de pensiones complementarias.

 

A.-       UN SISTEMA DE PENSIONES ALTAMENTE COMPETITIVO  Y REGULADO

 

La Ley 7983 de 16 de febrero de 2000, Ley de Protección al Trabajador, y la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias,  N° 7523 de 7 de julio de 1995, establecen como parte del Sistema Nacional de Pensiones un sistema complementario de las prestaciones de seguridad social, Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, que han estado a cargo de la CCSS; sistema que está llamado a desarrollar una función económica en orden a la colocación del ahorro y, por ende, a ser un instrumento para potenciar la economía, como consecuencia del desarrollo de los mercados financieros. Los distintos operadores, públicos o privados, se desenvuelven en un mercado regulado pero fundado en la igualdad de condiciones, propiciando en esa medida la libre concurrencia. En tanto en que los entes públicos tengan interés o deban necesariamente participar en el mercado, deben hacerlo mediante una entidad especialmente creada para tal efecto y creada como sociedad anónima. Estima el legislador que el mecanismo ideado permite la mejor satisfacción del objetivo social que no es otro que el de asegurar el disfrute a los trabajadores de los derechos adquiridos en materia de pensión. Se regula y supervisa el sistema como medio de protección de los derechos de los trabajadores en orden a la pensión

 

1.-        La sociedad anónima: un instrumento de un mercado competitivo

 

            El interés por desarrollar el sistema financiero en el país ha llevado a enfatizar en la necesidad de un mercado en que los agentes se desarrollen en un régimen de igualdad de condiciones. Aspecto que se plantea sobre todo en el mercado bursátil y de las pensiones. En efecto, desde la aprobación de la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias,  N° 7523 de 7 de julio de 1995, se postula que la participación de los entes públicos en el mercado de las pensiones complementarias se haga en condiciones de igualdad, de manera que no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a mantener la transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación. En igual forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de administración al interno del ente que constituya el plan o fondo de pensión. Además, se dispuso la igual aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y riesgo y, en general, de regulación.

 

            En ese sentido, cabe afirmar la existencia de un régimen uniforme de funcionamiento tanto para las entidades públicas como privadas. No sólo las normas legales sobre funcionamiento no diferencian la naturaleza de la entidad, sino que la regulación administrativa que se emite pretende una uniformidad de régimen. Así, por ejemplo, las inversiones que pueden realizar las entidades autorizadas están regidas por un conjunto de principios que se imponen a quienes se constituyan en “entidades autorizadas y reguladas” por la Superintendencia, sin que para ese efecto interese la naturaleza pública o privada de la entidad. De ese modo, en materia de inversión de los recursos (artículo 60 de la Ley de Protección al Trabajador) la exclusión de las disposiciones de regulación del Banco Central es general, comprensiva de todas las entidades. El deber de invertir los fondos para el beneficio de los trabajadores o el imperativo de seguridad, rentabilidad y liquidez del fondo son uniformes. En igual forma, el régimen de responsabilidad de las operadoras es uniforme (artículos 40 y 41 de la citada Ley). Y obviamente, toda operadora pública o privada se somete a la función reguladora del CONASSIF y de la Superintendencia de Pensiones, aún cuando estos sean órganos desconcentrados del Banco Central. Y ello es así porque para que el mercado funcione eficaz y eficientemente, cualquier operadora de pensiones debe estar sujeta a las mismas disposiciones, ya que la existencia de un régimen jurídico diferente no sólo puede afectar la concreción de los objetivos a que tiende el sistema, sino que puede provocar una diferencia de trato que incida sobre el libre desenvolvimiento de las empresas en el mercado y, por ende, la violación del principio de libre concurrencia.

 

El interés en la libre competencia justifica que el legislador haya considerado improcedente que el ente público participe directamente en la gestión de los planes, fondos de pensiones o fondos de capitalización. Por el contrario, ha considerado que esa participación debe darse por medio de sociedades anónimas, artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador. Esa pretensión tiende a asegurar que las distintas operadoras de fondos de pensión o fondos de capitalización actúen en el mercado en condiciones de igualdad, para que no se falsee la concurrencia. Esta resultaría falseada si el ente público interviniera en el mercado ejercitando sus poderes públicos o bien, influyendo el mercado a partir de su naturaleza; pero también si el ente público ve entrabada su participación en virtud de disposiciones que limitan su accionar, en razón precisamente de su naturaleza pública. La participación en el mercado bajo una forma de organización pública es susceptible de afectar la transparencia en el mercado y la igualdad entre los diversos competidores. Igualdad que es la base de la concurrencia. Resulta claro que no puede considerarse que existe libre competencia si se establece un régimen jurídico que diferencia entre unos y otros competidores en razón de diversos elementos, como pueden serlo la forma de organización o bien la naturaleza jurídica del agente. No se trata sólo del régimen de funcionamiento propiamente dicho, de la manera en que deben intervenir en el mercado o de la regulación funcional. Más allá de esa forma de trato diferenciado, la igualdad en la competencia puede ser destruida por la sujeción de un agente a específicas disposiciones en orden a elementos estructurales o financieros, los cuales inciden directa o indirectamente en la operación en el mercado.

 

El sistema de pensiones debe operar con transparencia, principio que favorece al trabajador en tanto la información sobre las operaciones y el estado financiero de la operadora debe permitirle adoptar racionalmente sus decisiones, manteniendo su derecho de elección entre los agentes del mercado. La forma societaria aparece como un medio de lograr la transparencia en la supervisión y evitar la competencia desleal entre los distintos entes dedicados a la actividad de que se trate.  De allí la prohibición de operar directamente y la imposición de la sociedad anónima como un instrumento de participación. Reiteramos que la forma de organización seleccionada por el legislador tiende a asegurar que las distintas operadoras de fondos de pensión o fondos de capitalización actúen en el mercado en condiciones de igualdad, para que no se falsee la concurrencia. Esta resultaría falseada si el ente público interviniera en el mercado ejercitando sus poderes públicos o bien, influyendo el mercado a partir de su naturaleza; pero también si el ente público ve entrabada su participación en virtud de disposiciones que limitan su accionar, en razón precisamente de su naturaleza pública. La participación bajo una forma de organización pública es susceptible de afectar la transparencia en el mercado y la igualdad entre los diversos competidores. Igualdad que es la base de la concurrencia. En efecto, si no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el principio de igualdad en la competencia. Es por ello que dicho principio no rige para las empresas que ofrecen sus servicios sin competencia o con una “competencia” referida a entidades públicas. En el supuesto de las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas que nos ocupan, la forma de organización se postula no como una simple huída del Derecho Público (RECOPE, CORTEL), sino ante todo como la creación de condiciones para un mercado competitivo.

 

Si bien las empresas públicas constituyen entes instrumentales del ente público que  las constituye, en su operar en el mercado dichas empresas no pueden favorecerse del régimen de favor que ese ente tenga. Esos privilegios afectarían el equilibrio del sistema de pensiones complementarias y, ante todo, el principio de igualdad que debe regir el funcionamiento de las operadoras, con desmedro de los fines dispuestos por la ley. Afirmamos la existencia de un mercado competitivo por cuanto los agentes privados pueden participar activamente en él en igualdad de condiciones. Igualdad de condiciones para los agentes privados entre sí, igualdad de los agentes privados respecto de los agentes públicos. Un mercado competitivo no es un mercado segmentado en el que el agente encuentra dificultades, en razón de su naturaleza, para llegar al usuario o cliente final. Por el contrario, en el mercado competitivo los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final.

 

2-.        Una regulación en interés de los trabajadores

 

A diferencia de otras empresas públicas organizadas como sociedades anónimas, las empresas públicas constituidas para funcionar como operadoras de pensiones están  sujetas a una estricta regulación dirigida a mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero en su conjunto, necesaria para mantener los derechos del trabajador. En efecto, la regulación busca la solvencia y rentabilidad del sistema y ante todo la protección de los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas. No puede olvidarse que el ahorro que hoy se hace tiene como objeto sufragar necesidades al llegar a la vejez y al momento de acogerse a la pensión. En ese sentido, el régimen de pensiones complementarias cumple el rol de “puente” entre el presente y el futuro. El trabajador y los patronos se ven obligados a contribuir con un porcentaje dispuesto por el legislador para dotar a los primeros “de un ingreso adicional vía pensión para cuando no registren ingresos ordinarios por salarios y se hayan acogido a la jubilación ordinaria. Se trata de un beneficio a futuro, que no llegaría a plasmarse si quedara a elección del trabajador incorporarse o no." (Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000).

 

            La protección del trabajador resulta necesaria, además, por cuanto la Ley de Protección al Trabajador le obliga a afiliarse al sistema como una forma de protección ante los riesgos de la vejez y muerte. En tanto la persona tenga la condición de trabajador no tiene opción respecto de la pertenencia al sistema. Incluso, si no adopta las decisiones a que tiene derecho en orden a las operadoras de pensiones, la Ley lo afilia a determinadas operadoras.

 

            Se afirma la existencia de fondos del trabajador. Las operadoras de pensiones administran fondos que son propiedad de los trabajadores. Las entidades cuya constitución se autoriza no se constituyen en propietarios de los aportes de los trabajadores. Su función es administrarlos. Por ello, el sistema de control que se establece tiene como objeto no el control de un patrimonio propiedad de las operadoras, sino de la administración de un patrimonio de los trabajadores. El sistema tiene no solo finalidades financieras, sino ante todo una finalidad social por cuanto el propósito es establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro.  Se está ante una finalidad de previsión colectiva complementaria del régimen de seguridad social a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

En el dictamen N° 202-2000 de 1 de septiembre de 2000 señalamos que: 

 

“En ese sentido, el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias es un sistema de capitalización individual, destinado a complementar los beneficios del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS (artículo 9). Régimen para el cual se hacen aportes conforme lo dispuesto en el artículo 13. Puesto que se trata de un régimen de capitalización, los aportes deben generar rendimientos a favor de los cotizantes o beneficiarios. Aportes y rendimientos son administrados en un fondo, que es un patrimonio absolutamente separado y separable del patrimonio de quien lo administra”.

 

Observamos, al efecto, que el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador establece como objetivo primordial, la creación de un marco para regular los fondos de capitalización laboral “propiedad” de los trabajadores, el establecimiento de un sistema de regulación de los intervinientes en la recaudación y administración de los programas de pensiones. La normativa que se establece está dirigida, entonces, a regular –para tutelar- la propiedad de los trabajadores. Por ello se dispone un “sistema de control de la correcta administración de los recursos de los trabajadores, con el fin de que estos (sic) reciban la pensión conforme a los derechos adquiridos por ellos” (artículo 1, in fine de la Ley).  En aras de esos fines, se establece una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas.  Puede, entonces, decirse, que se trata no sólo de un mercado competitivo sino también de un mercado regulado. Al emitir sus regulaciones, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones tienen que orientarse por principios claramente establecidos en la Ley del Régimen privado de pensiones complementarias y en la Ley de Protección al Trabajador.

 

B.-       EN ORDEN A LA PLANIFICACION DEL SISTEMA

 

            Se consulta  si  las empresas públicas constituidas como sociedades anónimas por los entes públicos a efecto de administrar pensiones complementarias están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo y a la evaluación por parte de MIDEPLAN. La duda se plantea en virtud de la importancia que el sistema de pensiones complementarias y la Caja Costarricense de Seguro Social tienen para el logro de metas prioritarias dentro del Plan Nacional de Desarrollo.

 

            Parte el Ministerio de que de la relación entre la Ley de Planificación Nacional y la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se determina la sujeción de las empresas públicas al Plan de Desarrollo y a la función de evaluación. Lo que podría llevar a considerar que desde el punto de vista formal las operadoras de pensiones complementarias están sujetas tanto al Plan Nacional de Desarrollo como a la evaluación de MIDEPLAN.

 

            La aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos está determinada por el carácter instrumental de la operadora de pensiones de origen público y la pertenencia a un sistema fundado en la competencia y dirigido a tutelar los derechos e intereses de los trabajadores. Lo cual se aplica también a la Operadora de Pensiones Complementarias y Capitalización Laboral que la Caja Costarricense de Seguro Social ha constituido por mandato legal.

 

1-.        La planificación imperativa afecta el sistema de pensiones

 

El Ministerio de Planificación Nacional consulta porque considera que el sistema de pensiones complementarias puede impulsar el desarrollo del país. En la medida en que los entes públicos participen en ese sistema, estima conveniente que dicha participación se dé dentro del marco de la planificación nacional, se establezcan medidas prioritarias y estas sean objeto de evaluación por el Ministerio.

 

            Las sociedades anónimas creadas por los entes públicos constituyen ciertamente, empresas públicas. Naturaleza que la Procuraduría General ha afirmado en reiterados pronunciamientos (por ejemplo, dictámenes C-212-2000 de 5 de septiembre de 2000 y N° C-180-2003 de 16 de junio de 2003). Por otra parte,  en el dictamen N° C-125-2003 de 6 de mayo de 2003, la Procuraduría consideró que el Sistema de Planificación Nacional está constituido por las empresas públicas, tanto si están constituidas bajo formas de organización pública como bajo formas de organización privada. Dicho dictamen abarcó la relación entre Plan Nacional de Desarrollo y presupuestos públicos y, por ende, la sujeción al Plan Nacional de Desarrollo prevista por el artículo 4 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. El principio allí establecido es que todo presupuesto público debe responder a los planes operativos institucionales anuales, los cuales tienen como marco global el Plan Nacional de Desarrollo. Empero, esa sujeción está condicionada por el nivel de autonomía que corresponda. Por demás, para que esta norma resulte aplicable a un ente se requiere que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos le resulte aplicable. Aspecto que debe plantearse por cuanto dicha Ley no se aplica uniformemente a todos los entes públicos: no todos los entes resultan concernidos y a los organismos concernidos no les resultan aplicables todas las disposiciones de la Ley 8131.

           

            Es decir, dada esa particularidad, se debe entender claramente que la conformidad de los planes operativos institucionales al Plan Nacional de Desarrollo es plena en tratándose de los entes a los que resulta aplicable la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Esa sujeción es el requisito indispensable para la relación plan-planes operativos-presupuesto. No obstante, la “capacidad de orientación” del Plan Nacional de Desarrollo sobre los planes operativos instituciones está determinada también por el grado de autonomía del organismo de que se trate.

 

La Ley no se aplica a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, lo dispuesto en los artículos 57 y 94 y en el título X de la Ley, por lo que los bancos no resultan concernidos por la citada relación. Conclusión que también se impone respecto de las municipalidades, las universidades públicas y la Caja Costarricense de Seguro Social. En los dictámenes N° C-180-2003 de 16 de junio de 2003, C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003 y C-129-2004 de 3 de mayo de 2004 hemos indicado que esa excepción resulta aplicable a las operadoras de pensión en tanto instrumentos de los entes públicos para participar en el mercado competitivo.

 

            Criterio que se reafirma ante la duda sobre la sujeción al Plan Nacional de Desarrollo por parte de la Operadora de Pensiones de la Caja y demás operadoras de pensiones creadas por los entes públicos. Como se ha indicado, estas operadoras son el instrumento que el legislador autoriza para que el ente público participe en el mercado. Solo los entes que han sido autorizados por el legislador pueden participar en ese mercado y constituir una operadora. Pero, además, está la consideración misma del sistema de pensiones como tal. Una vez constituida, la operadora de pensiones pública se desenvuelve en un sistema competitivo, que no es compatible con una planificación imperativa y concretamente, con la sujeción al Plan Nacional de Desarrollo. En la medida en que éste fije objetivos para las operadoras de pensiones de naturaleza pública, sea un sector del sistema, se afectan los principios que rigen el operar de éste y, particularmente, la competitividad y la protección del trabajador. Y aún cuando no se afectara la competitividad, la imposición de metas prioritarias para dichas operadoras podría arriesgar el cumplimiento de la normativa y demás regulaciones que hayan emitido los órganos competentes a efecto de mantener la rentabilidad, solvencia y estabilidad del sistema y sus componentes. 

 

            Con base en la Ley de Protección al Trabajador, el trabajador es obligado a pertenecer a una operadora como mecanismo legal para obtener los beneficios que se crean y, especialmente, para que se administren sus recursos. Dentro del sistema, las operadoras coadyuvan en la construcción del bienestar futuro de la población trabajadora. Resultaría desproporcionado y afectaría los derechos e intereses del trabajador afiliado que la operadora del ente público seleccionada deba  sujetarse a los objetivos generales o específicos dispuestos en el Plan Nacional de Desarrollo y a una evaluación de desempeño que podría no ajustarse a las regulaciones del CONASSIF y de SUPEN, y que en todo caso, implicaría procedimientos, recursos humanos y financieros necesarios no para la administración de los fondos o planes de pensión, pero sí para cumplir con las exigencias del sistema de planificación y evaluación. Situación en que no se encontrarían las operadoras de pensiones de los entes privados.  Ciertamente, bajo esa situación, el trabajador podría decidir trasladarse a una operadora privada no sujeta a esas regulaciones y que no tiene que incurrir en costos por dicha sujeción. Pero es claro que en la medida en que la decisión de traslado o incluso la elección entre una operadora pública o privada esté determinada por criterios diferentes a los de rentabilidad y seguridad de las inversiones y de los resultados para el trabajador, sino en elementos externos de carácter público (la circunstancia de que la operadora pública esté obligada a cumplir objetivos del Plan Nacional de Desarrollo) se afectaría el debido funcionamiento del sistema de pensiones y se modificaría su configuración; al menos, no se trataría de un sistema fundado en la competencia y, por ende la igualdad que debe regir entre los miembros del sistema.

 

            No debe olvidarse que el mercado de pensiones evoluciona también en razón de la confianza. De allí la improcedencia de introducir elementos externos al sistema en la gestión de las operadoras de pensiones.

 

La sujeción de las operadoras de pensiones al Plan Nacional de Pensiones se postula como un medio de alcanzar los objetivos del sistema de pensiones. Puesto que el sistema no diferencia la naturaleza de la operadora, los objetivos del sistema deben ser alcanzados con la participación tanto de operadoras públicas como privadas. En ese sentido, cabe afirmar que todas las operadoras de pensiones complementarias contribuyen al logro de las metas del sistema de pensiones complementarias y de ahorro laboral, independientemente de que hayan sido constituidas por entidades públicas o bien, por privadas. El logro de los objetivos del sistema no está condicionado por la naturaleza de la operadora porque esos objetivos son uniformes y no sectorializados. Es claro, por demás, que el cumplimiento de esos objetivos no depende de la sujeción al Plan Nacional de Desarrollo. En igual forma, el llamado a determinar si se cumplen  esos objetivos es el órgano regulador del sistema de pensiones, no el Ministerio de Planificación. 

 

Por otra parte, podría considerarse que esa sujeción es necesaria en razón de que la naturaleza pública de las operadoras determina la presencia de fondos públicos. Evidentemente, para la constitución de la operadora de pensiones, la Caja y los demás entes públicos autorizados invierten recursos financieros, recursos que son fondos públicos (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). Asimismo, para su funcionamiento, las operadoras de pensiones requieren un presupuesto que, en principio, se financia con sus propios recursos, provenientes en mucho de la comisión que se deduce del aporte del trabajador (artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, comisiones por administración de fondos). Empero, al administrar el plan de pensiones, el fondo de pensiones o el fondo de capitalización, las operadoras de los entes públicos no administran recursos propios y por ende, en esa gestión no se está en presencia de fondos públicos. Los objetivos del sistema de pensiones complementarias se alcanzan con la administración de recursos privados, que no pueden ser sometidos al régimen de los fondos públicos. Los aportes a los planes o fondos no integran el patrimonio de la operadora. Recuérdese que uno de los principios fundamentales del sistema de pensiones complementarias, incluido en el texto original de la Ley N° 7523 es, precisamente, el de separación de patrimonios. El artículo 52 de la Ley de Protección al Trabajador retoma ese principio, diferenciando claramente entre el patrimonio de la operadora y el patrimonio de los trabajadores que ésta administra. Los fondos administrados constituyen patrimonios autónomos, distintos del patrimonio de la operadora. El trabajador afiliado es copropietario del fondo a que pertenece en su parte alícuota. Lo que justifica la obligación de integrar los fondos en cuentas debidamente individualizadas. En ejecución del principio de separación de patrimonios, se obliga a la entidad autorizada a llevar contabilidades separadas, de manera tal que los recursos de los trabajadores no se confundan con los propios de la entidad (artículo 53 de la Ley). Cabe sostener, entonces, que el cumplimiento de los objetivos del sistema de pensiones complementarias se logra con los fondos administrados por las Operadoras, no con el patrimonio de ésta.

 

            Por demás, la Procuraduría ha considerado que las operadoras de pensiones constituidas por los distintos entes públicos están sujetas a un régimen jurídico diferente al establecido para el resto de las empresas públicas. Ello se debe a que estás empresas se desenvuelven en un régimen altamente competitivo, de perfecta competencia con los agentes privados, como sucede con las sociedades anónimas constituidas para intervenir en los mercados de valores y de pensiones. El dictamen N° C-129-2004 manifiesta al efecto:

 

“Un mercado competitivo no es un mercado segmentado en el que el agente encuentra dificultades, en razón de su naturaleza, para llegar al usuario o cliente final. Por el contrario, en el mercado competitivo los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final.

 

Si no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el principio de igualdad en la competencia. Es por ello que dicho principio no rige para las empresas que ofrecen sus servicios sin competencia o con una “competencia” referida a entidades públicas. En el supuesto de las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas que nos ocupan, la forma de organización se postula no como una simple huída del Derecho Público (RECOPE, CORTEL), sino ante todo como la creación de condiciones para un mercado competitivo”.

 

Régimen de perfecta competencia que va unido a una estricta regulación dirigida a mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero en su conjunto, base de la confianza del público inversionista o del trabajador ahorrante. En materia de pensiones lo que importa es la solvencia y rentabilidad del sistema a efecto de proteger los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas. Es por ello que se considera que en el estado actual de nuestro ordenamiento, las empresas públicas constituidas como sociedades anónimas con base en lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y la Ley de Protección al Trabajador se encuentran en una situación diferente a la resto de empresas públicas, incluso si han sido organizadas bajo forma societaria. La configuración legal de un sistema para que opere en un mercado en régimen de perfecta competencia con la empresa privada determina una diferencia sustancial que, en nuestro criterio, justifica el que no se las someta al mismo tratamiento jurídico que las empresas públicas bajo forma societaria en otros ámbitos del accionar económico.

 

1-.        La Operadora de Pensiones: una obligación para la CCSS

 

            De los criterios legales remitidos pareciera desprenderse que la Caja Costarricense de Seguro Social ha procedido a constituir una operadora de pensiones, organizada como sociedad anónima con el objeto de participar en una forma de actividad empresarial, sin necesidad de someterse a las reglas de Derecho Público.

 

            Como se ha indicado, la Procuraduría General ha considerado que las empresas públicas constituidas con base en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y en la Ley de Protección al Trabajador tienen un carácter instrumental, ya que el sistema que se crea sólo acepta como agentes entidades organizadas como sociedades anónimas y cuyo objeto social sea exclusivamente el establecido por la ley para estos entes. Por lo que la existencia de una personalidad jurídica no  autoriza a realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se crea. En la realidad, es el ente público quien interviene en el mercado pero a efecto de mantener la igualdad de participación, se le obliga a constituir una sociedad anónima.

 

            Podría considerarse que también esa es la situación de la Caja Costarricense de Seguro Social en virtud de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador. Dicho artículo autoriza a determinados entes públicos a constituir sociedades para gestionar determinados aspectos relativos a las pensiones complementarias. Dispone el artículo 74 de mérito:

 

“Normas especiales de autorización para crear operadoras. Autorízase la constitución de una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora de pensiones a cada una de las siguientes instituciones: la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución.

 

(….)”.

           

El intitulado del artículo y el empleo del término “autorízase” podría llevar a considerar que la Caja, como las otras entidades que comprende ese artículo, tiene la facultad de decidir si constituye o no una sociedad anónima. Por ende, que podría decidir no constituir la sociedad anónima y, por ende, no participar bajo esa forma en el sistema de pensiones complementarias. No obstante, del resto del articulado de la Ley se deriva que la Caja está obligada a constituir la citada operadora como sociedad anónima. El artículo 39 de esa misma Ley establece:

 

“ARTÍCULO 39.- Escogimiento de entidad autorizada. El trabajador elegirá una única operadora que le administrará los recursos. Las operadoras no podrán negarse a afiliar a ningún trabajador, siempre que cumpla todos los requisitos determinados para este efecto.

 

Las operadoras están obligadas a abrir para cada trabajador afiliado una cuenta individual a su nombre. Esta cuenta, a la vez, puede tener varias subcuentas para el ahorro obligatorio, el ahorro voluntario, los ahorros extraordinarios y otras que se creen por otras leyes o con la autorización del Superintendente.

 

Para el caso de la administración del fondo de capitalización laboral, el trabajador sólo podrá escoger una única operadora de fondos de capitalización laboral, a la vez entre las organizaciones sociales indicadas en el artículo 30 de la presente ley. De no hacer el comunicado correspondiente, se aplicarán las siguientes reglas:

 

a) Si el trabajador se encuentra afiliado a una organización social autorizada, se presumirá que los aportes deben ser depositados en esa entidad.

 

 

b) Si el trabajador está afiliado al Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional, se presumirá que los aportes deben ser depositados en la entidad autorizada del Magisterio.

 

c) Si el trabajador se encuentra afiliado a más de una organización social autorizada para la administración de los recursos, o bien no está afiliado a ninguna de ellas y no manifiesta expresamente en cuál de ellas deben realizarse sus depósitos, automáticamente quedarán registrados por la CCSS que deberá depositarlos en una cuenta individual a nombre del trabajador en la operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

La Superintendencia publicará en un periódico de circulación nacional, una lista de los trabajadores que hayan sido afiliados en esta condición”.

 

El trabajador tiene el derecho de escoger una operadora para que administre sus recursos. Ese derecho no puede ser restringido por la Administración ni por la operadora. El derecho del trabajador comprende tanto los planes de pensiones como el fondo de capitalización laboral. Empero, el derecho sólo puede ser ejercido en relación con una operadora.

 

Pero la ley contempla el supuesto de un no ejercicio del derecho por parte del trabajador o bien, de un ejercicio que no se conforme a la ley (afiliación a más de una operadora). Bajo esos supuestos, se aplica la solución prevista legislativamente, que no es otra que la afiliación en la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Para que dicha solución resulte aplicable y, por ende, se preserven los derechos del trabajador, se requiere como elemento indispensable y lógico que exista la Operadora de Pensiones de la CCSS. Aún cuando no haya ejercido su derecho en los términos legalmente establecidos, los derechos del trabajador no pueden verse afectados y es claro que esa afectación se produciría si la Caja decidiera no crear la Operadora y ponerla en funcionamiento como lo dispone el artículo 39 transcrito.

 

 La Operadora de la Caja tiene un carácter residual en el sentido de que en ella deben afiliarse los trabajadores que están en la situación prevista por el artículo 39 o bien, en caso de que se presente el supuesto establecido en el numeral 44 de la misma Ley de Protección al Trabajador. Es decir, que si ante una quiebra o liquidación de la operadora de pensiones, sus afiliados no comuniquen cuál es la operadora u organización social autorizada en que desean que sus recursos sean trasladados, esos recursos pasarán a la Operadora de la Caja y, por ende, los trabajadores quedarán afiliados a ésta.

 

Ese carácter residual podría hacer dudar en relación con el carácter instrumental de la Operadora de la CCSS. Empero. la relación de instrumentalidad es evidente, máxime que en el caso de la Caja se ordena que la junta directiva de la operadora debe “mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la Ley Orgánica de esta institución”. No puede caber duda de que quien actúa en materia de pensiones es la CCSS a través de la operadora:

 

“La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución….”.

 

La regulación especial en orden a la integración de la Junta Directiva, que difiere de lo establecido para el resto de operadoras de pensiones, incluso públicas, artículo 33 de la Ley de Protección al Trabajador, no puede sino explicarse en razón de la naturaleza de la Caja y del carácter instrumental de la operadora. Se obliga a la Caja para que afilie en forma residual trabajadores y al hacerse se considera la naturaleza, funciones y posición institucional de ese ente.

 

Es de advertir sin embargo que el carácter residual de la Operadora de la Caja no significa que se rija por disposiciones diferentes al resto de las operadoras del sistema de pensiones complementarias. Por el contrario, cabe afirmar que, salvo que exista una norma legal que disponga lo contrario, el régimen legal es el mismo. Por ende, su Operadora participa de un sistema competitivo y la posición dentro de él viene a ser determinada no por su condición institucional sino por su propio accionar dentro del mercado.

 

            Puesto que la autonomía de gobierno de la CCSS no está sujeta a la ley, se sigue que no le resulta aplicable lo dispuesto por la Ley de Planificación Nacional y las disposiciones de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Consecuentemente, puede considerarse contrario a esa autonomía de gobierno la pretensión de sujetarla al Plan Nacional de Desarrollo, tal como se indicó en el dictamen C-125-2003 antes citado. Empero, se afirma que esa autonomía plena sólo está en función de la competencia constitucional, pero no respecto de las competencias que sean atribuidas por el legislador. El punto es que la Ley de Administración Financiera no hizo diferencia entre funciones constitucionales y legales. Dicha Ley claramente dispone su aplicación a la Caja Costarricense de Seguro Social “únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley”. La Ley no dispuso que todo el Título II resultara aplicable a la Caja, por lo que no todas las disposiciones de este Título, incluido el artículo 4, le resultan aplicable. Por el contrario, le resultan aplicables los principios presupuestarios, artículo 5 de la Ley.  Sujeción que encuentra fundamento en el artículo 176 de la Carta Política. Luego, la obligación de suministrar información sobre su desenvolvimiento no modifica las excepciones establecidas y, por ende, no sujeta a la Institución al Plan Nacional de Desarrollo y a la consecuente  evaluación sobre el cumplimiento de las metas allí establecidas.

 

Como señalamos en el dictamen N° C-351-2004 de 25 de noviembre de 2004, tanto la interpretación de la norma jurídica como las decisiones administrativas deben ser razonables, lógicas,  de manera tal que tiendan a satisfacer el interés general. El legislador ha considerado que ese interés se satisface en mejor forma mediante un sistema competitivo y regulado por un órgano especializado. Aspectos que deben guiar la interpretación y aplicación de las normas referidas al sistema.

 

CONCLUSIÓN:

           

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.       El sistema de pensiones complementarias establecido en las Leyes N° 7523 de 7 de julio de 1995, Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, y N° 7983 de 16 de febrero de 2000, Ley de Protección al Trabajador, regula la participación en régimen de competencia de las distintas operadoras de pensiones, públicas o privadas.

 

2-.       Las operadoras de pensiones creadas al amparo del artículo 55 de la Ley N° 7732 de 17 de diciembre de 1997 y del numeral 74 de la Ley de Protección al Trabajador constituyen empresas públicas. Dichas empresas presentan un carácter instrumental, ya que son el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de capitalización laboral dentro de un régimen de mercado competitivo.

 

3-.       La igualdad de participación y la competencia se establecen en garantía de los derechos e intereses de los trabajadores concernidos por los distintos planes o fondos de pensión o fondos de capitalización.

 

4-.       Los objetivos del sistema de pensiones complementarias deben ser alcanzados dentro del sistema, conforme sus regulaciones y por la acción de las distintas operadoras de pensiones o entidades autorizadas del sistema. Dichos objetivos son uniformes y no pueden ser establecidos en función de la naturaleza de la operadora o entidad.

 

5-.       La Caja Costarricense de Seguro Social es obligada a participar en el sistema de pensiones complementarias como una forma de protección del trabajador, por lo que su actuación en este ámbito debe estar determinada por los fines y objetivos del sistema de pensiones complementarias.

 

6-.       La sujeción de las operadoras de pensiones constituidas por los entes públicos al Plan Nacional de Desarrollo y a la evaluación del cumplimiento de las metas allí establecidas introduce disparidades en el mercado de pensiones y, por ende, afecta los principios y objetivos que informan el sistema de pensiones complementarias. 

 

            Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MICHR/mvc