OJ-030-2005

21 de febrero del 2005

 

 

Señores

Carlos Salazar Ramírez

Federico Malavassi Calvo

Diputados

Asamblea Legislativa

Presente

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° ML-CSR-345 del 27 de enero del año en curso, a través del cual se pide el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si jurídicamente es válido, que una vez suscrito un convenio o tratado internacional por el Poder Ejecutivo, este pueda ser presentado a la corriente legislativa por parte de algún miembro del Poder Legislativo, sin que por esto se incurra en un vicio del procedimiento parlamentario causando la nulidad de lo actuado. 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeñan los diputados.

I.-        SOBRE EL FONDO.

Se ha creído, como veremos más adelante, que el tema que nos ocupa tiene una respuesta fácil en el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas). Más aún, la mayoría de expertos en Derecho Constitucional han sostenido la tesis de que el Poder Ejecutivo posee una competencia exclusiva y excluyente en la iniciativa de proyectos de ley para la aprobación de un convenio internacional, tratado público o concordato. En efecto, HERNÁNDEZ VALLE nos recuerda que, aunque constitucionalmente no está establecido de esa manera, en la práctica, el Poder Ejecutivo tiene la iniciativa exclusiva en determinadas materias, como son, verbigracia, los proyectos relativos a la aprobación de los tratados internacionales. ARGUEDAS RAMÍREZ nos indica que, aunque no está formalmente establecido, virtualmente el Poder Ejecutivo tiene la iniciativa exclusiva en ciertas materias, como por ejemplo, la aprobación de tratados internacionales. Según RAMÍREZ ALTAMIRANO al Poder Ejecutivo le corresponde exclusivamente la iniciativa en proyectos de ley de aprobación de tratados internacionales. (Véanse HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Parlamentario Costarricense. Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 1991, p. 198, ARGUEDAS, RAMÍREZ, Carlos. La Iniciativa en la Formación de las Leyes. Juricentro, San José, 1978, p. 115. RAMÍREZ ALTAMIRANO, Marina. Manual de Procedimientos Legislativos. Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 2.° edición, p. 171).

Como puede observarse, la atribución exclusiva a favor del Poder Ejecutivo de la iniciativa en esta materia, no es porque el texto constitucional lo indique en forma expresa, o en palabras de ARGUEDAS RAMÍREZ esté formalmente establecida, sino a causa de una costumbre que se ha seguido en nuestro medio, la cual ha sido validada en el ámbito doctrinario. Para comprobar lo que venimos afirmando, basta con hacer un breve repaso del texto constitucional. El artículo 121, que regula las atribuciones exclusivas de la Asamblea Legislativa, expresa, en su inciso 4), el aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos. Por su parte, el numeral 140, que regula las atribuciones del Poder Ejecutivo, aunque, a diferencia del 121, no indica que sean en forma exclusiva, pues una ellas también la ejerce el Parlamento (la del inciso 5), señala que corresponde a este órgano fundamental del Estado el celebrar convenios, tratados públicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa o por una Asamblea Nacional Constituyente, cuando dicha aprobación la exija la Carta Fundamental.

También resulta interesante, y para complicar más el asunto, que en el caso del presupuesto nacional la Carta Fundamental le atribuye al Poder Ejecutivo el enviarlo a la Asamblea Legislativa en la oportunidad y con los requisitos determinados en la Constitución (inciso 15 del numeral 140). Empero, se podría argumentar que la expresión que utilizó el constituyente de “enviar a la Asamblea Legislativa” no está referida a la iniciativa propiamente dicha, sino al plazo en que se debe presentar el presupuesto nacional al Parlamento, sea “a más tardar el primero de setiembre de cada año” (artículo 178 constitucional). Además de este supuesto, el inciso 19 de artículo 140, que regula el tema de los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución, estatuye que el Poder Ejecutivo debe someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando estipulen exención de impuestos tasas, o tengan por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado.

De lo que llevamos dicho, se puede concluir, preliminarmente, que el asunto que ustedes nos someten a estudio, no tiene una respuesta fácil en el Derecho de la Constitución, como se pensaba en nuestro medio, máxime que, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo III, las números 132, 133 y 176 y 181, no nos arrojan luces al respecto. Es por los anteriores motivos que se requiere de un análisis jurídico adicional, el cual, en este caso, no puede ser definitivo, toda vez que solo la Asamblea Legislativa, actuando como Poder Interpretador mediante el procedimiento consagrado por la propia Constitución para las reformas constitucionales, puede disipar la duda que ustedes nos plantean (Véase HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “La Constitución”. Editorial Juricentro, San José, 1983 pp. 127 y 127) o el Tribunal Constitucional, con fundamento en el artículo 1 y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya que dentro de su competencia está el uniformar la interpretación y aplicación del Derecho de la Constitución con efectos vinculantes erga omnes, excepto para sí misma.

Realizada la anterior aclaración, la Procuraduría General de la República considera que existen al menos cuatro razones para mantener que el Poder Ejecutivo goza de una competencia exclusiva en la iniciativa de proyectos tendentes a aprobar un convenio internacional, tratado público o concordato.

En primer lugar, si bien los tratados internacionales, convenios públicos y concordatos se aprueban por el trámite de la ley, se diferencian de esta en varios aspectos sustanciales. Más aún, bien pudo el constituyente establecer, en el numeral 124, que la aprobación de estos se realizara mediante el acuerdo legislativo, los cuales se votan en una sesión y deben ser publicados en La Gaceta. Como es bien sabido, existen diferencias importantes entre los tratados internacionales y la ley. En cuanto a la jerarquía, el primero tiene rango infraconstitucional, pero supralegal (artículo 7 constitucional), aunque, en materia de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional ha señalado, en forma reiterada, que cuando otorga más derechos que la Constitución Política, y no cuando la contradice, se debe aplicar el tratado y no esta (véase el voto n.° 6830-98); mientras que la segunda está en un tercer grado en la escala jerárquica de las fuentes normativas (véase el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública). En relación con el trámite legislativo, en el caso de los tratados internacionales, los miembros de la Cámara carecen de la potestad de enmienda; mientras que cuando se trata de proyectos de leyes ordinarias poseen este derecho. En relación con los efectos, es bien sabido que el tratado internacional los surte en el ámbito externo, toda vez que es un acuerdo entre dos o más sujetos de derecho Internacional, cuyas partes son ellos; mientras en el supuesto de la ley, sus efectos se circunscriben al ámbito interno.  En lo referente al régimen jurídico, el tratado internacional lo regula el Derecho Internacional; mientras que a la ley el Derecho interno. Por último, en cuanto al régimen jurídico de impugnación, es bien sabido que los vicios de los tratados internacionales, así como las disputas que se susciten entre las partes a causa de su interpretación y aplicación, se dirimen en los tribunales internacionales; mientras que en el caso de la ley, su impugnación es ante el Tribunal Constitucional. Dicho lo anterior, nos parece que cuando el numeral 123 constitucional habla de que la iniciativa en la formación de las leyes, durante las sesiones ordinarias, corresponde a los miembros de la Asamblea Legislativa, esta ha de entenderse en aquellas materias que no son exclusivas del Poder Ejecutivo.

Ahora bien, se podría argumentar en contra de lo que hemos afirmando que cuando la Carta Fundamental habla de la iniciativa en la formación de las leyes, deben incluirse también dentro de esta los tratados internacionales porque, aunque se reconoce la diferencia entre estos y las leyes, lo cierto del caso es que se aprueban por este trámite, y en el fondo, son una ley de la República. Empero, dadas las diferencias apuntadas entre unos y otros, se puede afirmar que, si bien el tratado se aprueba por el trámite de una ley, él en si mismo no es una ley.

En segundo término, se debemos señalar que estamos frente a un problema de distribución de competencias constitucionales entre dos órganos fundamentales del Estado.

Con base en el principio de interpretación constitucional de la corrección funcional, que expresa que el intérprete del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) no debe desvirtuar la distribución de competencias y el equilibrio entre los Poderes y otros órganos y entes del Estado diseñado por el constituyente, estando obligado a respetar el marco de distribución de funciones estatales consagradas por la Constitución, en el caso que nos ocupa, debemos respetar las competencias exclusivas del Poder Ejecutivo. Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia 76/1983 del 5 de agosto, ha indicado que como consecuencia de su función de interprete supremo de la Constitución “(…) le corresponde custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos…”. (Véase DANÓS ORDÓNEZ, Jorge. “Los Derechos a la Igualdad y la no Discriminación por Razón de Sexo en el Derecho Constitucional”. Defensoría del Pueblo. Lima, n.° 388, agosto 2000, p. 154).

Establecido lo anterior, resulta claro del texto constitucional que la competencia principal en materia de tratados internacionales, convenios públicos y concordatos, corresponde al Poder Ejecutivo. En efecto, le compete su negociación, su firma y su ratificación, una vez que hayan sido aprobados por el Parlamento. A la Asamblea Legislativa únicamente se le otorga la función de aprobarlos o improbarlos, sin que, en el primer caso, pueda introducirle enmiendas (véase el voto n.° 323-90), salvo las declaraciones interpretativas (véanse los votos 1807-91 y 1949-91 de la Sala Constitucional) o las adiciones, supresiones o modificaciones al texto del proyecto de ley que aprueba el tratado (véase el voto n.° 1026-90 de la Sala Constitucional), pero es necesario reiterar, que el texto del tratado no puede ser objeto de enmiendas, porque ello implicaría tener que negociar un nuevo tratado, no bajo los términos del Poder Ejecutivo, sino del Legislativo, lo cual, a toda luces, usurparía una competencia exclusiva del primero. Vistas así las cosas, existen motivos suficientes para sostener que al Poder Ejecutivo le corresponde, en forma exclusiva, la iniciativa en esta materia. Por una parte, no podemos dejar de lado que la participación de la Asamblea Legislativa configura una forma de control a posteriori de lo negociado y pacto por el Poder Ejecutivo en nombre del Estado de Costa Rica con otros sujetos de derecho Internacional. “Es una apreciación de mérito del acto, de la oportunidad y legalidad del mismo; la aprobación no produce un acto complejo”. (Véase ROJAS CHAVES, Magda. El Poder Ejecutivo en Costa Rica. Editorial Juricentro, San José, 1988, p. 182), lo cual significa, que el control debe ejercer cuando lo solicita el sujeto controlado al controlador. Desde esta perspectiva, la oportunidad del ejercicio del control no está residenciada en la Asamblea Legislativa, sino en el Poder Ejecutivo quien, con base en razones de oportunidad, determina cuál es el momento más adecuado para que el Parlamento ejerza la atribución constitucional en la materia. Más aún, lo lógico es que ejerza el control a solicitud del Poder Ejecutivo, pues su iniciativa, en principio, supone que está dispuesto a ratificar el tratado internacional, para lo cual solo se requiere que la Asamblea Legislativa lo apruebe. Además de lo anterior, si se admitiera que un miembro de la Cámara tiene iniciativa en esta materia, se podría alterar la distribución de competencias que hace el Derecho de la Constitución, incluso hasta llegar a usurpar la competencia constitucional que le atribuye este derecho al Poder Ejecutivo, en forma exclusiva, de dirigir las relaciones internacionales de la República (artículo 140, inciso 12). Al respecto, FACIO SEGREGA nos recuerda que es al Poder Ejecutivo a quien le compete someter a conocimiento de la Asamblea Legislativa el proyecto de ley, ya que no existe al respecto iniciativa parlamentaria, “(…) debido a que  -como se acaba de señalar-, es atribución exclusiva del Presidente y del Ministro del ramo dirigir las relaciones internacionales…”. (Véase VARGAS CARREÑO, Edmundo. Introducción al Derecho Internacional, Juricentro, San José, 1979, volumen I, p. 136). Y no podría ser de otra forma, pues, en el caso de que reconociéramos la iniciativa de los diputados en esta materia y que el Poder Ejecutivo no cuente con la mayoría parlamentaria en la Cámara, podría esta incluso aprobar los tratados (la regla es que se aprueban por mayoría absoluta de los votos presentes, artículo 119 de la Carta Fundamental), sin que el Poder Ejecutivo esté de acuerdo con su tramitación, obligándolo a vetarlos, no porque esté en desacuerdo con su contenido, sino porque considera que no es el momento oportuno, lo que lo colocaría en una difícil situación ante los otros sujetos de derecho Internacional, todo lo cual, no es más que un solo ejemplo, de los muchos que podrían darse, de cómo el eventual ejercicio de la iniciativa en la formación de las leyes de un miembro de la Asamblea Legislativa en esta materia, podría entorpecer, distorsionar e, incluso, usurpar una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo.

Así las cosas, ante la duda que presenta el texto constitucional, la interpretación en el ejercicio de la competencia del Poder Ejecutivo tiene que ser ampliativa; mientras que en lo que respecta al Parlamento, restrictiva, pues de esta manera se garantiza adecuadamente el equilibrio entre Poderes diseñado por el constituyente.

En tercer término, existe un antecedente de la Sala Constitucional que nos deja entrever que la iniciativa en esta materia corresponde al Poder Ejecutivo en forma exclusiva. En efecto, en el considerando primero n.° 1974-90 (opinión consultiva o dictamen), indicó lo siguiente:

“Como se observa discusión y duda sobre el procedimiento utilizado por el Diputado que puso a despacho el proyecto de ley, archivado en su oportunidad, dada la evolución que posteriormente se dio en el curso de la tramitación, la Sala no encuentra reparo en ello toda vez que inicialmente el Proyecto [se trata del Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas] fue presentado a la Asamblea Legislativa por el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Trabajo y que fue por las propias circunstancias de la Asamblea que aquél no sufrió trámite completo.  Por otra parte, hay evidencia de que el Ejecutivo mantiene interés en el proyecto –no lo retiró, a lo cual contribuye la naturaleza y dinámica misma de la Organización Internacional del Trabajo, en cuyo seno fue suscrito el dicho convenio”. (Las negritas no corresponden al original).

Como puede verse, la Sala no objeto el trámite por dos razones. La primera, porque efectivamente el Poder Ejecutivo ejerció la iniciativa. La segunda, porque mantuvo su interés durante su tramitación en la Asamblea Legislativa. A contrario sensu, si no hubiese ejercido la iniciativa y no hubiese mantenido el interés, se habría producido el vicio de inconstitucional, de donde parece deducirse que el Poder Ejecutivo ostenta una atribución exclusiva en esta materia.

Para finalizar, se puede afirmar que estamos en presencia también de una costumbre secudum legem, ejercida durante la vigencia de la Carta Fundamental de 1949, en el sentido de que se ha permitido aplicar correctamente el texto constitucional, al reconocer que la iniciativa en la formación de una ley tendiente a aprobar un tratado, es exclusiva del Poder Ejecutivo. En esta dirección, no podemos dejar de lado que la costumbre sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito, y tiene el rango de la norma que interpreta, integra o delimita (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública), es decir, en el caso de estudio rango constitucional y, por consiguiente, resulta de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos, toda vez que no se trata de una costumbre contra legem.

En nuestro medio, por disposición expresa del artículo 129 de la Constitución Política y del artículo 8 del Código Civil, no es admisible la costumbre contra legem. Solo son permitidas las costumbre praeter legem y secundum legem. En el caso del Derecho Administrativo, nos expresa don Eduardo Ortiz Ortiz que, más que en ninguna otra rama del Derecho, la costumbre contra legem es imposible. “En ningún campo como en éste es necesario proteger la libertad y la seguridad del individuo, ante el poder público. El Estado desvirtuaría su propia función de mantenedor y garante de la seguridad jurídica si diera preferencia a la costumbre, sobre la ley, que es mucho más clara y precisa. Es el fundamento mismo de la costumbre el que determina la imposibilidad en que ésta se halla para derogar o modificar la ley”.  (Véase ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Biblioteca Jurídica Dike, tomo I, 2002, p. 291).

Estaríamos en presencia de una costumbre contra legem, si el texto constitucional reconociera la iniciativa a los miembros de la Cámara en los proyecto se ley para aprobar un tratado o convenio internacional, y que mediante una práctica reiterada, la cual se considerara obligatoria, se le estuviera negando ese derecho. Empero, como se indicó atrás, la situación es otra, ya que de la relación de las normas constitucionales (principio de unidad de la Constitución), se puede concluir que la iniciativa en esta materia es del Poder Ejecutivo en forma exclusiva, por lo que la costumbre seguida confirma la intención del constituyente. 

II.-       CONCLUSIÓN.

Los miembros de la Asamblea Legislativa no pueden ejercer la iniciativa en la formación de las leyes para aprobar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos.

De ustedes, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc