C-066-2005

14 de febrero de 2005

Señor

Allan P. Sevilla Mora

Secretario Municipal

MUNICIPALIDAD DE CURRIDABAT

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° SCM-502-2004 de 01 de octubre de 2004, mediante el cual se consulta a este órgano superior técnico consultivo, en relación con  "si a la luz de los artículos 58, 167 y concordantes del Código Municipal, y artículo 12 del Reglamento de Funciones del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, existe prohibición alguna que alcance a los familiares de síndicos, sean estos propietarios o suplentes, para integrar el Comité Cantonal de Deportes y Recreación".  La consulta se autorizó mediante acuerdo del Concejo Municipal, tomado en el artículo 5, capítulo 7, del acta de la sesión ordinaria No. 126-2004 del 23 de setiembre de 2004. 

            Con fecha 11 de enero de este año, y mediante oficio No. SCM-009-001-005, se aportó el respectivo  Reglamento de funciones del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de esa localidad.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

            Como una cuestión preliminar, conviene indica que esta Procuraduría se ha pronunciado en relación con la naturaleza jurídica de los síndicos  y regidores municipales y la normativa que los regula, lo que interesa para establecer las características de dichos funcionarios y su relación con las corporaciones municipales. Así,  mediante la opinión jurídica No. 021-1999, de 18 de febrero de 1999, se expresó:

"Los síndicos, tanto propietarios como suplentes, son funcionarios públicos, designados electoralmente por la colectividad distrital a la que pertenecen, con el exclusivo propósito de representar al distrito ante la espectiva Municipalidad. Como bien establece el artículo 172 Constitucional: "Cada distrito estará representado ante la Municipalidad del respectivo cantón por un Síndico propietario y un suplente, con voz pero sin voto". Y a pesar de que no integran el Gobierno Municipal, compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores y el alcalde, (artículo 12 del Código Municipal, Ley Nº 7794 del 30 de abril de 1998), tienen derecho a asistir e intervenir en sus sesiones, con voz pero sin voto. Asimismo, tienen derecho a percibir dietas por cada sesión remunerable a la que asistan (artículo 30, último párrafo, del citado cuerpo normativo). En cuanto a las funciones que desempeñan los síndicos, como bien ha reseñado la Sala Constitucional, se limitan a labores de colaboración con el Concejo Municipal (sentencia Nº 6956-96, de las 10:15 horas del 20 de diciembre de 1996). Ahora bien, a pesar de tener rango constitucional, las disposiciones legales aplicables a los síndicos, son las mismas que se establecen para los regidores. Así lo establece el artículo 58 del Código Municipal: "En lo conducente, serán aplicables a los síndicos las disposiciones de este título respecto de requisitos, impedimentos, prohibiciones, reposición, juramentación y toma de posesión del cargo de los regidores". Conforme se podrá apreciar, en cuanto a requisitos, impedimentos, prohibiciones, reposición, juramentación y toma de posesión del cargo de síndico, la norma transcrita establece que le serán aplicables las disposiciones concernientes a los regidores. Una disposición idéntica contenía el artículo 65, párrafo segundo, del Código Municipal anterior. En consecuencia, en lo referente a tales aspectos, debe tenerse presente lo dispuesto en los numerales 22, 23, 28, 29, 30 y 31 del citado Código".

Consecuente con lo anterior tales colaboradores, a pesar de ser nombrados en sus cargos por elección popular, coparticipan del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el referido Código Municipal,  y en su condición de servidores públicos, se encuentran sometidos al régimen de derecho público en razón de su investidura, entre ellos el referente a prohibiciones e incompatibilidades.

Además de las disposiciones contenidas en el Código Municipal y en el Código Electoral, a los síndicos y regidores municipales les son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley General de Control Interno y en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

II. PROHIBICION PARA QUE LOS FAMILIARES DE LOS SERVIDORES Y FUNCIONARIOS PUBLICOS PUEDAN OCUPAR CARGOS EN LAS MISMAS INSTITUCIONES QUE SUS PARIENTES.

            Como un principio general, es lógica la imposición de prohibiciones e incompatibilidades para que una persona sea nombrada para ocupar un cargo público, de cualquier naturaleza que sea, en una institución en donde ya se encuentre prestando servicios un pariente o familiar.  Esa disposición encuentra razón lógica, tendiente a la probidad en la prestación de los servicios públicos, sin que exista posibilidad alguna de desviar la función que debe estar orientada a la satisfacción del interés público, tal y como lo expresa el artículo 3° de la citada Ley contra la Corrupción, No. 8422 de 14 de setiembre de 2004. Se trata igualmente, de mantener y demostrar “rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, a administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (Numeral 3° ius ibidem).

            Siendo materia restrictiva, estamos en presencia lógicamente del cumplimiento de los principios de reserva de ley y de legalidad, por lo que nos abocaremos al análisis del ordenamiento jurídico aplicable a la situación concreta consultada, particularmente lo dispuesto tanto en el Código Municipal, como en el citado Reglamento de Funciones del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de esa comunidad.

            El artículo 58 del Código Municipal, dispone

"En lo conducente, serán aplicables a los síndicos las disposiciones de este título respecto de requisitos, impedimentos, prohibiciones, reposición, juramentación y toma de posesión del cargo de los regidores".

            Tal y como lo expresa la norma transcrita, las disposiciones aplicables a los síndicos debemos interpretarlas por imperativo de su literalidad, únicamente en lo referente al Título III de dicho código, referente a la organización municipal, respecto a la cual se establecen requisitos, impedimentos, prohibiciones y otros.

            Ahora bien, el numeral  167 del código municipal, establece una prohibición específica, referida a la parentela y su consecuente prohibición e inhibición para desempeñar cargos o integrar los diversos comités municipales, pero aplicable únicamente a los servidores y funcionarios que taxativamente indica o enumera dicho artículo.  Consecuentemente, constituyendo este artículo 167 el Título VI del Código Municipal, no le son aplicables las disposiciones de su tenor literal, a otros servidores o funcionarios municipales, que no sean los descritos en esa norma.

            Por otra parte, y con el mismo criterio de interpretación y aplicación de la literalidad de la norma jurídica, el numeral 12 del Reglamento de Funciones del Comité Cantonal de Deportes y Recreación publicado en La Gaceta No.21 del 31 de enero de 2000, contiene la misma prohibición e inhibición anteriormente comentada, sin que en el grupo subjetivo que regula, se encuentren incluidos los síndicos municipales, sean estos propietarios o suplentes.  Dicha norma expresa:

"Para ser candidato al  comité cantonal de Deportes debe cumplirse con los  siguientes requisitos:  inciso d) No ser pariente de los miembros del Concejo Municipal, Alcalde, Alcaldes suplentes, Tesorero, Auditor, Contadora, hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad…".

Como puede observarse, no existe en estricto derecho una prohibición expresa en el ordenamiento jurídico aplicable a los síndicos y regidores municipales que les limite la posibilidad de ser candidatos,  y consecuentemente ser nombrados, en el referido Comité Cantonal de Deportes.

  III. CONCLUSION.

Del análisis jurídico anteriormente expuesto esta Procuraduría concluye que no existe en el ordenamiento jurídico aplicable a los síndicos y regidores municipales, normativa expresa que les prohíba o inhiba a participar como candidatos o miembros del Comité Cantonal de Deportes de esa Municipalidad.  De haber sido esa la intención del legislador y en particular de esa Corporación Municipal, debió de haberse regulado en forma expresa, lo que significa que al no incluirse esos servidores en forma expresa fue porque no se consideró necesario a los intereses de la función pública, sin que podamos apartarnos entonces, del tenor literal de lo dispuesto en ambos instrumentos jurídicos.

Comentario final:

Quedando claro de la conclusión expresada que los citados funcionarios objeto de su consulta, no tienen impedimento expreso para ser miembros del Comité Cantonal de Deportes de esa Municipalidad, nos permitimos, a manera de comentario final, transcribir lo manifestado por la Sala Constitucional en la sentencia  número 2000-01920 de 15:27 horas del 01 de marzo de 2000, referente a la necesidad de establecer mediante ley, medidas cautelares que protejan el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo en la función pública: 

" Ya con anterioridad (sentencias números 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimemente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende [...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00)".

Finalmente, y también con el mismo carácter ilustrativo, hacemos referencia a lo dispuesto en la citada Ley contra la Corrupción, en cuanto establece la responsabilidad de todo funcionario o servidor público, en caso de beneficiar o favorecer con su gestión, a cualquiera de sus familiares, hasta un tercer grado de consaguinidad.  Así, el numeral 38 de esa ley establece:

 “Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(. . .)

c) Se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de esta misma Ley.”

De usted, con toda consideración,

Lic. Guillermo Huezo Stancari       M.Sc. Olga Duarte Briones

PROCURADOR ADJUNTO         ABOGADA DE PROCURADURIA

Odb.