C-068-2005

16 de febrero del 2005

 

 

Licenciada

Silvia Navarro Romanini

Secretaria General

Corte Suprema de Justicia

S. O.

Estimada Licenciada:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° S-P 248-04 de fecha 19 de agosto del 2004, recibido en esta Procuraduría el día 31 del mismo mes, y asignado a la suscrita hasta el día 22 de diciembre, dando respuesta en los siguientes términos:

 

I-                  OBJETO DEL DICTAMEN REQUERIDO.

 

Nos transcribe el acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, tomado en la sesión N° 49-04, celebrada el 1° de julio del 2004, que literalmente indica:

 

“ARTICULO XCVII

 

El licenciado Alfredo Jones León, Director Ejecutivo, con oficio N° 2741-DE-2004 de 22 de abril del 2004, remite el informe N° 441-DE/AL-04 suscrito por el licenciado Carlos Mora Rodríguez, Asesor Legal de esa Dirección, que dice:

 

“El procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta tramitado bajo el expediente N°03-2003, contra el acto administrativo emanado del acuerdo del Consejo Superior, sesión N°46-02, celebrada el 27 de junio del 2002, artículo V, en el que figura el señor XXX como parte interesada; se encuentra completo y concluido por parte de este Órgano Director.

 

El día 15 de abril del año en curso, el señor XXX se presentó a la comparecencia oral y privada y aportó escrito con fecha 14 de abril del año en curso, en el interpone las excepciones de caducidad de la acción y prescripción, las cuales por ser de previo y especial pronunciamiento que versan sobre el fondo, deben ser resueltas por el Consejo Superior quien actúa como Órgano Decisor.

 

Al respecto, cabe mencionar lo indicado por la Procuraduría General de la República en el dictamen número C-233-2001 del 27 de agosto del 2001, en el que se indica que corresponde al Órgano Decisor resolver los asuntos de fondo que se presentan en este tipo de procedimientos.  En el referido dictamen, señala literalmente en su página quince, lo siguiente: “ d. Finalmente podemos corroborar que el Òrgano Director resolvió la excepción de prescripción, la cual por incidir en el fondo debía ser resuelto por el Órgano Decisor”.

 

Asimismo, en el escrito supra citado, el señor XXX solicitó la nulidad del auto del inicio del procedimiento, nulidad de la resolución que convoca a comparecencia y nulidad del procedimiento, (visible del folio 95 al 103), cuestiones de fono que deben ser resueltas por el Òrgano Decisor previo a la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen correspondiente, conforme lo establece el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración

-0-

Conoce este Consejo de la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento administrativo que se sigue con el objeto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo tomado en la sesión número 19-02 de fecha diecinueve de marzo del año dos mil dos, y que fue acordado en la sesión número 09-03 del once de febrero del año dos mil tres; así como de las excepciones de caducidad y prescripción opuesta por los abobados del señor XXX

 

Revisados los autos con detenimiento, encontramos que el procedimiento seguido tiene sustento normativo y fáctico y que se ha cumplido con el debido proceso, se han otorgado las audiencias de rigor, y no se observan causas de indefensión, razones por las que se rechaza la nulidad que alega el señor XXX por medio de sus abogados.  Nótese que lo actuado tiene fundamento en lo dispuesto en numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y el procedimiento seguido tiene sustento en los artículos 308 y siguientes de ese cuerpo legal, además debe observarse que el dictamen necesario en esta caso es el de la Procuraduría General de la República, tal y como se dispone en el artículo citado en su inciso 1, y no de la Contraloría como señalan los gestionantes, y que en todo caso, este procederá cuando se haya concluido el procedimiento administrativo, lo que a la fecha no se ha dado.  Por otra parte en lo relativo a las excepciones de caducidad y prescripción, opuestas por los gestionantes, es importante señalar previamente a resolver, que aunque se formulen las dos figuras, prescripción y caducidad, ambas no pueden coexistir de manera concomitante, en razón de que no existe en el Ordenamiento Jurídico, y aplicable en el caso concreto ningún plazo de prescripción, sino que la ley establece es la figura de la caducidad, la cual se analizará de seguido.  Prevé el artículo 173 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública que la facultan de la Administración de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto generador de derechos, como es el caso que ahora nos ocupa, caduca en cuatro años; ahora bien, si observamos que el acto cuestionado es de fecha diecinueve de marzo del año dos mil dos, y que el acuerdo de iniciar el procedimiento ordinario fue tomado el once de febrero del año dos mil tres, evidentemente el plazo fatal de cuatro años indicado supra, no ha transcurrido en perjuicio de la administración, lo que impone el rechazo de la excepción de comentario, sin que se estime necesario entrar en mayores abundamientos.

 

En razón de lo anterior se acordó: Acoger el informe del Asesor Legal de la Dirección Ejecutiva y rechazar la excepción interpuesta por el señor XXX Remítase las diligencias respectivas a la Procuraduría General de la República, para lo que corresponda.” (El destacado en negrita y subrayado es del original).

 

            Del anterior acuerdo se colige –no se menciona de manera expresa- que el Consejo Superior del Poder Judicial remite el expediente administrativo que nos ocupa, con el fin de que esta Procuraduría rinda el dictamen preceptivo a que hace referencia el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, relativo al procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tramitado bajo el expediente N° 03-2003, contra el acto administrativo emanado del acuerdo de dicho Consejo, sesión N°46-02, celebrada el 27 de junio del 2002, artículo V, en el que figura el señor XXX como parte interesada.

 

            En tal sentido –para futuras ocasiones- resulta necesario que el acuerdo tomado por ese Consejo, mediante el cual se remite el respectivo expediente administrativo a esta Procuraduría, enuncie de manera expresa que el mismo es para que se rinda el dictamen favorable a que alude el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, con respecto al acto del cual se pretenda la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ya que sólo en dicho supuesto se justifica la emisión del dictamen a que hemos hecho referencia. (En ese sentido véase el dictamen N° C-058-2003 del 28 de febrero del 2003).

           

II-      ANTECEDENTES.

                                                                      

De la lectura del expediente administrativo N° 03-2003 que nos remite, y por lo que se manifestará más adelante, se extraen los siguientes hechos relevantes en la definición del asunto planteado:

 

PRIMERO: El Consejo Superior del Poder Judicial en sesión N° 27-02, del 23 de abril del 2002, artículo XXIX, decidió, en lo que interesa para este pronunciamiento:

 

“(...)

1.2 XXX

 

Según acuerdo del Consejo Superior de la sesión celebrada el 5 de enero de 1995, artículo LXXXVIII, se aprobó el reajuste de la jubilación del señor XXX, de la siguiente manera:

 

“ A partir del 1-6-94:

 

% jubilación:  66.20

Aumento:  ¢11.121,60

Monto actual de la jubilación:  ¢159.288,80

Nuevo monto de jubilación:  ¢170.410,40

 

A partir del 1-7-94:

 

Aumento:  ¢11.916,60

Monto actual de la jubilación: ¢164.849,60

Nuevo monto de jubilación:  ¢176.765,60”

 

Al revisar detalladamente las planillas de aumento del Departamento de Personal, se determinó que efectivamente, en la planilla del 1 de julio de 1994 el monto de la jubilación del señor XXX ascendía a ¢164.849,60 y para la planilla del 1 de Enero de 1995 el monto actual de la jubilación se reajustó a ¢176.765,60 según el acuerdo del Consejo Superior.

 

Por lo anterior, el fondo de Jubilaciones y Pensiones debió realizar el ajuste por ¢11.121,60 a partir del 1 de junio de 1994 y a partir de julio de ese mismo año, ajustar la diferencia entre ¢11.121,60 y ¢11.916,60 por ¢795,00, para llegar a un total de la jubilación de ¢176.765,60 como lo indica el acuerdo citado.

 

No obstante, según se observa en la planilla de pago del mes de febrero de 1995 en la cual se aplicó el acuerdo antes citado, los aumentos de ¢11.121,60 y 11.916,60 fueron aplicados erróneamente por separado, por lo que el monto de la jubilación ascendió a ¢187.887,20, mientras que el acuerdo indica un monto de ¢176,765.60 dando una diferencia de ¢11.121,60, monto en que se encuentra sobrevaluada dicha jubilación.

 

(...)

 

Por otra parte, si cuantificamos el efecto de los casos de los jubilados XXX, XXX y XXX, los resultados son los siguientes:

 

(...)

 

 

Nombre del jubilado	Monto mensual bruto girado de más	Monto bruto total girado de más (Del 1-7-1994 al 30-4-2002)	Aguinaldo proporcional girado de más (De 1-7-1994 al 31-12-2001)
XXX	¢11.121,60	¢1.045.430,40	¢83,412,00

 

(...)

 

Por todo lo antes expuesto, solicitamos de la manera más atenta, se giren las siguientes instrucciones al Fondo de Jubilaciones y Pensiones, para que corrija la situación precitada, realizando los siguientes procedimientos:

 

1.      Realizar los ajustes de menos a las jubilaciones de los señores:  XXX, XXX y XXX, tal como se indica en el cuadro anterior en el rubro denominado “Monto mensual bruto Girado demás” y el monto que corresponda al acumulado del aguinaldo para el año 2002 (que depende de la fecha en la cual se a realice el ajuste).

 

(…)

      Se acordó: 1) Tomar nota del informe anterior. 2) Autorizar al Departamento Financiero Contable para que a la brevedad ajuste la jubilación de los jubilados judiciales (…) XXX (…), y el monto que corresponda al acumulado del aguinaldo para el año 2002. 3) Comunicar la presente situación a los señores (…) XXX (…), para que en el plazo de tres días contados a partir del inmediato siguiente al de la notificación de este acuerdo, manifiesten lo que a bien estimen sobre el particular. 4) Ordenar al Fondo de Jubilaciones y Pensiones y al Departamento de Personal para que en los casos que se señalan en el anexo N° 1 del presente informe, procedan a comparar las planillas que emiten esos departamentos para establecer el monto real de la jubilación de esos ex servidores. 5) En los casos de XXX, XXX y XXX, el Fondo de Jubilaciones y Pensiones realizará el cálculo de los montos líquidos girados, tanto a éstos como a las diferentes entidades. (…)”. (Folios 32 a 40).

 

SEGUNDO: Comunicado el acuerdo anterior al señor XXX, éste mediante nota presentada el 20 de junio del 2002, se opuso a lo resuelto en el hecho anterior. (Folios 8 a 31).

 

TERCERO: En sesión N° 46-02, del 27 de junio del 2002, el Consejo Superior acordó:

 

“Se dispuso: Acoger parcialmente la solicitud del Lic. XXX y modificar el acuerdo adoptado en la sesión del 23 de abril anterior, artículo XXIX, en el sentido que el ajuste en su jubilación se hará a partir del momento en que este Consejo tuvo conocimiento de la situación y no de manera retroactiva conforme lo solicitó la Auditoría Judicial, toda vez que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por parte de recurrente.

 

Los Departamentos de Personal y Financiero Contable, así como la Sección del Fondo de Jubilaciones y Pensiones, tomarán nota para lo que a cada uno corresponda.” (Folios 1 a 7).

 

CUARTO: En sesión N° 09-03 celebrada el 11 de febrero del 2003 el Consejo Superior acuerda:

                                       “ARTICULO XXXIV

 

         En sesión N° 19-02, celebrada el 19 de marzo del 2002, artículo XLII, se tomó el acuerdo que literalmente, dice:

 

(…)

-0-

         Al respecto expresa la licenciada Anchía que la Administración no puede condonar deudas, aun cuando considere que pueda existir buena fe por parte del administrado; de manera que, lo conveniente es, en los casos en que se ha dispuesto en ese sentido, con violación al principio de legalidad, como en el caso del licenciado XXX proceder conforme a los términos establecidos en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en especial en su inciso 3°, y antes de anular los actos viciados, se realice el procedimiento administrativo ordinario en el cual se observen los principios y garantías del debido proceso con audiencia a la parte involucrada y el respectivo dictamen de la Procuraduría General de la República. Por otra parte, no es aplicable el numeral 607 del Código de Trabajo que invoca el señor XXX, en razón de tratarse de una acción  para la recuperación de una suma de dinero pagada indebidamente, y no del supuesto contemplado en esa norma.

         Con base en lo expuesto anteriormente, se acordó: 1- Denegar la solicitud del señor XXX y mantener lo resuelto en la sesión celebrada el 19 de marzo de 2002, artículo XLII, por las razones antes expuestas. 2- En relación con la decisión tomada en el asunto del licenciado XXX designar como Órgano Director del Procedimiento a la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva de conformidad con lo estipulado en el numeral 173 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.” (El destacado en negrita y subrayado es del original). (Folios 41 a 45 frente y vuelto).

 

QUINTO: Mediante resolución de las 11 horas del 4 de abril del 2003, dictada por el Órgano Director del Procedimiento, en “cumplimiento de lo ordenado por el Consejo Superior en sesión N° 9-03 celebrada el 11 de febrero del año en curso, artículo XXXIV, y en carácter de Órgano Director del Procedimiento, conforme al Libro Segundo, artículo 214 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se inicia este procedimiento tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto dispuesto por el Consejo Superior en sesión N° 46-02, celebrada el 27 de junio del 2002, artículo V, en virtud del cual se acogió parcialmente la solicitud del Licenciado XXX y se modificó el acuerdo adoptado en la sesión en la sesión del 23 de abril de 2002, artículo XXIX, en el sentido que el ajuste en su jubilación se hará a partir del momento en que el Consejo Superior tuvo conocimiento de la situación y no de manera retroactiva conforme lo solicitó la Auditoría Judicial, debido a que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por el señor XXX. En virtud de que la Administración no puede condonar deudas, aun cuando considere que puede existir buena fe por parte del administrado (…)” (Folios 46 y 47). (El destacado en negrita es del original).

 

SEXTO: La resolución descrita en el hecho anterior, confiere al señor XXX el plazo de diez días hábiles para que formule los alegatos pertinentes sobre la nulidad que se pretende, para lo cual se pone a su disposición el expediente administrativo N° 03-2003. Dicha resolución le fue notificada el día 9 de setiembre del 2003. (Folios 46, 47 y 72).

 

SETIMO: Mediante escrito de fecha 9 de setiembre del 2003, presentado en la Dirección Ejecutiva al día siguiente, el señor XXX interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la citada resolución del 4 de abril del 2003. (Folios 64 a 66).

 

OCTAVO: Mediante resolución de las 10:00 horas del 19 de setiembre del 2003, el órgano director del procedimiento rechaza el recurso de revocatoria y remite al Consejo Superior para que conozca del recurso de apelación. Dicha resolución le fue notificada al señor XXX el día 2 de octubre del 2003. (Folios 73 a 75 vuelto).

 

NOVENO: Mediante acuerdo tomado en la sesión N° 80-03 del 23 de octubre del 2003, el Consejo Superior acuerda confirmar la resolución impugnada. Dicha resolución le fue notificada al señor XXX el día 3 de diciembre del 2003. (Folios 76 y 77 vuelto).

 

DECIMO: Mediante oficio N° 0049-AP-2004 de fecha 19 de enero del 2004, el Lic. Manuel Sequeira Sequeira, Jefe Administración de Personal, y el MBA José Luis Bermúdez Obando, Subjefe de Personal, ambos del Poder Judicial, le indican al Órgano Director del Procedimiento, lo siguiente:

 

“En atención a su oficio No. 1825-DE/AL-2003 de fecha 18 de diciembre de 2003, con el que nos solicita un desglose de las sumas de dinero y la fecha desde la cual se le hizo efectivo dentro del monto de jubilación del señor XXX, cédula de identidad 08-0041-0083, la aplicación incorrecta de los reajustes producto de una reasignación de plazas.

 

Al respecto debemos indicar que según estudio realizado por la Auditoría Judicial y que fue puesto en conocimiento del Organo Superior por el Lic. Hugo Esteban Ramos Gutiérrez, Auditor Judicial, con el oficio No. 249-87-AF-2002 de 16 de abril de 2002; el señor XXX percibió en demasía una suma neta mensual de ¢11.121,60 (once mil ciento veintiún colones con sesenta céntimos) y que según el mismo estudio de Auditoría ascendió a un de ¢1.045.430,40 ( un millón cuarenta y cinco mil cuatrocientos treinta colones con cuarenta céntimos) por el período que va del 01 de julio de 1994 al 30 de abril del 2002, más el aguinaldo proporcional correspondiente al período comprendido entre el 01 de julio de 1994 y el 31 de diciembre de 2001 y que alcanzó un total de ¢83.412,00 (ochenta y tres mil cuatrocientos doce colones con cero céntimos).” (Folio 89).

 

UNDECIMO: Mediante resolución de las 8:00 horas del 18 de febrero del 2004, se convoca al señor XXX a la comparecencia oral y privada a llevarse a cabo a las 10:00 horas del 15 de abril del 2004, quedando a su disposición el expediente administrativo N° 03-2003 y detallándose los elementos probatorios constantes en el mismo. La anterior resolución fue notificada al señor XXX el 18 de febrero del 2004. (Folio 90 frente y vuelto).

 

DECIMO SEGUNDO: A la hora y fecha señalada se realizó la audiencia oral y privada, con presencia del señor XXX que aportó escrito de fecha 14 de abril del 2004, en el cual solicita la nulidad absoluta de todo el procedimiento. (Folios 92 a 103).

 

DECIMO TERCERO: El Órgano Director del Procedimiento, mediante oficio N° 441-DE-/AL-04 de fecha 21 de abril del 2004, pone en conocimiento del Consejo Superior lo siguiente:

 

“El procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta tramitado bajo el expediente N°03-2003, contra el acto administrativo emanado del acuerdo del Consejo Superior, sesión N°46-02, celebrada el 27 de junio del 2002, artículo V, en el que figura el señor XXX como parte interesada; se encuentra completo y concluido por parte de este Órgano Director.

 

El día 15 de abril del año en curso, el señor XXX se presentó a la comparecencia oral y privada y aportó escrito con fecha 14 de abril del año en curso, en el interpone las excepciones de caducidad de la acción y prescripción, las cuales por ser de previo y especial pronunciamiento que versan sobre el fondo, deben ser resueltas por el Consejo Superior quien actúa como Òrgano Decisor.

 

Al respecto, cabe mencionar lo indicado por la Procuraduría General de la República en el dictamen número C-233-2001 del 27 de agosto del 2001, en el que se indica que corresponde al Órgano Decisor resolver los asuntos de fondo que se presentan en este tipo de procedimientos.  En el referido dictamen, señala literalmente en su página quince, lo siguiente: “ d. Finalmente podemos corroborar que el Órgano Director resolvió la excepción de prescripción, la cual por incidir en el fondo debía ser resuelto por el Órgano Decisor”.

 

Asimismo, en el escrito supra citado, el señor XXX solicitó la nulidad del auto del inicio del procedimiento, nulidad de la resolución que convoca a comparecencia y nulidad del procedimiento, (visible del folio 95 al 103), cuestiones de fono que deben ser resueltas por el Òrgano Decisor previo a la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen correspondiente, conforme lo establece el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.” (Folio 106 frente y vuelto).

 

DECIMO CUARTO: En virtud de lo anterior, el Consejo Superior mediante sesión N° 49-04, celebrada el 6 de julio del 2004, establece y acuerda:

 

“(…)

             

Conoce este Consejo de la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento administrativo que se sigue con el objeto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo tomado en la sesión número 19-02 de fecha diecinueve de marzo del año dos mil dos, y que fue acordado en la sesión número 09-03 del once de febrero del año dos mil tres; así como de las excepciones de caducidad y prescripción opuesta por los abobados del señor XXX.

 

Revisados los autos con detenimiento, encontramos que el procedimiento seguido tiene sustento normativo y fáctico y que se ha cumplido con el debido proceso, se han otorgado las audiencias de rigor, y no se observan causas de indefensión, razones por las que se rechaza la nulidad que alega el señor XXX por medio de sus abogados.  Nótese que lo actuado tiene fundamento en lo dispuesto en numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y el procedimiento seguido tiene sustento en los artículos 308 y siguientes de ese cuerpo legal, además debe observarse que el dictamen necesario en esta caso es el de la Procuraduría General de la República, tal y como se dispone en el artículo citado en su inciso 1, y no de la Contraloría como señalan los gestionantes, y que en todo caso, este procederá cuando se haya concluido el procedimiento administrativo, lo que a la fecha no se ha dado.  Por otra parte en lo relativo a las excepciones de caducidad y prescripción, opuestas por los gestionantes, es importante señalar previamente a resolver, que aunque se formulen las dos figuras, prescripción y caducidad, ambas no pueden coexistir de manera concomitante, en razón de que no existe en el Ordenamiento Jurídico, y aplicable en el caso concreto ningún plazo de prescripción, sino que la ley establece es la figura de la caducidad, la cual se analizará de seguido.  Prevé el artículo 173 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública que la facultan de la Administración de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto generador de derechos, como es el caso que ahora nos ocupa, caduca en cuatro años; ahora bien, si observamos que el acto cuestionado es de fecha diecinueve de marzo del año dos mil dos, y que el acuerdo de iniciar el procedimiento ordinario fue tomado el once de febrero del año dos mil tres, evidentemente el plazo fatal de cuatro años indicado supra, no ha transcurrido en perjuicio de la administración, lo que impone el rechazo de la excepción de comentario, sin que se estime necesario entrar en mayores abundamientos.

 

En razón de lo anterior se acordó: Acoger el informe del Asesor Legal de la Dirección Ejecutiva y rechazar la excepción interpuesta por el señor XXX. Remítase las diligencias respectivas a la Procuraduría General de la República, para lo que corresponda.” (El destacado en negrita es del original). Lo anterior fue notificado al señor XXX  el 27 de agosto del 2004. (Folios 107 y 108 vuelto).

 

III- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

La potestad contemplada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública “supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar en cada caso en concreto los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.

 

De conformidad con los artículos 158 incisos 1) 2) 3) y 159 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo, está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, igual al acto que sea sustancialmente disconforme u ocasiones cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-055-2000 del 20 de marzo del 2000.)

 

En el ordenamiento jurídico costarricense, se contemplan tres categorías de nulidades de los actos administrativos, distinguiendo entre nulidad relativa, nulidad absoluta, y nulidad absoluta, evidente y manifiesta. La regulación de éstas, se encuentra contenida en los numerales 167, 166 y 173 respectivamente de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Acerca de los aspectos característicos de estos tipos de nulidades, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz precisó lo siguiente:

 

“1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente- desde el ángulo real o jurídico- un elemento del acto.

2. Hay a la inversa nulidad relativa cuando algún elemento esté sustancialmente viciado o es imperfecto.

3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.

4. En todo caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto.” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo),  Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica) en  Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo,  Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, pag. 445.)

 

Ahora bien, debemos indicar las características especiales de la nulidad, para que además de absoluta sea “evidente “ y “manifiesta”. Al  respecto, la Procuraduría General de la República ha indicado:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos “evidente” y “manifiesta”, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativo (...)” (Dictamen N° C- 140-87 del 14 de julio de 1987, en sentido similar – entre otros- los  dictámenes números C-200-90 del 5 de diciembre de 1990, C-121-95 del 1° de junio de 1995 y C-025-96 del 13 de febrero de 1996).

 

“Y ello, así en consideración al hecho de que dicha figura jurídica fue tomada, de acuerdo con los propios redactores del proyecto respectivo –lo cual también se apunta en el referido dictamen –del derecho español. En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del ato sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate(...)”. (Dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988).

 

 “Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuraduría ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 1961 que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis.” -el destacado no es del original- (“Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602).” (Dictamen N° C-037-95 del 27 de febrero de 1995).

           

Por su parte, sobre el tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia señala:

 

“(...) lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.” (Resolución N° 2004-01004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

 

Precisamente sobre esa notoriedad de los vicios del acto administrativo en la nulidad absoluta evidente y manifiesta, es donde radica la diferencia más significativa con la nulidad absoluta,  pues la nulidad es tan perceptible a simple vista que hace que la declaratoria de nulidad del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto que se trate; es decir el vicio del acto administrativo es de tal magnitud que su percepción es fácilmente verificable.

           

Bajo esa tesitura, la interpretación que se le ha dado al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, denota que la característica que debe tener la nulidad que afecta el acto administrativo debe ser evidente y manifiesta, o sea que no requiere de mayor esfuerzo intelectual para constatar la contradicción entre el bloque de legalidad aplicable al caso en estudio y la forma en que dicha legalidad ha sido vulnerada por el acto administrativo.

 

“(…) Entonces, para la correcta aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el operador jurídico ha de considerar dos aspectos. En primer lugar, que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, y que además, ese acto haya creado derechos subjetivos a favor del administrado (…) podemos entender como acto declarativo de derechos aquel que haya enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismos de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pág. 644). En el mismo sentido, el concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la Administración puede emitir actos administrativos que generan derechos subjetivos a favor del administrado. En relación con el concepto de derecho subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste “... denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derechos antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable”. (Voto No. 7331-97).” (Dictamen N° C-207-2004 del 25 de junio del 2004).

 

De no estar ante este tipo de nulidad, la Administración, para declarar nulo ese acto declarativo de derechos, debe acudir a la vía judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

 

IV-     FONDO DEL ASUNTO.

 

            Toca ahora determinar si resulta posible otorgar o no el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Con ese objetivo, y tomando en consideración lo expuesto líneas atrás, para la correcta aplicación de esa norma deben considerarse dos aspectos, a saber, no sólo que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, sino que ese acto sea declaratorio de derechos.

 

            Bajo ese contexto, resulta necesario determinar, en primera instancia, si el acuerdo del Consejo Superior N° 46-02, del 27 de junio del 2002, es un acto declaratorio de derechos. En ese sentido, revisado el expediente administrativo al efecto, y a tenor de los hechos descritos en el primer apartado de “Antecedentes”, se verifica que el acuerdo N° 46-02 es un acto declaratorio de derechos a favor del señor XXX, pero única y exclusivamente sobre el no cobro retroactivo de las sumas que a éste se le pagaron de más. Entonces, no es mediante ese acto por medio del cual se dio la aplicación de los pagos en exceso en el reajuste de la pensión del señor Plá, y por ende no fue éste el que incidió o ingresó dicho plus en la esfera patrimonial de ese señor, con el cual experimentó una ventaja o beneficio constatable. En ese sentido, debe recordarse que lo que acuerda el Consejo es:

 

“Acoger parcialmente la solicitud del Lic. XXX y modificar el acuerdo adoptado en la sesión del 23 de abril anterior, artículo XXIX, en el sentido que el ajuste en su jubilación se hará a partir del momento en que este Consejo tuvo conocimiento de la situación y no de manera retroactiva conforme lo solicitó la Auditoría Judicial, toda vez que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por parte de recurrente.

 

Los Departamentos de Personal y Financiero Contable así como la Sección del Fondo de Jubilaciones y Pensiones tomarán nota para los fines correspondientes.”

 

De esta manera, el acuerdo que nos ocupa no es el acto que efectivamente sobrevaloró la pensión, sino únicamente el acto que establece que al señor Plá no se le puede cobrar de manera retroactiva, ello es así por cuanto no se ha suprimido, es decir no se ha anulado el acto (expreso o tácito), mediante el cual incorporó o reajustó en la pensión del señor XXX sumas de más en su pensión. Así las cosas, no se ha seguido procedimiento administrativo para anular ese acto, y tampoco se han anulado los demás actos derivados de dicho acto, aún y cuando sea manifiesta su relación, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría en otras ocasiones, verbigracia dictámenes números C-055-2000 del 20 de marzo y C-118-2000 del 22 de mayo, ambos del año 2000, y C-243-2001 del 10 de setiembre del 2001.

 

Teniendo como parámetro lo que antecede, si bien el acuerdo del Consejo N°       es un acto declaratorio de derechos a favor del señor XXX –en cuanto acuerda no hacer retroactivo el cobro de las sumas pagadas de más-, lo cierto del caso es que no es posible declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acuerdo, toda vez que no se ha anulado el acto administrativo declarativo de derechos que aplicó los pagos en exceso, declaratoria  - que de haberse dado – tendría efectos retroactivos – artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública-, y por ende, que facultaría, en principio a la Administración para cobrar las sumas que se hubiesen pagado de más.

 

La Administración no puede desconocer los efectos que ese acto genera, y de ahí que no pueda hacerlo retroactivo al haberse integrado a los beneficios económicos de la pensión, salvo que hubiere logrado anular los actos de los cuales se derivan esos pagos, todo lo cual requiere de un procedimiento administrativo previo (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), situación que no ocurre en la especie.

 

De todo lo expuesto, se aprecia que en relación con el citado acuerdo N° 46-02 no se está ante un caso de mera constatación que sea perceptible fácilmente, dicho de otro modo, el aparente vicio alegado no es ostensible ni evidente, sino que debe realizarse un análisis interpretativo que involucra varias consideraciones, entre ellas el hecho de que si existiera un vicio, éste estaría, en primer término, en el acto que realizó la aplicación en demasía en el ajuste de la pensión del señor XXX, y solamente, a lo sumo, en un segundo plano, en el acuerdo que nos ocupa. Se señala que a lo sumo, por cuanto resultaría de rigor estudiar previamente los alcances del acuerdo N° 27-02 del 23 de abril del 2002, mediante el cual –entre otros aspectos- se autoriza al Departamento Financiero Contable para que ajuste la jubilación y el monto que corresponda al acumulado del aguinaldo para el año 2002, es decir mediante el cual se le suspendió el pago de más que se venía dando, pero que nunca acordó expresamente la recuperación del dinero pagado de más al señor XXX.                       .

 

Aunado a lo anterior, dada la imposibilidad material y jurídica de entrar a analizar por esta vía el acto que generó los pagos en exceso en la pensión del señor XXX, (si éste se debió a un acto administrativo previo que haya declarado el correspondiente derecho, a un mero error material o alguna otra circunstancia) por no ser ese el acto administrativo cuya anulación se pretende en sede administrativa, resulta innecesario entrar a explicar sus distintas consideraciones fácticas jurídicas y sus respectivos efectos, los cuales en todo caso son de resorte exclusivo de la Administración Activa, en virtud de que este Órgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y sobre el cual se haya seguido procedimiento ordinario con esa finalidad.

 

Por consiguiente, se afirma que no hay nulidad evidente y manifiesta porque no se ha anulado el o los actos en que se plasmó los pagos en exceso, cuyos efectos serían los que permitirían hacer el cobro retroactivo. Entonces, no existe fundamento jurídico para considerar nulo el acuerdo N° 46-02 del 27 de junio del 2002.

 

            Así, podemos colegir que este Despacho está jurídicamente imposibilitado para proceder a la emisión del dictamen requerido.

 

            En apoyo de lo expuesto, véase al respecto lo manifestado  por esta Procuraduría en el dictamen N° C-227-2004 del 20 de julio del 2004, confirmado en todos sus extremos por el dictamen N° C-032-2005 del 25 de enero del 2005.

 

V-        CONCLUSION.

 

Con fundamento en las consideraciones indicadas, no resulta posible para esta Procuraduría General de la República rendir el dictamen favorable a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en torno al acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial N° 46-02 del 27 de junio del 2002.

 

            De la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, deferentemente suscribe,

 

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Adjunta

 

 

Anexo: el expediente que nos fuera remitido con el número 03-2003 (con 108 folios).

 

ACACHA/Sylvia A.