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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 081
 
  Dictamen : 081 del 24/02/2005   

C-081-2005

C-081-2005


24 de febrero del 2005


 


 


Señora


Roxana Chinchilla Fallas


Secretaria Concejo Municipal


Municipalidad de Poás


S.   O.


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero al oficio No. 667-SCM-2004, del pasado 13 de octubre del 2004.


 


I.         Objeto de la consulta.


 


            Nos refiere que el Concejo Municipal, en acuerdo N° 1793-10-2004, adoptado en la sesión ordinaria N° 125, del 5 de octubre, determinó consultar a esta Procuraduría General sobre la interpretación que quepa dar al artículo 7 del Reglamento de Máquinas para Juegos, específicamente en punto a si la prohibición que se regula en el citado numeral alcanza a comercios donde se expende licor aunque no sea ésta su actividad principal.  


 


            La inquietud surge a raíz de la resolución de la Sala Constitucional 10000-99, en la que se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 22 de la Ley de Licores y 16 de su Reglamento.   De este fallo deriva la asesoría jurídica que el artículo 7 a que se ha hecho mención, no alcanza a comercios que, aún explotando una patente de licores, su actividad principal no es la venta de esas bebidas; siendo posible que se autorice la instalación de máquinas de juegos permitidas por ley.   Concluye, en todo caso, que nos pronunciemos sobre la inconstitucionalidad del numeral sétimo tantas veces citado.


 


II.        Antecedentes de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General.   Valoración del artículo 7 del Reglamento de Máquinas para Juego.


 


            Tanto la Sala Constitucional como este Órgano Asesor han tenido oportunidad de examinar profusamente la normativa que regula el funcionamiento de locales comerciales donde se expende licor, así como lo pertinente a juegos permitidos y máquinas en donde se practican estos juegos.  De suerte tal que, a efectos de atender adecuadamente la consulta que interesa al Concejo, devenga en imprescindible citar los votos y dictámenes que nos permitan formar un criterio de análisis para el punto concretamente elevado a nuestra consideración.


 


            En primer término, se nos indica la existencia de la resolución 10000-99 de las quince horas tres minutos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.   Dicha sentencia se emite en una acción de inconstitucionalidad donde se examinaban artículos de la normativa atinente a la venta de licores, específicamente lo que se refería a la prohibición de autorizar juegos en los locales donde se expenden estas bebidas.  En criterio de la Sala, tal restricción deviene en inconstitucional, de conformidad con los siguientes razonamientos:


 


“III.- TEXTO DE LAS NORMAS IMPUGNADAS.- Para mejor comprensión de lo que se discute, resulta importante la transcripción literal de las normas que se han impugnado en esta acción.


a.         De la Ley sobre la Venta de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas.


"Artículo 22.- En los establecimientos públicos de licores no se permitirán juegos (ni aún los autorizados por la ley), ni espectáculo o diversiones. Se entenderá que el juego, espectáculo o diversión se encuentra en el mismo establecimiento, cuando estuviere en departamento que tenga comunicación con aquél."


b.         Del Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 17.757-G de 28 de setiembre de 1987.


"Artículo 16.- No se permitirá en los establecimientos dedicados a la venta de licores ningún tipo de juegos, ni aún los autorizados por ley, ni espectáculos, juegos de dados, exhibición de películas pornográficas, etc. Los permisos para instalar aparatos como rocolas o similares son discrecionales de los gobernadores provinciales y solo podrán concederse en las capitales de provincia y cabeceras de cantón en los días sábado y de las seis de la tarde a las diez de la noche y siempre que se observe el orden.


Estos permisos puede revocarlos en cualquier momento el gobernador respectivo, cuando se observare que contribuyen a la alteración del orden y la tranquilidad públicos o que violaren las medidas dictadas por el Ministerio de Salud tendientes a evitar la contaminación atmosférica por medio de la emisión de sonidas.".-  (…)


V.- RAZONABILIDAD DE LA NORMA JURÍDICA.- En la sentencia número 9874-99 de las 15:45 horas del 15 de diciembre en curso, la Sala expresó:


"VIII.- ANALISIS DE LA NORMAS IMPUGNADAS.- El examen sobre la inconstitucionalidad de las normas requiere de la aplicación de principios lógicos jurídicos que garanticen la objetividad y precisión técnico científica necesaria para determinar la incongruencia de la norma respecto del Derecho de la Constitución. El debido proceso sustantivo constituye el instrumento idóneo a tal efecto, en tanto exige una valoración sustancial o de fondo de las normas impugnadas, es decir, un análisis sobre la razonabilidad técnico y jurídica de los textos normativos. Como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, los elementos que integran la razonabilidad en sentido técnico son esencialmente idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad se traduce como la adecuación del medio al fin, es decir, que la norma debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad se refiere a la índole o magnitud de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho o libertad, de manera que entre una variedad de medios posibles el elegido debe ser aquel que represente una limitación menor. La proporcionalidad significa que, aunque el medio elegido sea el que represente una limitación menor, esta limitación debe ser proporcionada, es decir, no podrá ser de tal magnitud que implique vaciar de su contenido esencial el derecho en cuestión. Finalmente, la razonabilidad jurídica exige la confrontación del acto, cuya razonabilidad técnica ha sido examinada, con el Derecho de la Constitución…"


A juicio de la Sala, todos los argumentos de la acción, aunque susceptibles de análisis individual, se subsumen en el gran tema que se desarrolla en este considerando, es decir, y como lo afirma la Municipalidad de San José, se debe evaluar la razonabilidad de la limitación que imponen las normas cuestionadas y para ello, resulta imprescindible analizar los argumentos de la acción, de la siguiente manera: a) como se ha dicho en el expediente, una ley puede permitir una conducta en términos generales y prohibirla en forma especial, dadas excepcionales circunstancias. En el presente caso, esa conclusión funcionaría a manera de silogismo así: la ley enumera los juegos permitidos -incluyendo el juego de dardos- y permite el funcionamiento de establecimientos de venta de licores; los juegos, aun los permitidos por ley, los espectáculos o diversiones, son incompatibles con el funcionamiento de los establecimientos de ventas de licores, porque atentan contra el orden público; en consecuencia, los juegos permitidos, los espectáculos o diversiones, quedan prohibidos en esos establecimientos. Este razonamiento conduciría hacia una evidente antinomia, que surge entre las dos leyes y por su lado, la Procuraduría General de la República, señala que ya la Sala se ha pronunciado sobre el tema en sentencia 5547-95; b) otro punto expuesto en la acción lo es la inconstitucionalidad sobreviniente, que si bien no se explica en detalle y con la profundidad deseada, se proclama como una posible vía para alcanzar la inconstitucionalidad alegada. Se combate el tema con el fenómeno real de la evolución de las sociedades, las formas de pensamiento y las nuevas reglas que rigen las relaciones sociales, para explicar que los conceptos de moral y buenas costumbres, como conceptos jurídicos indeterminados que son, no hacen automática la inconstitucionalidad de la norma, sino que lo convierten en un problema de interpretación; c) desde el punto de vista de la razonabilidad de la norma, la Procuraduría General de la República la estima inconstitucional, "porque no existe una relación proporcionada entre el fin que se pretende -la protección de la moral, las buenas costumbres y el orden público- con el medio utilizado para ello, sea la prohibición de los juegos lícitos en los locales de expendio de licores, ya que la realización de los mismos no aminora o pone en peligro el fin que persigue el legislador". Ahora bien, sobre el contenido concreto de las normas impugnadas, la Sala llega a las siguientes conclusiones: el artículo 22 de la Ley sobre la Venta de Licores resulta irrazonable por excesivo, en cuanto se entiende y se aplica como una prohibición absoluta. Si bien es cierto que la Sala en Sentencia No. 5547-95, examinando la prohibición de la venta de bebidas alcohólicas en los casinos, ha señalado que existe una incompatibilidad entre juego y licor en un mismo local, para señalar que es razonable la medida, pronunciamiento éste que se emitió en el contexto único del funcionamiento de los casinos, la limitación que prohibe los juegos permitidos en los locales que expenden licor, se vuelve excesiva y por ello inconstitucional, cuando se entiende que es absoluta. El sistema jurídico permite restricciones, pero se deben sustentar en una necesidad social y llenar los requisitos básicos de satisfacción del interés público: que se cause la menor limitación al ejercicio de la libertad, que sea proporcionada al interés que la justifica y que se ajuste estrictamente al logro del fin que se persigue, lo que convierte la limitación o restricción en una clara excepción a la norma general de la libertad (artículo 28 de la Constitución Política). Es por lo anterior que la Sala considera que si existen juegos permitidos por la Ley, su ejercicio debe ser regulado por la autoridad administrativa correspondiente, en este caso, por las Municipalidades del país, con los objetos de proteger el orden público, la armonía que debe reinar entre las personas que asisten a un local de esa índole, puesto que no todos compartirán el interés por el juego y la paz social en el ejercicio de la libertad. Pero si en lugar de una norma reguladora, lo que se tiene es una absolutamente prohibitiva, ésta termina por ser excesiva e irrazonable y por ello inconstitucional, como ahora se declara, lo que conduce que el artículo 16 del Reglamento, por la misma razón, resulte también inconstitucional. Adviértase que no se brinda, con los presupuestos que ofrece el régimen jurídico aplicable, ninguna posibilidad de regulación del ejercicio de las actividades autorizadas por la ley y ello conduce, en consecuencia, a que por la vía reglamentaria, se desaplique la ley de los juegos permitidos, dejándola sin ninguna protección frente a las autoridades locales. En razón de lo expuesto y como se ha dicho, lo procedente es la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 22 de la Ley sobre la Venta de Licores y 16 del Reglamento a esta misma Ley. De conformidad con lo que establece el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por conexión o consecuencia, deben declararse inconstitucionales, también, el artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 3510 de 24 de enero de 1974 (Reglamento a la Ley de Juegos) y el artículo 6 del Decreto Ejecutivo No. 20.224 de 15 de enero de 1991, en tanto disponen que en los lugares en los que se realicen juegos no puede existir la venta de licor, normativa que entendida en términos absolutos resulta desproporcionada, salvo que las Municipalidades, como reiteradamente se ha dicho, reglamenten las actividades para que se satisfaga el interés público, se proteja a los menores de edad, los que de todas maneras no pueden ingresar a esos establecimientos y los derechos de terceros, todo ello, de la misma manera que se ha expuesto en esta sentencia y en la jurisprudencia específica, en cuanto a las actividades de los casinos, la que se mantiene incólume.


VI.- Conclusiones.- En síntesis, la Sala coincide con el análisis que ha hecho la Procuraduría General de la República, en el sentido que las normas cuestionadas son inconstitucionales. Pero al declararlo así, ello no quiere decir que, por virtud de esta sentencia, queden expresamente autorizados los locales en los que se vende licor, para instalar y permitir el funcionamiento de todos y cualesquiera de los juegos permitidos por la ley. Las autoridades municipales están llamadas a dictar la normativa necesaria para hacer compatible la disposición de la ley que permite juegos, con los diversos intereses que están involucrados, como por ejemplo el del ingreso a esos sitios de los menores de edad -ejercicio de los principios y protecciones que se derivan de la Convención sobre los Derechos del Niño-, la protección y regulación del orden público, la protección de la seguridad de las personas y de los derechos de terceros. Debe advertirse, por último, que esta sentencia en nada modifica las anteriores que se haya emitido sobre el tema; siguen siendo las Municipalidades del país, los entes encargados de fiscalizar el correcto funcionamiento de los locales comerciales sujetos a licencia municipal, en especial en los que se vende licor y como parte de estas competencias, dictar las normas necesarias para que no se permita en esos lugares el acceso a los menores de edad y a que pueda existir una adecuada división de actividades para garantizar la integridad física de las personas que asisten a esos negocios comerciales. En definitiva, que el funcionamiento o no de los juegos permitidos por ley, debe resolverse, en cada caso, valorando las condiciones del local, la actividad de que se trata, los horarios de funcionamiento, la posibilidad de ingreso a menores, que de por sí es incompatible con la venta de licores y demás circunstancias según lo dicho en esta sentencia, materia toda que es susceptible de ser reglamentada por cada Municipalidad."


 


            Importa destacar, de la anterior sentencia, la trascendencia que otorga la Sala Constitucional a la interdicción de disposiciones que, de modo absoluto, prohíban una determinada actividad lícita -juegos- si llega a realizarse conjuntamente con otra actividad -venta de licores-.  Por demás está decir que en lo que atañe a juegos permitidos y expendio de licores, no existe contradicción alguna en la jurisprudencia de la Sala Constitucional acerca de que la competencia para regular ambas actividades descansa en los entes municipales.


 


            Ahora, si se analiza la restricción de la realización de juegos en función de que éstos se practiquen en locales donde se expende licor (o, lo que es igual, la prohibición, en sentido inverso, de la que analizó la Sala en la sentencia recién transcrita), se destaca que el mismo pronunciamiento anuló, por conexidad, el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 3510-G, de 24 de enero de 1974, Reglamento a la Ley de Juegos.  Dicha disposición prescribía:


 


“Artículo 10.- Queda prohibida la presencia de menores de dieciocho años en los locales de juego, así como la expedición y consumo de licores en ellos.”


 


            Norma que, comparada con el artículo 7 que es el objeto de la presente consulta, presenta notorias similitudes:


 


Artículo 7º.- Es prohibida la instalación de máquinas para juegos de cualquier clase de las mencionadas en este reglamento, en lugares en donde se expendan licores.”


 


            Es claro para esta Procuraduría que la inquietud que en su momento se formuló la asesoría legal de la Corporación y que motiva su gestión ante este Órgano Asesor encuentra plena justificación, dada la similitud de la prohibición -absoluta, por demás está decirlo- y la naturaleza de las actividades que se regulan -juegos permitidos y expendio de licores-.   Inquietud que puede llevar a afirmar que el artículo 7° del Reglamento de Máquinas para Juego (Decreto Ejecutivo 8722-G de 13 de junio de 1978) podría ser interpretado conforme a las precisiones que realiza la Sala Constitucional, de donde se concluiría sobre su inaplicabilidad para casos concretos.


  


            La trascendencia de la vía de interpretación a que se alude en el párrafo precedente in fine tiene relación directa con los antecedentes que han emanado de esta Procuraduría General, concretamente en asuntos donde se ha utilizado el artículo 7° de referencia como criterio para autorizar la instalación de máquinas de juegos.  Así, en dictamen C-105-2004 del 12 de abril del 2004:


 


“C.        Sobre la asimilación que hace la Municipalidad de Valverde Vega de las “máquinas tragamonedas” como “juegos de azar”.     


 


            Atendiendo al contenido del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valverde Vega, y que fuera transcrito al inicio del presente dictamen, se aprecia que la Corporación realiza una equiparación de conceptos que nos resulta cuestionable.   Específicamente, nos referimos a que cierto tipo de máquinas de juegos (tal el caso de las denominadas “pin ball”) son del tipo casino, o lo que es igual, que son máquinas donde el jugador está sujeto únicamente al azar para lograr un resultado positivo.   Esta equiparación no resulta válida si las máquinas que interesan requieren de la habilidad o destreza del jugador para funcionar.   En este caso particular, la máquina se encuentra cubierta por el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 7881 del 3 de enero de 1978  (reformado íntegramente por el Decreto Ejecutivo N° 8722 del 13 de junio de 1978):


 


“Artículo 2º.- Son permitidas en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas.”


 


            Consecuencia de lo anterior, las autorizaciones que corresponde otorgar a la Municipalidad deben respetar las restricciones que contiene éste Decreto Ejecutivo, específicamente las que de seguido se transcriben:


 


“Artículo 3º.- Queda absolutamente prohibida la participación de los menores de doce (12) años en esta clase de juegos, así como el uso de monedas o fichas de un valor mayor de un colón (¢ 1.00)”


 


“Artículo 4º.- Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.”


 


“Artículo 5º.- Es permitida la participación en esta clase de juegos de los mayores de doce años y menores de dieciocho hasta las veinte horas.”


 


“Artículo 6º.- Los propietarios de negocios en donde estén ubicadas estas máquinas, están obligados a exhibir carteles a la vista del público señalando las disposiciones contenidas en los artículos 4º y 5º anteriores.”


 


“Artículo 7º.- Es prohibida la instalación de máquinas para juegos de cualquier clase de las mencionadas en este reglamento, en lugares en donde se expendan licores.”


 


            Precisamente, al tenor de la anterior normativa, se disipan varias interrogantes contenidas en la consulta que se nos formula.  En primer término, que no se ha regulado la obligación de que todas las máquinas que pueda autorizar la Municipalidad deban estar ubicadas en un solo lugar o espacio físico. Es inferible que el tema de su ubicación queda a la decisión del propietario del establecimiento comercial.   Sin embargo, sí nos parece oportuno citar nuestra opinión en cuanto al respeto de las distancias mínimas que deben mediar entre estos locales y otros sitios, atendiendo a la regulación de la Ley de Juegos y su Reglamento:


“Por otra parte, cabe preguntarse si existiendo un reglamento específico para la instalación y el funcionamiento de máquinas de juego, resulta aplicable a actividades relacionadas con ese reglamento (como es el caso de los juegos de video) las disposiciones contenidas en el "Reglamento a la ley de Juegos". Ello es importante porque la distancia mínima que debe guardarse entre un local de juego y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, está contemplada en el Reglamento a la Ley de Juegos y no en el Reglamento de Máquinas para Juegos.


A nuestro juicio, la respuesta a esa interrogante debe ser positiva. Nótese que el Reglamento a la Ley de Juegos constituye normativa de carácter general, de suerte que sus preceptos sólo podrían dejar de ser aplicados si las disposiciones de carácter especial recogidas en el Reglamento de Máquinas para Juegos contuviesen preceptos contradictorios o incompatibles con aquellos, lo cual no ocurre en este caso. Además, debe tenerse presente que todo este tipo de disposiciones tiende a proteger a la persona de una actividad que si bien es tolerada, no es incentivada por el Estado, por ser "potencialmente dañina", de manera tal que los criterios de interpretación deben ser restrictivos al momento de valorar la procedencia o no de aplicar una prohibición o restricción determinada.


La Sala Constitucional, en su resolución n° 1482-94 de las 18:21 horas del 21 de marzo de 1994 -tratándose específicamente de una solicitud para operar dos salas de juegos de nintendo- se pronunció a favor de aplicar a ese tipo de actividades el Reglamento a la Ley de Juegos:


"Si el negocio del recurrente no reúne el requisito de distancias respecto a templos religiosos, centros de educación o de salud, establecido por el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Juegos, que deberá ser más de 50 metros en capitales de provincia y más de 80 metros en el resto del país; la actuación del recurrido de denegar el permiso para la instalación y operación de máquinas de juegos, se encuentra totalmente ajustada a derecho y ha sido dictada en pleno uso de sus potestades, resolución que además ha sido confirmada en todos sus extremos por el Ministerio de Gobernación (folio 35 del expediente administrativo) y que tiene precisamente su fundamento en las inspecciones oculares practicadas, las cuales constan a folios 27, 33 y 34 del expediente administrativo. De este modo, si el negocio del recurrente no se ha ajustado a los requisitos exigidos por la ley, la negativa administrativa ha sido ajustada a derecho y en consecuencia procede declarar sin lugar el presente recurso de amparo". (Dictamen C-036-2000 del 24 de febrero del 2000)


 


            La segunda interrogante que se disipa es la que se refiere a la posibilidad de que menores de edad utilicen éste tipo de máquinas.  Como se aprecia de los artículos citados, los menores de doce años no pueden jugar en las máquinas, mientras que los jóvenes comprendidos entre los doce años y los dieciocho años tienen que restringir la utilización a un horario específico.


 


            Por último, el tema del horario en que pueden ser utilizadas estas máquinas, también queda resuelto en la normativa citada.”


           


Criterio que fuera retomado en otro pronunciamiento, el C-268-2004 del 14 de setiembre del 2004, en el siguiente sentido:


 


“2.       Existe alguna regulación de horarios de funcionamiento y de distancias que se deban establecer para que operen dichas máquinas, de Escuelas, Colegios e Iglesias Católicas, entre otros.  También se nos indique en cuales establecimientos comerciales se pueden establecer y en cuales no.”


 


Los horarios de funcionamiento de las máquinas de juegos, incluidas las de pinball, es el que se indica en el artículo 4 del Reglamento de Máquinas para Juegos: “Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.”


 


            En cuanto a las distancias mínimas que deben respetarse para la instalación de las máquinas, cabe acudir al artículo 8 del Decreto Ejecutivo N° 3510-G de 24 de enero de 1974: “Queda prohibida la ubicación de locales de juegos, en lugares situados a menos de cincuenta metros en capitales de provincia, y de ochenta metros en el resto del país, de templos religiosos o de centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.”


 


            Por último, la única restricción relativa a la naturaleza del negocio donde se impide operar máquinas para juegos permitidas lo son lugares donde se expende licor (artículo 7 del  Decreto Ejecutivo N° 8722 de 13 de junio de 1978). 


 


            Nótese, a modo de comentario final, que la restricción de horario se predica acerca del uso de las máquinas, razón por la cual es dable suponer casos donde la máquina opera en un horario diferente al del local comercial donde se instala.”


 


            Como se aprecia, en los criterios vertidos por la Procuraduría General, se ha tenido como válida la restricción que impide la instalación de máquinas de juegos en comercios donde se expende licor, al tenor del artículo 7° del Decreto Ejecutivo N° 8722.  Disposición que, confrontada con la sentencia de la Sala Constitucional que se ha citado al inicio del presente dictamen, presenta serias dudas sobre su validez con respecto al Texto Fundamental.


 


Específicamente, constata la Procuraduría que el motivo de la inconstitucionalidad que afectó a los artículos 22 de la Ley de Licores, 16 de su Reglamento, y al 10 del Reglamento de la Ley de Juegos deviene de su carácter desproporcionado e irrazonable en cuanto establece una prohibición absoluta, dejando sin margen de acción a las Municipalidades para regular la forma en que puedan coexistir los juegos permitidos y la venta de licor, atendiendo a la protección de los valores jurídicos del orden público y la moral, así como el de seguridad de las personas.   Ante ese supuesto de hecho, el artículo 7 del Reglamento de Máquinas para Juegos comparte tanto los supuestos fácticos (expendio de licor y local donde operan máquinas de juegos) como la consecuencia jurídica (prohibición absoluta), de donde no existe impedimento para concluir que, igualmente, presenta el vicio de inconstitucionalidad que ya fuera declarado para disposiciones similares.


           


Sin embargo, no es dable que esta Procuraduría General declare la inconstitucionalidad de norma alguna del Ordenamiento Jurídico (competencia que es exclusiva de la Sala Constitucional), y consecuentemente, tampoco recomendar una determinada interpretación jurídica que parta de una presunta inconstitucionalidad  En ese sentido, hemos indicado:


 


“II. Sobre la competencia de la Procuraduría para determinar la legalidad de una directriz


 


En relación con el primer punto que usted plantea, acerca de si es legalmente procedente que a través de una directriz se establezca la obligación a diversos organismos de sustentar económicamente a otra institución, debemos indicarle que el problema no es de legalidad, sino de constitucionalidad, por lo siguiente:


 


Tal y como se analizó en el dictamen supra transcrito, la Ley General de la Administración Pública establece la facultad del Poder Ejecutivo para la emisión de directrices al sector descentralizado.


 


Ahora bien, el contenido y los límites que tiene dicho Poder en uso de tal potestad se encuentra delimitado, en lo que aquí interesa, por un serie de normas y principios constitucionales que derivan del ejercicio de la autonomía que constitucionalmente se les ha garantizado a las instituciones autónomas, tal y como la Sala Constitucional lo ha señalado y se rescata en nuestros dictámenes y pronunciamientos.


 


Nuestra Constitución Política, en el artículo 10, que a su vez es desarrollado en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, crea un sistema concentrado de constitucionalidad, que implica que únicamente la Sala Constitucional es la que puede determinar la constitucionalidad de las normas y actos del ordenamiento jurídico.


 


Este tema ya ha sido desarrollado en nuestro dictámenes, indicándose al respecto:


"Por su parte, la Carta Magna, en su artículo 10, regula otro supuesto para dejar sin efecto una norma, esto es, a través de declaratoria de inconstitucionalidad. En lo que interesa, dispone:


 


‘Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. (…)’


 


Se ha discutido si nuestro ordenamiento jurídico contiene un control concentrado de constitucionalidad o uno difuso. En este sentido, el profesor Rubén Hernández afirma que: "Nuestro ordenamiento consagra un modelo fundamentalmente concentrado, aunque atribuido a una Sala especializada dentro de la Corte Suprema de Justicia (art. 10 de la Constitución).’ (Rubén Hernández Valle, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Juricentro, San José, pág. 116).


 


La siguiente resolución de la Sala es clara sobre el tema, así que, a pesar de su extensión, es necesario realizar la siguiente cita:


 


"El artículo 10 Constitucional, en lo conducente, dice: ‘Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público...’ Como se ve, el artículo consagra el principio de supremacía de la Constitución, y a la vez resuelve el tema conexo de definir a quién corresponde la preservación de ese principio. El texto, producto de la reforma de 1989, confirma la tesis de un sistema concentrado que ya venía consagrado constitucionalmente desde 1949 y a nivel meramente legislativo desde 1938. En opinión de este Tribunal, la norma constitucional otorga competencia para ‘declarar la inconstitucionalidad’ de normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Público a un órgano que crea en ese acto: una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, por cierto, la única Sala de la Corte Suprema de Justicia de la cual se ocupa -y extensamente- la Constitución Política. El artículo, al menos en la parte supra transcrita, que es la que interesa a los efectos de esta sentencia, puede decirse que tiene notables diferencias con el texto que sustituyó y que venía desde 1949. Entre ellas, tenemos: a) crea un órgano especializado para conocer de la inconstitucionalidad, lo que luego la Ley de la Jurisdicción Constitucional denominará Sala Constitucional; b) le otorga competencia universal para declarar la inconstitucionalidad, pues abarca normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Público; c) ya no define la naturaleza de la declaratoria de inconstitucionalidad, como sí lo hacía el anterior artículo 10, que ligaba la inconstitucionalidad a la nulidad absoluta. Eso ha quedado ahora a la regulación de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que lo hace en sus artículos 88 y 91 al disponer que la sentencia que acoja la inconstitucionalidad es declarativa, por tanto anulatoria y con efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma inconstitucional. De ahí que el artículo 10 Constitucional y la Ley de la Jurisdicción Constitucional forman un indisoluble núcleo del sistema de control de constitucionalidad costarricense, en tanto ésta desarrolla lo mandado en aquél, y se hace prácticamente insuperable para cualquier otra normativa que intente penetrarla. Del artículo 10 actual se puede decir que no solamente ha creado una jurisdicción constitucional especializada, vedando claramente a la jurisdicción ordinaria el ejercicio compartido de aquélla, sino que también le ha otorgado un carácter concentrado en grado máximo, al reunir en ella una serie de competencias (habeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, consultas legislativas, consultas judiciales, conflictos entre Poderes, etc.) que por una parte, eran compartidas en el antiguo sistema por varios tribunales, y por otra, innovando competencias, que también se concentran en esta nueva jurisdicción constitucional. Por ello, el citado artículo 10 otorga una competencia exclusiva y excluyente a un órgano especializado, cuya composición ha sido también especialmente diseñada por el legislador constitucional. No puede echarse de menos, para encontrarle el sentido correcto a la citada norma, que el texto constitucional omita indicar que ningún otro tribunal podría pronunciar la inconstitucionalidad de normas y actos. Una exigencia de ese tipo enfrentaría la lógica jurídica. Por eso, en cualquier caso se debe entender que existe una clara y absoluta reserva constitucional en esta materia, que se convierte en materia no disponible para el legislador ordinario. Un tema similar ha sido tratado y resuelto por la jurisprudencia constitucional en la misma forma, cuando se dijo que el Tribunal Supremo de Elecciones podía válida y legítimamente dictar normas reglamentarias relacionadas con la ejecución de los recursos financieros con que el Estado financia la participación de los partidos políticos en las elecciones generales, porque es materia electoral y lo electoral constitucionalmente le ha sido atribuido, no obstante que en principio la materia reglamentaria corresponde al Poder Ejecutivo, por disponerlo así, pero de modo genérico, la Constitución. En la hipótesis de que el Tribunal Supremo de Elecciones fuera un órgano de mera creación legal, no podría ostentar el poder reglamentario, que es originario del Ejecutivo (Vid. sentencia N° 980-91 ). En otras palabras, no basta que estemos convencidos de la necesidad o utilidad de que cualquier juez pueda pronunciar la inconstitucionalidad de una norma, pues en el Estado de Derecho se requiere que haya una competencia legítimamente otorgada. En el caso bajo análisis, una ley ordinaria no basta para desvirtuar el esquema constitucional. El control de constitucionalidad en poder del juez ordinario sería posible -acaso necesario, conveniente, útil y todo lo que se quiera- si no hubiera una regulación constitucional que expresamente atribuye esa competencia a un órgano calificado, creado por ella misma, como es la Sala Constitucional. Como se ha dicho, en forma resumida, esa posibilidad del control en manos diferentes al órgano constitucionalmente señalado, queda fuera del alcance de la ley ordinaria, pues la materia constitucionalmente regulada automáticamente escapa a su ámbito y rango de regulación, como también se ha escrito en el ámbito de la doctrina nacional. Esta es la verdadera reserva que la Constitución establece en materia de control de constitucionalidad. Por ese motivo, hablamos aquí ya no simplemente del principio de legalidad, sino específicamente del principio de legalidad constitucional, que es su versión más calificada y atendible. Ante tal reserva, constituiría un sofisma afirmar que el principio de supremacía constitucional lleva a que toda autoridad pública -y obviamente todo juez- tiene competencia para desaplicar las normas inconstitucionales, independientemente del alcance que se le otorgue a ese acto. Por eso es importante señalar el desarrollo que la Ley de la Jurisdicción Constitucional ha hecho de esa reserva constitucional, cuando en su artículo 4° dispone: ‘La jurisdicción constitucional se ejerce por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en el artículo 10 de la Constitución Política’. Significa esta reafirmación, ni más ni menos, que no podemos entender en el sistema costarricense una jurisdicción constitucional compartida. Y entendemos que la jurisdicción constitucional equivale a justicia constitucional, es decir, son términos sinónimos, por lo que sería una especie de artilugio tratar de diferenciar entre una y otra para entonces legitimar la interpretación del artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su mera literalidad. (...) Si volvemos la mirada hacia el pasado, encontramos que el sistema costarricense ha evolucionado desde un sistema difuso de control de constitucionalidad, como el diseñado por la Ley de Tribunales de 1887, ante el silencio de la Constitución al respecto y pasando a un sistema concentrado basado únicamente en regulación legal (Ley Orgánica del Poder Judicial y Código de Procedimientos Civiles de 1937), ante el mismo silencio constitucional. Este último se sustituyó por otro, igualmente concentrado, pero esta vez con rango constitucional según lo dispuesto por la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, hasta finalmente desembocar en un sistema concentrado en grado máximo, que es el de la reforma de 1989. Con toda claridad, entendemos que a raíz de la última reforma hay un principio reforzado de concentración, muy próximo y derivado de otro expreso de especialización, en punto al control de constitucionalidad. Hay que decirlo con la mayor claridad posible: no nos dice nada el intento de diferenciar la competencia de la Sala Constitucional para declarar la inconstitucionalidad como anulatoria y erga omnes, de la del juez común, que sería de mera desaplicación para el caso concreto y sus partes. Ambas serían ejercicio del control de constitucionalidad y ambas las encontramos en el derecho comparado dentro del elenco de sistemas en esta materia. En resumen, en las hipótesis de que un juez del orden común desaplique la norma para el caso concreto y un tribunal constitucional anule erga omnes, estaríamos ante actos de igual naturaleza. El por qué unos países se inscriben en un sistema de efectos jurídicos y otros en el opuesto, tiene alguna justificación histórica que ahora no corresponde examinar extensamente, pero es un dato de la realidad jurídica que marca una diferencia fundamental. Para ubicarnos en 1989, los impulsores de la reforma constitucional claramente se manifestaron por crear un órgano jurisdiccional que concentrara toda la justicia constitucional, fundándose en una fuerte crítica a los jueces del orden común cuando ejercieron aquélla de modo compartido. Se dijo, precisamente, que la justicia constitucional era una especialidad y por tanto debía existir un órgano especializado y exclusivamente dedicado a ello. Hay que advertir también que una nota distingue al sistema de control difuso y es que la declaratoria de inconstitucionalidad en poder de todo juez o tribunal, que desaplica la norma al caso concreto, viene acompañada con la posibilidad de que un órgano supremo conozca el asunto y en definitiva establezca una regla que, de ser confirmatoria, siente un precedente aplicable con carácter erga omnes (el "stare decisis" estadounidense). En el sistema difuso existe esa coherencia de hacer coincidir a la jurisdicción común con la constitucional, o de que no haya diferencias, estando presente, eso sí, un órgano de cúspide que mantiene la unidad de la interpretación constitucional. En el modelo costarricense, que reserva el control de constitucionalidad a un órgano especializado (artículo 10 y 128 de la Constitución Política), establecer la bifurcación de vías, que no desembocan en un mismo órgano de cúspide, atenta contra un principio de seguridad jurídica, también constitucional y que no puede desatenderse, pues tendríamos entonces que las dos jurisdicciones -la constitucional y la ordinaria- estarían simultáneamente ejerciendo control de constitucionalidad (ejercicio paralelo y concurrente) con la posibilidad de que haya criterios contradictorios, ya a lo interno de la jurisdicción ordinaria (compuesta por multiplicidad de jueces), ya entre ésta y la constitucional. Por eso hemos afirmado que basta la lectura de los antecedentes de creación de la Sala Constitucional, especializada, reforzada, con una competencia ampliada, para entender que en 1989 culminó un esfuerzo por restarle a los jueces del orden común poder de decisión en materia constitucional. Y nuevamente, nos referimos a los más altos jueces de ese orden, que tenían la función del control de constitucionalidad, como de otros niveles en que radicaba también el ejercicio de la jurisdicción constitucional en su versión de protección de derechos fundamentales. Tampoco se salva el escollo que venimos apuntando, con señalar que siempre la Sala Constitucional tendría la última palabra, pues no hay posibilidad de garantizar que lo resuelto por la jurisdicción común llegue algún día a la Sala. Más bien hay que hacer una referencia necesaria a que la Sala Constitucional, si bien por mayoría, rechazó la inconstitucionalidad del artículo 30 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (sentencia N° 2277-92), vedando que se pudiera acudir en amparo respecto de las actuaciones jurisdiccionales de los jueces, no importa las violaciones constitucionales que en ellas se evidenciaran. Se dijo en esa sentencia que ni de modo terminal la jurisdicción constitucional puede conocer en amparo de lo resuelto por los jueces del orden común, garantizándose así una doble jurisdicción, propia de las funciones que a cada una, constitucionalmente le corresponde. Dentro del tema de la seguridad, no es ocioso mencionar también, que el proceso en la acción de inconstitucionalidad ofrece la posibilidad de que la Sala sea asesorada por otro órgano muy importante como es la Procuraduría General de la República, mientras que si se aceptase como legítimo que la declaratoria la haga cualquier juez, sería sin siquiera existir una advertencia de que se va a dar un pronunciamiento del calibre que constituye declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica." (Resolución Nº 1185-95 las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995; lo indicado entre paréntesis no es del original)."


 


            La concentración de nuestro sistema de constitucionalidad ha sido reafirmado por nuestros dictámenes (Nota: Por ejemplo, en C-246-98 de 18 de noviembre de 1998 y C-137-2001 de 16 de febrero de 2001). Asimismo, en el dictamen C-012-2000 de 26 de enero del año 2000, se señaló:


 


"(…) debe precisarse que esta Procuraduría no tiene competencia para pronunciarse sobre la posible constitucionalidad o no de una norma, por existir en nuestro ordenamiento un control concentrado de constitucionalidad (artículo 10 de la Constitución Política)" (Dictamen C-012-2000 de 26 de enero del 2000)


 


            Por lo tanto, este Organo Asesor es incompetente para establecer la inconstitucionalidad de una norma." (Dictamen C-218-2001 de 6 de agosto del 2001)


 


            En este caso la situación es similar, por lo que debe arribarse a la conclusión de que somos incompetentes para declarar la eventual inconstitucionalidad de una directriz por violentar la autonomía de un ente, que es lo que se nos está pidiendo que valoremos.


 


            Ya en otra ocasión se había indicado que "La constitucionalidad de dichas directrices podrá ser cuestionada ante el Contralor de Constitucionalidad en el tanto en que dichas directrices impongan un límite cuantitativo insuperable para el Ente o bien, en el tanto en que por la índole de las medidas que obligaría a tomar al PANI, entrañen una incapacidad material de cumplimiento de los fines públicos a cargo del Ente" (Dictamen C-317-2001 de 19 de noviembre del 2001)


 


            Entonces, si a partir de lo expuesto supra en torno a sus características, la directriz de consulta ofrece dudas de constitucionalidad, podría plantearse la respectiva acción ante la Sala Constitucional.”  (C-275-2002 del 16 de octubre del 2002.  En igual sentido, C-218-2001 del 6 de agosto del 2001)


 


            En virtud de lo anterior, debemos inclinarnos por advertir que existen sobrados motivos para estimar que, de realizarse el examen de constitucionalidad sobre el artículo 7° del Reglamento de Máquinas para Juegos, el mismo sería desfavorable para la norma.   En tal supuesto, es claro que no existiría restricción para autorizar la instalación de  estas máquinas en lugares donde se expende licor, contando con la reglamentación que al respecto se encarga a las municipalidades.  Sin embargo, hasta tanto no se emita la correspondiente sentencia por parte de la Sala Constitucional, el artículo deberá ser aplicado. 


 


            Lo indicado en el párrafo precedente también nos permite pronunciarnos en contra de la interpretación que propugna esa Municipalidad en torno a que no debe aplicarse el artículo 7° de comentario cuando la venta de licor no es la actividad principal del local donde se instalarían las máquinas de juego.  Por un lado, la sentencia de la Sala que se analizó líneas atrás no distingue entre tipo de negocios con patente de licores para los efectos de su conclusión.  Por otro lado,  el artículo no está haciendo distinción alguna en cuanto a si la actividad de venta de licores es principal o accesoria.   En este sentido, si hacemos una interpretación por vía de  integración del Ordenamiento Jurídico (Ley sobre la Venta de Licores y su Reglamento, Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas) tenemos que la distinción entre si la venta de licor es actividad principal o accesoria tiene incidencia sobre el horario de funcionamiento del local y sobre las distancias para la ubicación de los mismos, no siendo pertinente extender esa particularidad para autorizar, vía excepción, la instalación de máquinas de juego sólo a locales donde la actividad de venta de licor es accesoria.


 


III.      Conclusión.


 


            Se concluye que, hasta tanto el artículo 7 del Reglamento de Máquinas para Juegos (Decreto Ejecutivo N° 8722-G de 13 de junio de 1978) no sea derogado o declarado inconstitucional, el mismo deberá aplicarse para el análisis de las solicitudes de instalación de máquinas de juegos.  En virtud de lo anterior, y atendiendo una interpretación integradora del Ordenamiento Jurídico, no es viable distinguir el tipo de local donde se expenden bebidas alcohólicas para efectos de la aplicación del artículo, como tampoco si la venta de esas bebidas es actividad principal o secundaria.


 


Sin otro particular, me suscribo,


 


 


Iván Vincenti Rojas


PROCURADUR ADJUNTO


 


 


IVR/mvc