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Texto Opinión Jurídica 033
 
  Opinión Jurídica : 033 - J   del 07/03/2005   

OJ-033-2005

OJ-033-2005


7 de marzo del 2005


 

 

Licenciada

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su facsímil del 24 de febrero del 2005, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Modificación de los Artículos 3, 46, 47 y 48 de la Ley Forestal, No. 7575 y Adición del Artículo 51 BIS”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.708.


 


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.


 


I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.


 


Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, esta iniciativa de ley restringe las áreas que brindan los servicios ambientales a los bosques naturales o las áreas donde este bosque se encuentre en recuperación, excluyéndose explícitamente las plantaciones forestales y otros ecosistemas agrícolas. Además, se señala que el pago de los servicios ambientales se hará a los propietarios de áreas que ofrecen y protegen los servicios ambientales en forma integral. Por otro lado, se limitan los proyectos productivos por realizar en áreas bajo pago por servicios ambientales a actividades artesanales, domésticas o ecoturísticas, que no alteren la integridad del ecosistema. También, se menciona que el monto y sistema de pago por este servicio estará determinado por la calidad de los servicios ambientales ofrecidos por el área, y no por su uso como incentivo financiero.


 


Por otra parte, se enfatiza en los servicios ambientales y se independiza su financiamiento del sector forestal. Además, se facilita el acceso a los PSA a pequeños agricultores e indígenas como un fin primordial del Fondo Nacional de Servicios Ambientales y Financiamiento Forestal (FONASAF). También, se separan los programas financieros del FONASAF en dos proyectos independientes cada uno con sus propias fuentes.


 


En otro orden de ideas, se modifica la integración de la Junta Directiva del FONASAF, para que estén representadas otras instituciones más vinculadas con los servicios ambientales y con competencias legales relacionadas con la protección de cuencas hidrográficas, como son el ICE y el A y A. Además, se incluye un representante del Consejo Nacional de Rectores (CONARE); el sector forestal estará representado por un miembro de la Cámara Costarricense Forestal y; por último, se incluye la representación de los pequeños agricultores campesinos y del sector indígena.


 


Para finalizar, se establecen, entre otras cosas, normas básicas que regirán la actuación de los profesionales en torno a los contratos entre los propietarios o poseedores de tierra y el FONASAP, disponiéndose la participación de un profesional en el estudio técnico inicial para la ejecución del contrato.


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


El proyecto de ley que se nos somete a estudio, no presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa; su aprobación o no, es un asunto de política legislativa. No obstante ello, y con un afán de aportar nuevos elementos de juicio en la discusión de esta iniciativa, vamos a realizar algunas reflexiones de carácter general -relativas a algunos principios en materia ambiental que la Sala Constitucional ha derivado del artículo 50 relacionados con el contenido del proyecto-, y a reseñar algunos pronunciamientos del la Procuraduría General de la República sobre los servicios ambientales.


 


Como bien saben los señores diputados, el artículo 50 constitucional consagra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.  De este precepto se deriva la obligación del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en materia ambiental. El Tribunal Constitucional, en lo pertinente, ha señalado lo siguiente:


 


“Prima facie garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales”. (Véase el voto n. 9193-2000).


 


Además de lo anterior, del numeral 50 se deriva el principio del uso racional de los recursos, a fin de que exista el necesario equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente, cuyo fundamento constitucional está establecido en el numeral 69 constitucional.


 


También el Tribunal Constitucional ha reconocido el principio de calidad ambiental, el cual constituye un parámetro esencial de la calidad de vida, pues está ligado a la calidad de vida de cada individuo y al uso que se haga del ambiente para el propio desarrollo. En esta dirección, el Tribunal Constitucional ha estimado que el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado implica el correlativo deber de proteger y preservar el medio, mediante el ejercicio racional y el disfrute útil de ese derecho. (Véase el voto n.° 6322-2003).


 


La Sala Constitucional ha indicado que el principio de la coordinación entre las diferentes dependencias de la Administración Pública deriva del principio de la Unidad Estatal; “ (…) la protección del medio ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados.” (Véase el voto n.° 6322-2000). Desde esta perspectiva, resulta congruente la integración de los representantes del ICE, el A y A. y de CONARE en la Junta Directiva de FONASAF.


 


Por último, el Tribunal Constitucional ha reconocido el principio de la participación ciudadana en materia ambiental, que encuentra su basamento en los numerales 1 y 50 constitucionales, pues los ciudadanos tienen derecho al acceso de la información y a su divulgación para la toma de decisiones; amén, de que constituye una consecuencia lógica del principio democrático, abarcando, en consecuencia, el derecho a la información relativa a los proyectos ambientales o que puedan causar una lesión a los recursos naturales y el medio ambiente  y la garantía de una efectiva participación en la toma de decisiones. Dentro de de este orden de ideas, resulta conforme al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) la participación en la Junta Directiva de FONASAF de los representantes de los pequeños agricultores campesinos y del sector indígena.


 


Así las cosas, toda medida del Estado, entre ellas las legislativas, que esté basada en tales principios lo que vienen es a potenciar un derecho de tercera generación y, por consiguiente, resulta conforme con el Derecho de la Constitución.


 


En lo referente a los servicios ambientales, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-038-2002 de 11 de febrero del 2002, indicó lo siguiente:


 


“El pago por servicios ambientales constituye un incentivo aplicado por FONAFIFO, en tanto instrumento extraordinario o atractivo económico que el mercado no ofrecía al propietario de bosque o plantaciones forestales para alentar su ingreso al programa y el ejercicio de actividades en él propuestas conducentes a fomentar la permanencia de la cobertura forestal, recuperación de áreas desprovistas de ésta y manejo sostenible.


        La intervención del Estado es manifiesta: crea el sistema o incentivo por ley ordinaria, le asigna recursos y canaliza su administración por medio de un órgano público (FONAFIFO), para respaldar las actividades antedichas, colocándolas en una situación más favorable de la que resultaría de la libre dinámica de las relaciones económicas del sector forestal, en atención al interés público que satisfacen. (Con relación a las actividades de incentivación o fomento, cfr., la Opinión Jurídica O. J.-120-99 y, entre otros: Baena Alcázar, M, Régimen jurídico de la intervención administrativa en la economía. Tecnos. Madrid. 1966., pg. 96 ss., 273 ss. Del mismo autor, Sobre el concepto de fomento, en R.A.P. N° 54. Madrid. 1966. Mateo, Martín y Sosa Wagner, Derecho Administrativo económico. Ed. Pirámide. 1974, pg. 172 ss. Desde una perspectiva tributaria, vid: Lagares, M. J., Incentivos fiscales a la inversión privada. Ed. IEF, Madrid. 1974; Soler Roch, M. T., Incentivos a la inversión y justicia privada. Ed. Civitas S. A. 1983).


       Estas medidas promocionales buscan también corregir las imperfecciones del mercado, el cual excluía los costos implícitos de mantener y desarrollar la cobertura boscosa de los terrenos generadores de tales beneficios. De manera que se internalizan por la sociedad esas externalidades (costos y efectos ambientales positivos) emanadas del bosque, otorgándosele mayor competividad, con el correlativo cambio conceptual a su valoración como ecosistema proveedor de servicios ambientales. Las rentas que apareja para los propietarios de inmuebles forestales pueden contribuir a modificar sus actitudes en orden a la conservación y utilización racional del recurso.


       El incentivo por servicios ambientales difiere de los subsidios públicos no reintegrables, a título gratuito, hechos bajo la obligación de dedicarlos a una actividad determinada, la que se protege. Tienen, por tanto, una connotación distinta de las medidas proteccionistas de la legislación precedente, que se traducían en subvenciones, con erogación de fondos públicos, para apoyar la reforestación, y a partir de los años noventa también la protección y manejo de bosques, además de las exenciones tributarias e incentivos no económicos, como el desalojo administrativo de ocupantes ilícitos (vid. sobre este incentivo el voto 04744-99 de la Sala Constitucional), etc.


       A pesar de que el sistema de pago de servicios ambientales aprovecha la experiencia y base técnica, financiera e institucional de los incentivos forestales anteriores, el concepto y fuentes de financiamiento en que se apoya es esencialmente diverso e innovador (Cfr. Ramírez Azofeifa, J. Ramírez Sandí A. Y Valerio Valerio, R., Marco institucional de los servicios ambientales en Costa Rica. Seminario de Graduación para optar por el grado de licenciatura en Ciencias Forestales. UNA. Heredia, 2000). El porcentaje del impuesto a los combustibles ingresa a la Caja Unica del Estado con un destino específico, como transferencias financieras de los contribuyentes a los beneficiarios, por intermediación del Ministerio de Hacienda y FONAFIFO.


       Según se consignó, el artículo 49 de la Ley Forestal impone la obligatoriedad, a través de un imperativo legal ("deberán ser inscritos"), de inscribir en el Registro Nacional, como afectaciones a la propiedad, "las transacciones crediticias o de aplicación de incentivos" que realice el FONAFIFO. De modo que siendo el pago de servicios ambientales un tipo de incentivo aplicado por FONAFIFO, ha de hacerse la afectación de los inmuebles que se incorporen a ese programa.


       Los casos en que es susceptible de practicar la citada inscripción registral no los enumera el artículo, sino que deja su concreción a lo dispuesto en textos conexos: artículos 22, párrafo final, y 24, pfo. 2°, de la propia Ley Forestal para el Certificado de Conservación del Bosque; el 47 y 48 del Reglamento a la Ley Forestal, que asocia los incentivos a los servicios ambientales; 59 ibid.: afectaciones legales por cualquier origen; 104, pfo. 2° ibid, y su adición por Decreto 26975 MINAE del 17 de abril de 1998. A tenor de este último, la Ley Forestal N° 7575 "establece que se debe inscribir en el Registro la afectación de aquellos inmuebles sobre los que el Estado otorgue incentivos, correspondientes al pago de servicios ambientales" (cons. 1° y art. 1°).


       En torno a la afectación de inmuebles por servicios ambientales, en general, se ha dictado la siguiente normativa: los Decretos 25828-MINAE del 5 de febrero de 1997, 26141-H-MINAE del 16 de junio de 1997, 26975 MINAE del 17 de abril de 1998, 26977 MINAE del 20 de abril de 1998, art. 6; 28610-MINAE del 31 de marzo del 2000, art. 7; 28610- MINAE del 31 de marzo del 2000, art. 7; y las resoluciones MINAE-SINAC-FONAFIFO números 323 del 24 de marzo de 1998, 042 del 30 de abril de 1999, anexo 7; 3 del 10 de febrero del 2000, anexo 7, N° 3 del 8 de enero del 2000, anexo 7; 9 del 9 de mayo del 2000 (Gaceta N° 153 del 10 de agosto del 2000, art. 1°, que agregó el inciso 7.1.10 a la resolución, y la N° 8 del 5 de abril de 2001, art. 7.1.10, 8.7, y anexo 7, acápite 3°), entre otras.


       La resolución N° 8-MINAE-SINAC-FONAFIFO, de las 13 horas del 5 de abril de 2001 (Gaceta N° 97 del 22 de mayo del 2001), art. 7.1.10, 8.7, y anexo 7, acápite 3° refuerzan el punto de las afectaciones, toda vez que las prevé como cláusula voluntaria a aceptar por el co-contratante al momento de suscribir el contrato por pago de servicios ambientales. Y por allí, tendría también soporte, en lo aplicable, dentro de las restricciones voluntarias que en juego de la autonomía privada puede imponer el propietario al dominio cuando lo estime oportuno. Sobre la validez constitucional de las restricciones razonables a la propiedad forestal en pro de sus funciones ecológicas y la protección de los recursos, cfr.: voto N° 5983-95 de la Sala Constitucional).


       El pago por servicios ambientales se enmarca en lo que ha dado en llamarse tercera generación de incentivos forestales. La primera inicia con los incentivos fiscales de la Ley Forestal 4465 de 1969 y su desarrollo en 1979 (deducción al impuesto sobre la renta de las inversiones realizadas en reforestación, que se ensanchó con el esquema de créditos bancarios y cooperativos subsidiados en 1982 y deducciones sobre los bienes de capital utilizados en la explotación). La segunda generación se vincula a la etapa de incentivos con los Certificados de Abono Forestal -subsidio a las inversiones- en sus diferentes modalidades (Ley Forestal 7032 de 1986 y 714 de 1990), eliminados para proyectos nuevos. (Gobernando en tiempos de cambio cit., p.315-317 y MINAE, Hacia la Sostenibilidad de los Recursos Naturales. Enero 1997, entre otros).


       Con el replanteamiento de la Ley Forestal 7575, los incentivos forestales se sistematizan en tres categorías: a) Incentivos financieros: Pago de Servicios Ambientales, comprendido el CCB y antes los CAFs. b) Incentivos Fiscales: las tradicionales exenciones del pago de impuestos de bienes inmuebles y a los activos. b) Incentivos no económicos: protección contra las invasiones de inmuebles sometidos a manejo y/o al pago de servicios ambientales (arts. 29, 30, 36; Ley Forestal. La exención del art. 30 fue suprimida por la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, N° 8114, art. 22).


       Nótese que los fiscales y no económicos no implican aplicación de incentivos que realice el FONAFIFO directamente, en los términos del artículo 49 de la Ley Forestal, como sí lo es el pago de servicios ambientales. La expedición de certificaciones de inmuebles incluidos en el Registro de Proyectos Forestales o que se sometan en forma voluntaria al Régimen Forestal, por ejemplo, permite al interesado gestionar lo pertinente ante las instancias administrativas que competan (Reglamento a la Ley Forestal; arts. 49 y 100). Es el criterio que asumió el Decreto 25501, Reglamento para la Aplicación del Impuesto al Activo de las Empresas (art. 88 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; Gaceta 190 del 4 de octubre de 1996), artículo 6° in fine: la Administración Forestal del Estado expedirá la documentación necesaria para disfrutar de los beneficios mencionados en los arts. 23 y 29 de la Ley Forestal e inscribirá en un registro a los interesados, una vez cumplidos los requisitos que fija el Reglamento a esa Ley.


            Coincidimos, en parte, con la posición de Segura, para quien la Ley Forestal N° 7575 de 1996 "reorganiza los incentivos forestales y los agrupa en dos categorías: (1) pago de servicios ambientales"; (2) exenciones del pago de impuestos de bienes inmuebles para el área manejada, no pago de los impuestos a los activos y protección contra invasiones a las áreas que estén siendo manejadas y/o sometidas al pago por servicios ambientales" (artículos 29, 30 y 36)" (Segura, O, El sistema de pago de servicios ambientales peligra, Revista de Ciencias Ambientales N° 15, EFUNA, 2000, p. 15. En otra publicación el autor reafirma el carácter de incentivo del pago de servicios ambientales: Implementación conjunta: un caso a nivel comunal en Costa Rica., Revista Forestal Centroamericana, julio-set. 1999, p. 38. CATIE).


            En línea con lo expuesto, la Sala Constitucional ha atribuido el carácter de incentivo al sistema de pago por servicios ambientales bajo la modalidad de Certificado de Protección del Bosque (resoluciones 01404-99, 04744-99 y 2001-04501). Y un documento oficial, como es el Plan Nacional Ambiental Eco 2005, expresa que "la principal innovación de la nueva Ley Forestal en lo que respecta a definición de criterios para otorgar incentivos, consiste en la introducción del concepto de servicios ambientales" y la "implementación de reformas al esquema de incentivos forestales". (El subrayado es nuestro. Ed. Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, MINAE y Gobierno de Costa Rica. Dic. 1996, pgs.. 38 y V. En igual sentido, Panorama Nacional. 1997. Mideplan, 1998, pg. 268).


            Para Manso "los servicios ambientales no deben entenderse como subsidios tradicionales, sino como un incentivo para que un mayor número de productores consideren la posibilidad de mantener y aumentar la cobertura boscosa (Manso P., Cambio climático y fijación de carbono. La experiencia de Costa Rica, Revista de Ciencias Ambientales N° 15, pg. 31 y 34. EFUNA, dic. 1998). Watson ubica el Certificado de Conservación del Bosque y el Pago de Servicios Ambientales dentro de los incentivos forestales financieros (Watson, V. et alt., Abriendo espacio para una mejor actividad forestal. CCT-JUNAFORCA, Junta Nacional Forestal Campesina. San José, 1998, p. 61-62; 73-74). Heindrinchs lo cataloga de "incentivo monetario" que se ofrece a los propietarios de los bosques, para compensar los servicios ambientales que rinden (Heindrichs T., Instrumentos de financiamiento innovadores en el sector forestal y de conservación de la naturaleza en Costa Rica, Proyecto Sectorial de la GTZ, Eschborn, Alemania, agosto 1997, pg. 15, 12 ss).


            Alyward, B. estima que el pago de servicios ambientales instituido por la Ley Forestal de 1996 es nuevo tipo de "incentivos" (Cit. por Watson, V. et alt., ob cit., pg. 78). Otros lo califican de "esquema sostenible de incentivos" (Desde el Bosque número 22, marzo-abril 1997, Cámara Costarricense Forestal, pg. 5), o simplemente le denominan "incentivo" (Jiménez Elizondo, A. y Solís Rivera V, El Pago de Servicios Ambientales como una Alternativa para el Desarrollo Rural. UICN, San José, 2000, pg. 7. Rosa, et. alt., Valoración y pago de servicios ambientales. Las experiencias de Costa Rica y El Salvador, en Revista Prisma N° 35, 1999, p. 9., y Política nacional forestal: cambios en la política de incentivos, en Economía y Sociedad 1(3):97. Mejías Esquivel, R. Incentivos para la conservación de tierras privadas en América Central. CEDARENA-C.C.T. San José, abril del 2000, pg. 14. Castro, R. y Arias, G. Costa Rica: Hacia la Sostenibilidad de los recursos forestales. Marzo 1998. Mimeográfo. Sobre incentivos directos para la compensación por servicios ambientales en Colombia, cfr.: Hernández Pérez, S y otros, Incentivos para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, Edit. Humboldt. Colombia, WWF y otros, Bogotá, 2000, pgs.9 ss. y 40 ss. Sánchez, E. Mecanismos financieros e instrumentos económicos para la protección ambiental en Colombia, Ed. Fundación Friederich Ebert de Colombia. Bogotá 1993, p. 171 ss).


            Si alguna duda quedare, la despejaría el artículo 100, inciso 4°, de la Ley de Biodiversidad, que en forma explícita califica de "incentivo" el pago de servicios ambientales”.


 


III.-     CONCLUSIÓN.


 


El proyecto de ley que se nos somete a estudio, no presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa; su aprobación o no, es un asunto de política legislativa.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc