C-089-2005

01 de marzo del 2005.

Licenciado

Fernando Trejos B.

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

S. D.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número DMT-102-2005 de 26 de enero de 2005, por medio del cual, se nos remiten copias certificadas del expediente relativo al procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la señora XXX, cédula XXX, así como de la resolución final Nº 802 de las 10:35 horas del 11 de octubre de 2004, mediante la cual usted en su condición de Ministro de Trabajo y Seguridad Social, declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del beneficio jubilatorio por el Régimen General de Pensiones, de la referida señora.  Lo anterior, en razón de que es - a su entender - la Procuraduría General de la República, el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, de conformidad con el artículo 173, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.

            Desde ya establecemos de manera categórica que lamentablemente no podremos acceder a su petición, esto debido a que en el presente caso, no sólo  se ha partido de premisas erróneas sobre el papel o intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública a la Procuraduría General, sino porque también según se logra constatar con vista del expediente remitido al efecto, se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo, y especialmente porque en flagrante quebranto del inciso 1) del citado numeral, sin contar con el dictamen favorable previo y preceptivo -obligatorio- de este Órgano Superior Consultivo, se procedió a anular el beneficio jubilatorio de la señora XXX; todo en perjuicio de las garantías formales del administrado involucrado.  Lo anterior sin perjuicio del análisis que se realizará sobre los alcances de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

            A continuación, puntualizaremos las omisiones o bien los quebrantamientos de formalidades esenciales en las que se incurrió, en orden según su gravedad.

A)       Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad.

            Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la Ley General) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona.

Sobre los principios que regentan el ejercicio de esta potestad administrativa, y la especial intervención de la Procuraduría General como contralor de legalidad administrativa, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, de la Sala Constitucional:

“III.- LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995). La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.”. A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República -acto preparatorio del acto anulatorio final-. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante -del que no puede apartarse el órgano o ente consultante-, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.

IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.

V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva -autora del acto que se pretende anular o revisar-, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

VI.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).

VII.- CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS. La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo” (Resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

            Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y con base en el tenor literal del artículo 173. 1 de la Ley General de la Administración Pública, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General, según corresponda, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad -que en este caso, conforme al oficio PGR-1207-2000 de 16 de agosto de 2000, le corresponde hacerla al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, al ser la Dirección Nacional de Pensiones un órgano desconcentrado que integra la estructura de ese ministerio- pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Véanse al respecto los pronunciamientos C-280-2003 de 19 de setiembre de 2003 y OJ-058-2004 de 14 de mayo de 2004).

            Pese a lo anterior, con vista del expediente administrativo, resulta obvio que, existe un error procesal, pues sin contar con el dictamen previo y favorable de la Procuraduría General, mediante resolución Nº 802 de las 10:35 horas del 11 de octubre del 2004, se declaró en forma expresa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta  del beneficio jubilatorio por el Régimen  General de Pensiones (Nº 7302 de 15 de julio de 1992) -Véase folios 147 a 154-. Incluso , por resolución Nº DMT-CDP-004-05 de las 10:15 horas del 13 de enero de 2005, ratificó dicha anulación y dio por agotada la vía administrativa -Véanse los folios 160 a 165-. Y aún antes, por resolución DNP-R-14857-2003 de las 15:02 horas del 2 de octubre de 2003, había revocado de oficio aquél beneficio -Véanse los folios del 11 al 13-; resolución que la propia Sala Constitucional había anulado por violación al principio de intangibilidad de los actos propios y ordenó la restitución a la agraviada en el pleno goce de sus derechos -Folio 14-.

            En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de procedimiento previstas en el numeral 173, especialmente en cuanto a la intervención previa y preceptiva de la Procuraduría General, el citado principio de intangibilidad de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez absoluta de lo actuado.

B)       Violación al debido proceso y sus corolarios, los derechos de audiencia y de defensa, así como del principio de intimación y la notificación como parte del debido proceso.

Según explicamos, el artículo 173 establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, permitiéndole a la Administración volver sobre sus propios actos cuando sea patente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, establece la ley como requisito esencial, que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas; procedimiento que debe ser constatado por la Procuraduría General de la República para poder emitir el dictamen de rigor.

Tal y como lo ha advertido en otras oportunidades esta Procuraduría General, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa inicial por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el respectivo expediente que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que se advierta de las posibles consecuencias jurídicas de su anulación (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001).

Teniendo como parámetro lo expuesto, y después de analizar el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, lo cual imposibilita que esta Procuraduría pueda rendir el dictamen favorable solicitado.

Según los documentos que constan en el expediente remitido, se observa que en el ad-litem no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación circunstanciada de los hechos que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra de la señora XXX, es claro que el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no han tendido nunca a la declaración administrativa de nulidad del beneficio jubilatorio a su favor. Esto es así, porque pese a que del contenido del auto de avocamiento se desprende que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social designó un órgano director del procedimiento a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades, es claro que aún no se tiene debidamente constituida la voluntad administrativa en relación con las opciones contempladas en los artículos 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 173 de la Ley General de la Administración Pública -Véanse folios 21 a 26- .

Consideramos conveniente recordar que se trata de dos vías distintas. La primera es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional; este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente. La segunda, da acceso a la declaratoria de la nulidad por la misma Administración, y que se da única y exclusivamente cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”.

Es decir, el procedimiento que nos ocupa no se inició como en derecho correspondía, pues a la administrada no se le intimó de manera correcta, ya que en ningún momento se le hace ver la posibilidad cierta y concreta de aplicar la norma 173 de la Ley General de la Administración Pública (valga recalcar que ni siquiera se menciona dicho artículo), y declarar así la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un determinado acto administrativo, aspecto que nunca se les indicó de manera puntual y expresa.

Todo lo anterior conlleva un problema básico en la intimación e imputación, principios básicos del procedimiento administrativo que obligan al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación y sus probables consecuencias legales, lo que debe unirse al ineludible deber de la Administración de notificar el carácter y fines del procedimiento (Véanse al respecto, el Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999, así como las resoluciones Nºs 2945-94 de las 08:12 hrs. del 17 de junio de 1994, 2253-98 de las 13:03 hrs. del 27 de marzo y 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; 216-I-98 de las 16:45 hrs. del 14 de abril de 1998 y 632-99 de las 10:48 hrs. del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15

hrs. del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

Véase que en el presente caso, la citación de traslado de cargos se hizo sin el debido cumplimiento de lo previsto en el inciso c) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a la interesada del carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas que éste podría acarrear, en caso de anularse el acto que le otorgó formalmente la jubilación por el Régimen General de Pensiones (Ley Marco).

Además, según consta en autos, la resolución inicial del órgano director no se notificó en forma personal a la interesada, cuando nuestra jurisprudencia administrativa y judicial ha insistido que la notificación del acto inicial en los procedimientos administrativos oficiosos, debe tratar de realizarse en forma personal, porque es el medio idóneo para poner en conocimiento del afectado la situación que enfrentará, y de esa forma garantizarle el efectivo ejercicio del derecho de defensa, si así lo desea (Vánse entre otros, nuestros pronunciamientos C-122-2002 de 16 de mayo de 2002 y C-320-2003 de 9 de octubre de 2003).

Cabe advertir que dichas omisiones tienen carácter substancial, conforme a lo dispuesto en los numerales 223, 239, 240, 247 y 254 de la citada Ley General, y consecuentemente violentan el principio constitucional del debido proceso, así como sus corolarios de los derechos de audiencia y de defensa, los cuales constituyen garantías formales exigibles a toda autoridad administrativa encargada de realizar cualquier procedimiento administrativo que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos (Véase al respecto, entre otras, las resoluciones Nºs 1224-91 de las 16:30 hrs. del 27 de junio de 1991, 2945-94 Op. Cit. y 5469-95 de las 18:03 hrs. del 4 de octubre de 1995, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Por consiguiente, si no ha existido la debida intimación del carácter y fines del procedimiento, ni la indicación expresa del acto que ahora se pretende anular, es de rigor para nosotros devolver el expediente sin el dictamen que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173, que por sí mismo establece que en el respectivo procedimiento administrativo ordinario se deben observar los principios y las garantías del debido proceso.

C)       La nulidad debe ser absoluta, “evidente y manifiesta”.

Sin pretender hacer un análisis exhaustivo del tema de las nulidades del acto administrativo, que de por sí desbordaría sobradamente el tema en consulta, nos limitaremos a señalar que este Órgano Superior Consultivo, reiteradamente -como criterio mayoritario- y desde hace muchos años, se ha pronunciado acerca de los requisitos que debe presentar una nulidad para considerarse absoluta, “evidente y manifiesta”. Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia del 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis” (Referido por GARRIDO FALLA, “Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602). (Pueden consultarse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-200-83 de 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003).

La siguiente transcripción ilustra claramente la forma en que nuestro medio ha conceptualizado la naturaleza de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

 “IV.- La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Resolución Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nºs 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003, 2004-01005 y 2004-01831 op. cit. de ese Alto Tribunal).

Así las cosas, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma -sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial.

Ahora bien, con vista en los antecedentes del caso de la señora XXX (exfuncionaria de la Contraloría General de la República; institución para la que laboró ininterrumpidamente desde el 7 de mayo de 1973; nació el 17 de diciembre de 1946; cotizó al régimen de Hacienda a partir de noviembre  de 1991), y con base en la Ley Nº 7007 de 13 de noviembre de 1985, que reformó el numeral 13 de la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943 -Ley de Pensiones de Hacienda-, cuyo texto en lo que interesa dice: “(...) Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General de la República, y los que presten sus servicios en dependencias e instituciones del Estado, que tengan derecho a acogerse a los beneficios de la presente ley, podrán pedir su jubilación, con derecho a recibir una pensión igual al sueldo promedio (...) siempre que hayan servido más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad (...)”, consideramos que la determinación de una eventual nulidad en el contenido del acto mediante el cual se le reconoció la jubilación al amparo de la citada Ley Nº 148, pero con base en las disposiciones de la Ley Nº 7302, debe pasar por un ineludible proceso hermenéutico, lo cual difumina aquellas connotaciones especiales y agravadas (evidente y manifiesto) del grado de invalidez que exige nuestro ordenamiento para decretar su nulidad oficiosamente en sede administrativa.

            Por consiguiente, al  no estar en presencia de aquél tipo de nulidad absoluta, acompañada de esa nota especial y agravada, consistente en que sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello, la Administración deberá de recurrir en el presente caso al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez. En todo caso deberá ponderar la Administración consultante, no sólo la existencia de un vicio concreto, sino también el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico -art. 158.2 de la Ley General de la Administración Pública) que el mismo constituye, y con base en ello, establecer con cierto grado de certeza, si procede o no la declaratoria de lesividad. Recuérdese que con estricta sujeción a los mandatos constitucionales derivados de los artículos 73 y 74 de nuestra Carta Política, dada la naturaleza de la prestación económica en la que se traduce o materializa, y por su índole social, el derecho a la pensión se constituye como un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas, por lo que su desconocimiento una vez consolidado, comprometería seria e ilegítimamente la dignidad de su titular, en el tanto éste depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas (Pronunciamiento C-368-2003 del 20 de noviembre del 2003). Con lo cual, de procederse sin realizar dicho análisis, se correría el riesgo de dejar en franca desprotección a los adultos mayores beneficiarios de tales derechos, todo en violación con el deber constitucional contenido en el numeral 51 de nuestra Carta Política.

            Por último, recomendamos tener muy presentes las consideraciones jurídicas aquí vertidas, a fin de adecuar en un futuro las actuaciones administrativas al ordenamiento jurídico, y evitar posibles condenas en razón de haberse anulado actos en contra de los procedimientos que operan como garantías establecidas en el artículo 173 de la citada Ley General.

            Se acompaña al presente dictamen desfavorable la copia certificada del expediente administrativo que nos fuera remitido al efecto. Pedimos expresamente que en casos similares, se nos remita el citado expediente debidamente presentado; esto es, dentro de un folder o carpeta -no sujeto con clips- que permita no sólo garantizar su integridad como documento público, sino facilitar su manejo por parte de este Órgano Superior Consultivo.

Conclusión:

            De conformidad con todo lo expuesto, al existir vicios sustanciales tanto en la iniciación como en la tramitación general de este procedimiento administrativo tendente a anular el beneficio de jubilación de la señora XXX, se devuelve la gestión de referencia sin el dictamen favorable solicitado.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv