0J-034-2005

10 de marzo de 2005

Señor

Paulino Rodríguez Mena

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor diputado:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio 922-2005 del 2 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre los siguientes aspectos:

“1.) ¿Es viable jurídicamente que una persona ostente de manera simultánea el cargo de regidor (a) en una Municipalidad, a la vez que se desempeña como funcionario (a) de dicha entidad?

2.) ¿Podría haber alguna incompatibilidad de orden jurídico al desempeñarse como regidor (a) -en ese tanto, superior jerárquico del Alcalde (sa)- y como empleado (a) municipal -en ese tanto, inferior jerárquico del Alcalde (sa)-?

3.) ¿Resulta viable jurídicamente un convenio de cooperación institucional en virtud del cual se establezcan regulaciones que permitan que se dé la situación descrita en los puntos anteriores? De ser negativa la respuesta, ¿habría alguna responsabilidad -y de qué tipo- para el funcionario que suscriben el convenio?”

I.-        INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA PRONUNCIARSE SOBRE MATERIA ELECTORAL.

Al respecto, en el dictamen C-006-2003 de 16 de enero del 2003, reiterado en la opinión jurídica O.J.- 016-2003 de 3 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

“Existen varias razones que nos impiden pronunciarnos sobre los temas consultados. En primer término, la mayor parte de ellos son subsumibles en la materia electoral. Así las cosas, corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones, con base en las atribuciones constitucionales y legales que posee, pronunciarse en este asunto. Más aún, este órgano fundamental del Estado así lo ha entendido, prueba de ello es que, en la resolución n.° 2061 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002, publicada en el Alcance n.° 85 a La Gaceta n.° 227 de 25 de noviembre de 2002, precisó las atribuciones que le corresponden a los alcaldes suplentes, despejó la duda de si un empleado municipal puede o no ostentar simultáneamente el cargo de alcalde suplente. Al respecto, concluyó el Tribunal Supremo de Elecciones lo siguiente:

‘(…) 2) Los alcaldes suplentes no ostentan las atribuciones del alcalde propietario, salvo cuando lo sustituyan; 3) un funcionario municipal puede ser alcalde suplente…’

Con base en esta interpretación auténtica y obligatoria que hace el Tribunal Supremo de Elecciones de las normas legales, se disipan muchas de las dudas que se nos plantean en la consulta.

            Por otra parte, el tema de las incompatibilidades de funcionarios electos popularmente también es materia electoral. Ergo, en este ámbito, es el Tribunal Supremo de Elecciones quien tiene una competencia exclusiva y prevalerte, sobre todo si se toma en consideración las posibles consecuencias jurídicas en el eventual caso de que se comprobara ese hecho. Sobre el particular, en la opinión jurídica (O.J.-080-2001 del 25 de junio del 2001) manifestamos lo siguiente:

‘En todos aquellos asuntos en los cuales se nos consultan sobre las incompatibilidades de funcionarios de elección popular, las cuales impiden el ejercicio del cargo o, una vez siendo desempeñado, provocan su abandono (una especie de incompatibilidad sobreviviente), debemos, previamente, analizar si el órgano asesor es competente para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica para la Administración consultante o, si esta competencia, corresponde, en forma exclusiva y obligatoria, al Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el inciso 3) del artículo 102 constitucional. Máxime que, en el presente caso, sobre las interrogantes que usted nos plantea, la directora del Departamento Legal de la Asamblea Legislativa, Liada. Reina Jeannette Marín Jiménez, mediante el oficio n.° As. AEG.-328-2001 del 11 de junio del 2001, dirigido al Lic. Alejandro Bermúdez Mora, secretario del Tribunal Supremo de Elecciones, solicitó el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Elecciones.

Por otra parte, debemos recordar que el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, en el artículo 25 señala lo siguiente:

‘ARTÍCULO 25.- Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

a) Declarar la invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y regidor, con las causas previstas en este código.

b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.’

También la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:

‘Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalerte. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.

Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral es competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:

‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102  Cinc. 3), y 19 cinc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’

Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958, expresó lo siguiente:

‘Si la Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de interpretación auténtica.’

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98, expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.

En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde, evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en el seno de un órgano plural o colegiado (concejo). Por consiguiente, estamos frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.

Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales (tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:

‘7. Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.

En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° ENC. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electoral, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas, derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante ergo monees atribuido a sus precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’

Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83 del año de 1957 (Herrera Barrantes y otros vs. Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, KAS. 83, HI SEM., HI tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad política que se formulen contra los servidores del Estado.

Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca ‘…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral.’ (Lo que está entre negritas no corresponde al original)

(HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12).

Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral."  (Las negritas no corresponden al original).

Como puede observarse de lo anterior, existe una imposibilidad jurídica para ejercer la función consultiva en este asunto; no obstante ello y, con un fin únicamente informativo, debo indicarle que el Tribunal Supremo de Elecciones resolvió que un funcionario municipal puede ser alcalde suplente en la resolución n.° 2061 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002, publicada en el Alcance n.° 85 a La Gaceta n.° 227 de 25 de noviembre de 2002. Ahora bien, será ese mismo Tribunal quien determinará si un regidor puede a su vez desempeñarse como funcionario de la municipalidad.

III.-     CONCLUSIÓN.

En vista de que la materia consultada es materia electoral, y que el Tribunal Supremo de Elecciones ha ejercido su competencia exclusiva, prevalente y obligatoria en casos similares al consultado, la Procuraduría General de la República no tiene competencia para ejercer la función consultiva en este asunto.

Del señor diputado, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc