OJ-036-2005

15 de marzo del 2005

 

 

Señora

Diputada Carmen María Gamboa Herrera

Presidenta

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

S. D.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos referimos a su oficio de fecha 18 de febrero pasado, por el cual solicita el criterio de esta Procuraduría, de conformidad con el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de ley de "AUTORIZACION AL ESTADO PARA QUE DONE DOS TERRENOS DE SU PROPIEDAD A LA MUNICIPALIDAD DE CAÑAS", proyecto tramitado bajo el expediente Nº 15.240, el cual fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 111 de 11 de junio del 2003.

 

               Sobre el particular y a modo de preámbulo, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

 

El criterio que se emite es estrictamente técnico jurídico, constituyendo una opinión jurídica que no es vinculante, ni de acatamiento obligatorio para el órgano consultante, conforme lo dispone el numeral 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de modo que no entramos a analizar la conveniencia u oportunidad de la negociación, toda vez que ello compete al plenario de la Asamblea Legislativa en uso de sus potestades.

 

Por hechas las anteriores manifestaciones, conviene entrar en el examen del citado proyecto de ley.

 

"Artículo 1º- Autorizase al Estado, cédula jurídica Nº 2-000-045522, en la persona de su representante, para que done a la Municipalidad de Cañas, Guanacaste, cédula jurídica Nº 3-014-042101 los siguientes fundos de su propiedad:

a) Finca del partido de Guanacaste, inscrita bajo el sistema de Folio Real, matrícula Nº 5-34058-000, duplicado A, cuyo terreno está destinado a construir un aeropuerto; sito: en distrito 1º, Cañas, cantón VI Cañas, de la provincia de Guanacaste; mide: treinta y dos mil trescientos metros cincuenta y tres decímetros cuadrados; linda: al norte con Miguel González y otros; al sur, con Líneas Aéreas de Cañas Limitada; al este, con carretera interamericana con un frente de ochenta y cinco metros con sesenta y tres centímetros lineales; al oeste, parte de sucesión de Pedro Achío Sánchez; soporta una servidumbre trasladada cuyas citas son :304-21473-01-0901-001.

b)         Finca del partido de Guanacaste, inscrita bajo el Sistema de Folio Real, matrícula Nº 5-23076-000, cuya naturaleza es de terreno para la ampliación del campo de aterrizaje, sito en el distrito 1º, Cañas; cantón VI, Cañas, provincia de Guanacaste. Mide treinta y ocho mil seiscientos metros cuadrados; linda: al norte y al sur con Petronila Báez Selva; al este y al oeste con el campo de aterrizaje de Cañas. No soporta gravámenes ni anotaciones.

Artículo 2º-  Los inmuebles relacionados en el artículo anterior quedan desafectados para el destino para el cual fueron comprados por el Estado que en su momento fue para campo de aterrizaje de aeronaves. En su lugar serán destinados en la proporción que disponga el Consejo Municipal para la expansión en área útil de la Escuela Antonio Obando Espinoza; la ampliación del cementerio de la localidad de Cañas, y para la creación de un parque público de carácter recreativo, deportivo y orientado a la promoción y protección del medio ambiente.

En caso de que la Municipalidad desvíe el destino aquí dispuesto, ambos inmuebles revertirán al Estado sin ningún tipo de pago por indemnización.

Articulo 3º- Autorízase a la Procuraduría General de la República para que, por medio de la Notaría del Estado otorgue la escritura correspondiente y proceda a formalizar e inscribir en el Registro Público esta donación, la cual para efectos fiscales se estima en un colón. Asimismo, se exonera del pago de impuestos nacionales y municipales, timbres de toda clase y derechos de inscripción.

Artículo 4º- Una vez inscritos los bienes indicados en el artículo 1 a nombre de la Municipalidad y al existir tres destinos que suponen igual cantidad de segregaciones, queda autorizada la Municipalidad de Cañas para que por medio de sus servicios topográficos y notariales proceda a levantar los planos y a otorgar las escrituras de traspaso. Un lote será segregado a nombre de la Junta Administrativa de la Escuela Antonio Obando Espinoza, cédula jurídica Nº 3-008-228085. Los otros dos lotes, correspondientes a la ampliación del cementerio y al parque quedarán a nombre de la Municipalidad de Cañas, por administrar esta los bienes.

Rige a partir de su publicación."

                            

AUTORIZACION, NATURALEZA DEL CONTRATO Y PARTES

 

Autorización: Para este caso, resulta indispensable la aplicación del artículo 69 párrafo 3º de la Ley de la Contratación Administrativa, 70.2 de su Reglamento y 67 del Código Municipal, las disposiciones citadas resultan facultativas y no imperativas para la administración activa. Es importante recordar que las leyes dictadas por la Asamblea Legislativa, mediante las cuales se autoriza a las instituciones públicas a traspasar sus bienes carecen de efectividad por sí mismas; es decir, que además de su emisión requieren de la posterior aprobación de traspaso por parte del ente público y la autorización a su representante para que suscriba la correspondiente escritura pública. Con ello se da cumplimiento al principio de legalidad, mismo que señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Naturaleza del contrato: Por estar en presencia de un contrato traslativo de dominio, que es efecto o finalidad primordial a la que se dirige, se opta por el contrato de donación dadas las características de gratuidad que presenta el mismo (artículos 1404 y 1394 del Código Civil).

 

Partes contratantes: El donante lo es el ESTADO, el cual, como ente público mayor y por tener las fincas objeto del contrato, naturaleza afecta a un fin público que es: terrenos destinados para la construcción y ampliación del campo de aterrizaje de aeronaves en Cañas, Guanacaste, según se ha señalado anteriormente, por el deber de actuar conforme al principio de legalidad, el cual esta dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sus actuaciones deben estar sometidas al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar los servicios que el ordenamiento le autorice, por lo que requiere aprobación legislativa para efectuar la donación. En cuanto al donatario, Municipalidad de Cañas, al ser un ente de derecho público, esta legalmente autorizado para recibir donaciones, su representación la ejerce el señor Alcalde Municipal previa autorización del Consejo Municipal, y por tratarse de un traspaso a título gratuito se pueden establecer limitaciones a la libre disposición del bien, en el entendido que dicha limitación sólo puede estipularse por un plazo de 10 años, de conformidad con el artículo 292 del Código Civil.

 

OBJETO DEL CONTRATO: Donación de dos fincas propiedad del Estado.

 

FINCA Nº 1: Terreno inscrito bajo el Sistema de Folio Real Nº 34058-000

PARTIDO DE de: Guanacaste.

NATURALEZA: Terreno destinado a la construcción de un aeropuerto.

SITUADO EN: Distrito 1º, Cañas, Cantón VI, Cañas, de la Provincia de Guanacaste.

MIDE: 32.300,53 metros cuadrados.

PROPIETARIO: El Estado.

GRAVÁMENES: Servidumbre trasladada.

ANOTACIONES: No hay.

PLANO CATASTRADO: No hay.

 

FINCA Nº 2: Terreno inscrito bajo el Sistema de Folio Real Nº 23076-000

PARTIDO DE: Guanacaste.

NATURALEZA: Terreno destinado a la ampliación del campo de aterrizaje

SITUADO EN: Distrito 1º, Cañas, Cantón VI, Cañas de la Provincia de Guanacaste.

MIDE: 38.600 metros cuadrados.

PROPIETARIO: El Estado.

GRAVÁMENES: No Hay.

ANOTACIONES: No hay.

PLANO CATASTRADO: No hay.

 

Con los datos de las fincas consignados en el proyecto que se aporta, así como los obtenidos según la página de internet del Registro Nacional, tenemos que se nota la ausencia de planos catastrados en ambas fincas, los cuales son indispensables para cualquier movimiento registral, conforme a lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ley de Catastro, así reformado por el Artículo 174 del Código Notarial.

 

Igualmente se ha sostenido que para enajenar (lo que incluye compraventa y donación) bienes públicos, se requiere autorización legislativa para desafectarlos. Cabe advertir que este tipo de contratos se regulan por los artículos 68 y 69 de la Ley de Contratación Administrativa, Nº 7494 y concretamente por su Reglamento General, Decreto Ejecutivo Nº 25038-H, toda vez que en su numeral 70.2 al regular la "enajenación de bienes inmuebles", impone como "límite" para el traspaso de bienes inmuebles afectos a un fin público, que "si no consta el procedimiento utilizado para la afectación, se requerirá la autorización de la Asamblea Legislativa para su desafectación". Lo anterior según se ha dispuesto en los dictámenes de esta Procuraduría C-208-96, C-016-97 y C-210-2002.

 

Hay que denotar que existe prohibición constitucional para excluir bienes afectos al servicio de aeropuertos nacionales, siempre y cuando se encuentren en servicio. Por ello compete al Poder Legislativo definir, sujeto al control de constitucionalidad, cuando los bienes utilizados como campos de aterrizaje ya no se encuentran en servicio. Para ello debe requerir la información técnica de la entidad que los administra.

 

En ese sentido, deviene necesario retomar algunos aspectos que fueron analizados en el pronunciamiento OJ-155-2004, que, aunque referido al caso de los ferrocarriles, resulta ilustrativo:

 

“En primer término, anótese que la prohibición constitucional para excluir bienes afectos al servicio ferroviario se mantiene en tanto aquellos se encuentren en servicio. El anterior criterio se mantiene a pesar de conocer el informe del Área de Servicios Filológicos de la Asamblea Legislativa, contenido en el oficio Nº ST-070-2004J de abril de este año, preparado por el Departamento de Servicios Técnicos, y conforme al cual la frase del inciso 14) del artículo 121 constitucional "mientras se encuentren en servicio", se refiere únicamente a los aeropuertos nacionales.

Bajo ese presupuesto, cabría interpretar que los ferrocarriles y muelles no pueden enajenarse bajo ninguna condición, pues la posibilidad de desafectar bienes que no estén en servicio estaría reservada a los aeropuertos nacionales.

Sin embargo, de acuerdo a la voluntad que expresaron los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, aquella posibilidad también comprende a los muelles y ferrocarriles:

"Alrededor de esta moción se suscitó un largo debate en el que participaron varios señores Representantes. El Diputado Castro sugirió que se dijera "los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales mientras estén en servicio". ... los proponentes de la moción aceptaron las observaciones anteriores, modificándola en la forma propuesta" (Asamblea Nacional Constituyente, Acta No. 70, Tomo II página 149).

"El Diputado Chacón expresó: "hay ocasiones en que el Estado podría verse en la necesidad de deshacerse de un ferrocarril o muelle que no le está produciendo ningún servicio o utilidad" (Asamblea Nacional Constituyente, Acta No. 70, Tomo II página 150).

Como se aprecia, los constituyentes contemplaron las tres categorías de bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales) para su desafectación o mutación demanial cuando ya no se encontraren en servicio. No obstante, como vimos, la redacción gramatical resultó deficitaria al respecto.

Además, la Sala Constitucional en resoluciones números 3789-92 de las 12:00 horas del 27 de noviembre de 1992, 6240-93 de las 14:00 del 26 de noviembre de 1993 y 5229-97 de las 15:12 horas del 03 de setiembre de 1997, en forma vinculante contempló como prohibición constitucional la desafectación de los ferrocarriles que se encuentren en servicio, y por ende, los que no están en servicio no los alcanza el impedimento.

Por otra parte, cabe aclarar que compete al Legislativo definir, sujeto al control de constitucionalidad, cuando los bienes ferroviarios ya no se encuentran en servicio. Para ello, si lo estimare necesario, puede requerir la información técnica de la entidad que los administra; e igualmente, utilizar como criterio interpretativo, que la suspensión temporal de la actividad en los términos del artículo 42, inciso c) de la Ley General de Ferrocarriles, Nº 5066 del 30 de agosto de 1972, no daría lugar a la mutación del destino del bien o a su desafectación. De oficio se hacen estas aclaraciones a la opinión jurídica OJ-108-2004 del 1º de setiembre de año en curso, y en el mismo sentido, se precisan los dictámenes C-016-97, C-101-97 y C-207-99.

Sobre el cambio de destino de los bienes demaniales, cuando surge un interés público preponderante, debidamente comprobado, en el dictamen Nº C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, apuntamos:

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pág. 140).

(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAP N° 25, pg. 51).

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid. 1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid. 1999, págs. 34-35).

(…) Marienhoff, trae a colación jurisprudencia de su país en el sentido de que cuando los bienes de domino público afectados por ley deban "facilitar la realización de un nuevo destino" de utilidad general, de más amplio concepto que el primitivo, el cambio de destino ha de ser "declarado por una ley de la Nación" (Tratado Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998, págs. 312-313, y en Villegas, Wálter. Régimen jurídico de la expropiación. Edics. Depalma. Buenos Aires. 1973, pág. 73 ss.).

(…) Aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula" (resolución N° 2000-10466).

(…) Otro tanto hace la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 de 2 de mayo de 1995, artículo 69, al prever que los bienes inmuebles afectos a un fin público, "podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual".

Así las cosas, si efectivamente el tramo ferroviario descrito en el artículo 1º del proyecto no está en servicio, no hay obstáculo para que la Asamblea Legislativa sustituya su destino por otro uso público.”

 

Así las cosas, si efectivamente los terrenos destinados al campo de aterrizaje de Cañas, descritos en el artículo 1º del proyecto no están en servicio, no hay obstáculo para que la Asamblea Legislativa sustituya su destino por otro de uso público.

 

Por lo expuesto, para la donación de las referidas fincas y dado el "fin público" que tienen: destinados a la construcción y ampliación del campo de aterrizaje en Cañas, Guanacaste, es imprescindible para que proceda el cambio de destino que se requiera del Consejo Técnico de Aviación Civil y/o del respectivo órgano técnico, el criterio o certificación en cuanto a que los inmuebles donados no se encuentran en servicio.

 

Atentamente,

 

 

Licda. Giselle Sáenz Hidalgo                                    MSc. David Monge Quirós

Procuradora Mercantil                                              Abogado de Procuraduría

 

 

GSH/DMQ/kjm