C-120-2005

01 de abril de 2005

Licenciada

Vilma López Víquez

Subdirectora General

Dirección General de Aviación Civil

S. O.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al atento oficio N° 05-0704 de 14 de marzo último, por medio del cual se remite a la Procuraduría General solicitud de criterio en torno a la posibilidad de denunciar o apartarse de los términos del mandato de fideicomiso del Banco de Costa Rica, en cuanto a la transferencia de fondos al CITIBANK N. A. por concepto de Cuenta asegurada por el Pago de la Deuda.

            En el artículo 2 de la sesión N° 79-2001, el CETAC determinó el establecimiento de una cuenta de pago de intereses sobre los ingresos diferidos. De tal forma que el fiduciario establecería una cuenta de pago de intereses, cuyos recursos continuarían separados de cualesquiera otros fondos y activos del fideicomiso, aun cuando fueran parte del patrimonio del fideicomiso. Se previó, asimismo, la transferencia de los “ingresos distribuibles al gestor” a la cuenta a la Cuenta de Pago de Intereses, los intereses generados sobre el Monto Diferido y no repagado serían calculados a la tasa de 9.89.  En caso de que se constatara la existencia de un  déficit en la Cuenta Aseguradora de Pago de la Deuda constituida en CITIBANK en relación con el pago de servicio a la deuda según el contrato de préstamo, el fiduciario transferiría los montos existentes en la Cuenta de Pago de Intereses hasta un monto máximo igual al monto del déficit certificado por CITIBANk en la cuenta asegurada de pago de deuda.

A.-       LA CONTRALORIA HA FISCALIZADO EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

No obstante los problemas de redacción de la documentación remitida, queda claro que el punto está en relación con la Hacienda Pública, en los términos del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En efecto, los recursos que administra el fideicomiso forman parte de la Hacienda Pública según lo dispuesto en el primer párrafo de dicho artículo. Luego, se ha previsto que estos recursos se manejen por medio de un fideicomiso. Esta figura se plantea dentro de un contrato administrativo. La cesión sobre derechos debe ser analizada en el marco del contrato suscrito. Pero, además, se trata de un punto sobre el cual la Contraloría General de la República ha ejercido su competencia de fiscalización. Estamos en presencia del ejercicio de la función de control. Por ende, del concepto de Hacienda Pública. Sobre este concepto, indicamos en el dictamen N° C-169-2003 de 12 de septiembre de 2003:

“El término "Hacienda Pública" puede ser definido a partir de diversos criterios: institucional, orgánico, funcional y ordinamental. El criterio orgánico hace referencia a los organismos que forman parte de la Hacienda Pública. Entes que satisfacen los fines públicos correspondientes mediante recursos de carácter público. Se trata esencialmente del Estado y los demás entes públicos o bien entes privados que reciben transferencias de los presupuestos públicos. Por el contrario, el criterio objetivo hace alusión sobre todo al patrimonio del organismo y por ende, al conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico de que es titular el organismo. El criterio funcional está determinado por la actividad financiera, ya se le considere como "conjunto de funciones dirigida a la organización y administración de los derechos y obligaciones de contenido económico de los entes públicos…." (M. T. SOLER ROCH, Voz Hacienda Pública, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Editorial Civitas, 1995, p. 3293). O bien, como la acción de las entidades públicas dirigida a la obtención e inversión de los medios económicos destinados a financiar las funciones públicas y los servicios públicos. Desde el punto de vista ordinamental, la Hacienda Pública es el ordenamiento jurídico que regula lo relativo al gasto público, el Tesoro Público, la actividad financiera, tributaria y presupuestaria de los entes públicos. Puede considerarse que la Hacienda Pública es un subsistema del ordenamiento jurídico….”

Criterios que están presentes en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Al ejercer la Contraloría su función de control,  ha determinado  una diferencia en el cómputo de los ingresos distribuibles, atribuible al Gestor, lo que implica que el Gestor distribuye un monto superior al que ha ingresado efectivamente al fideicomiso. Asimismo, se determina falta de fiscalización sobre el fideicomiso.

            En efecto, de acuerdo con el punto XXIV del capítulo de antecedentes de la consulta, la Contraloría General emitió informe N° 10373-FOE-OP-435, “Informe sobre el estudio de algunos aspectos relativos al contrato de fideicomiso del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría”. En dicho informe se hace énfasis en la necesidad de que exista un equilibrio financiero entre los ingresos diferidos durante los primeros tres años del Contrato y los ingresos recuperados por la CETA en los siguientes cinco años, descontados a la tasa de 9.89% fijada en el acuerdo, para lo cual era necesario controlar y fiscalizar el período de recuperación. La Contraloría cuestiona la fiscalización realizada por el Órgano Fiscalizador sobre el fiduciario, así como el procedimiento de distribución de ingresos realizado por el gestor. Se ordenó al Consejo Técnico girar instrucciones precisas al fiduciario para que el proceso de distribución de recursos y la administración del contrato de fideicomiso se ajuste a la normativa vigente; la formulación de una estrategia de fiscalización permanente del proceso de facturación, cobro y distribución de todos los recursos que genere el Aeropuerto, lo cual debe incluir procedimientos, validación de los datos manejados por los sistemas de información del Gestor y la gestión y rendición de cuentas del fideicomiso. Asimismo, CETAC debía girar instrucciones al fiduciario para que en la distribución de los ingresos correspondientes a los derechos de Terminal incorporados al impuesto de salida se verifique que el monto a distribuir sea el que ingresa al fideicomiso de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de gestión y en el Contrato de fiscalización. De esa forma, la Contraloría estableció el marco dentro del cual debía producirse el diferimiento de ingresos o la recuperación de estos.  El Informe prevé la verificación del cumplimiento de lo ordenado.

            Se consulta si procede apartarse o denunciar el contrato de fideicomiso. Pretensión que se fundamentaría en la modificación de las condiciones  básicas necesarias para el cumplimiento del contrato.

            Ciertamente, la modificación de las condiciones de operación del contrato puede incidir en el cumplimiento del contrato de fideicomiso. Empero, en el tanto en que la Contraloría General en el ejercicio de su competencia constitucional de control señaló cómo debían ser administrados los recursos del fideicomiso, resulta claro que el apartarse o denunciar el contrato implica una decisión jurídica (ya no sólo una situación fáctica) tendiente a dejar sin efecto el Informe del Órgano de Control y, por ende, no ejecutar sus recomendaciones.

B.-       INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL

 En las actuales circunstancias, (Informe de la Contraloría General de la República en el ámbito de sus competencias) ejercer la función consultiva, aun cuando fuere emitiendo una opinión no vinculante, entrañaría una intervención indebida en el ejercicio de la competencia de la Contraloría General, tanto en lo que se refiere a su función consultiva como en la verificación del cumplimiento de sus informes y recomendaciones.

            Por otra parte, en vista de que la Asesoría Jurídica de CETAC recomienda remitir su informe a la Procuraduría General, a fin de que se emita dictamen vinculante para la Dirección General de Aviación Civil, corresponde recordar que el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República atribuye a dicho Órgano la competencia para evacuar consultas sobre el “ámbito de su competencia”. Parte sustancial de esa competencia es lo relativo a los fondos públicos, la contratación administración y la función misma de control. Por lo que si existen dudas respecto a la conformidad de una decisión de apartarse o denunciar el contrato respecto del Informe de Contraloría, es este Órgano el que debe pronunciarse. Asimismo, procede recordar que el artículo 173.-1. de la Ley General de la Administración Pública atribuye competencia a la Contraloría General para emitir dictamen sobre nulidad absoluta de actos administrativos relacionados con la materia presupuestaria o la contratación administrativa. Por lo que si se cuestiona la conformidad sustancial con el ordenamiento del acuerdo 2 de la sesión N° 79-2001, lo cierto es que esa conformidad tendría que ser establecida por la Contraloría General conforme lo dispuesto por el numeral 173.-1. de cita.

 Por otra parte, si bien la Asesoría Jurídica recomienda enviar el informe jurídico a la Procuraduría para que emita “el dictamen vinculante para esta Dirección General de Aviación Civil”, no se especifica el objeto de ese dictamen. Por demás, del criterio de esa Asesoría no es posible determinar cuál es su posición jurídica en relación con la denuncia del contrato de fideicomiso. Por ende, cuál es el fundamento jurídico para que el CETAC se aparte o denuncie el contrato de fideicomiso y cuáles serían las consecuencias jurídicas que produciría tal actuación administrativa. Por consiguiente, de resultar competente la Procuraduría en los términos de su Ley Orgánica, lo cierto es que la consulta resultaría inadmisible en virtud de que no se ha remitido un criterio jurídico referido al punto consultado.

Por demás, el dictamen de la Procuraduría debe versar sobre un punto jurídico. No le corresponde determinar si un acto administrativo es lesivo a los intereses públicos y recursos propiedad del Estado.

            Por consiguiente, tanto si lo que se pretende es una declaratoria de nulidad del acuerdo adoptado en la sesión 79-2001 como si el interés es un pronunciamiento sobre la posibilidad jurídica de dejar sin efecto el contrato de fideicomiso en virtud de la actuación del Gestor, lo procedente es dirigir la solicitud a la Contraloría General de la República, en virtud de su competencia y sobre todo, repetimos, por cuanto ese incumplimiento ha sido determinado en el ejercicio de la potestad de control de dicho Órgano.

CONCLUSIÓN:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.        El Consejo Técnico de Aviación Civil debe ajustar su actuación a lo dispuesto por la Contraloría General de la República en su “Informe sobre el estudio de algunos aspectos relativos al contrato de fideicomiso del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría”, oficio N° 10373-FOE-OP-435.

2-.        En caso de que dicho Informe no pudiese ser cumplido o bien, de existir dudas en relación con sus términos y la situación fáctica presentada, el punto debe ser resuelto por la Contraloría General de la República.

3-.        Dicho Órgano Contralor es titular de una competencia consultiva prevalente en los asuntos relativos a la Hacienda Pública, término que comprende no sólo los recursos públicos, sino los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.

4-.        Por lo que recomendamos que el punto sea sometido a conocimiento del Órgano de Control.

            De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc