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Texto Opinión Jurídica 044
 
  Opinión Jurídica : 044 - J   del 04/04/2005   

OJ-044-2005

OJ-044-2005


4 de abril de 2005


 


 


Licenciada


Sonia Mata Valle


Jefe de Area de la Comisión de Asuntos Sociales


Asamblea Legislativa


Presente


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a la consulta de Oficio CPAS-03-14904 de 21 de julio de 2004, sobre el Proyecto “Ley que deroga un privilegio de empleados de la CCSS y aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley No.17 de 22 de octubre de 1943” del expediente 14904.


 


Al respecto, advertimos que nuestro criterio técnico jurídico con relación al asunto consultado constituye una opinión sin efectos vinculantes, por referirse al ejercicio supremo de la legislatura a cargo de los señores Diputados, el cual se brinda por ende en colaboración con tales funciones.   Pues bien, el proyecto de ley propone:


 


“Artículo Unico. Derógase la exención parcial o privilegio establecido por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) que se otorga a sus empleados y en consecuencia a partir de la publicación de esta normativa todos los empleados de la CCSS al igual que el resto de los trabajadores del sector público y privado están obligados a pagar la cuota completa de un cinco punto cinco por ciento (5.5%) a favor de la cobertura de enfermedad y maternidad de conformidad con los artículos 2 y 3 de la Ley No.17, de creación de la CCSS de 22 de octubre de 1943.”


 


El texto transcrito busca según su proponente contribuir a la reducción de déficit fiscal, el fortalecimiento del Régimen de Enfermedad y Maternidad o aumento de los ingresos de la CCSS para la prestación eficiente y eficaz de los servicios de salud, como a restaurar la equidad y justicia entre trabajadores.


  


Ahora bien, según el Informe Técnico Económico del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, el no cobro por la CCSS a sus trabajadores de un 2,75% de la cuota de enfermedad y maternidad, ha significado gastos de los últimos 3 años por 9.953,3 millones de colones.


 


Según dicho Informe, conforme al artículo 62 del Reglamento del Seguro de Salud de la CCSS, el porcentaje de contribución vigente de los trabajadores para dicho régimen es del 5,50%.  Pero, la CCSS soporta el 50% de ese porcentaje respecto de sus trabajadores por virtud de su normativa de relaciones laborales.


 


A su vez, según el Informe Jurídico del Departamento de Servicios Técnicos referido, la ventaja citada es otorgada por la sola condición de trabajadores de la CCSS, lo que viola el principio de igualdad y por ello el de legalidad, al discriminar al resto de los trabajadores, pese encontrarse en la misma situación.


 


Además, según éste informe lo procedente es impugnar la constitucionalidad de la medida y dictar normativa que prohíba tal diferenciación incluyendo una reforma a los artículos 2 y 3 de la Ley Constitutiva de la CCSS, por mayoría absoluta y delegable en una Comisión Legislativa Plena.


 


Por otra parte, consta en el expediente que se le dio audiencia a la CCSS y esta mediante Oficio 27.193 de 6 de agosto de 2004, estima que la solución a dicho beneficio no debe dejarla en peor situación financiera y debe considerar sus efectos en los derechos adquiridos y laudos arbitrales.


 


I.       La invalidez del beneficio otorgado a los trabajadores de la CCSS


 


  El artículo 73 constitucional establece el seguro social para todos los trabajadores bajo el sistema de contribución forzosa.  En desarrollo de éste, la Ley No.17 de 11 de junio de 1943 prevé en su artículo 3 la cobertura e ingreso obligatorio al Seguro Social para todos los trabajadores asalariados.


 


En consecuencia, nuestro sistema de seguridad social sigue un modelo contributivo, el cual conduce a la financiación a base de cuotas o cotizaciones específicas de los propios agentes del proceso productivo (Estado, empresarios y trabajadores), conforme al artículo 22 de la Ley No.17 de cita.


 


La determinación de las cuotas corresponde a la Junta Directiva de la CCSS de acuerdo al costo de los servicios y los respectivos cálculos actuariales, según dispone la norma 23 de la Ley No.17 de comentario.  Pues bien, en ejercicio de dicha potestad se dictó el Reglamento del Seguro de Salud.


 


Como se había referido supra, el artículo 62 de dicho Reglamento estableció el deber de todos los trabajadores de contribuir con un 5,50% de sus salarios.  Pero,  para sus trabajadores, mediante Reglamento denominado “Normativa de Relaciones Laborales” la CCSS acordó solo cotizarían la mitad de dicha cuota.


 


El beneficio así acordado lo sustenta la CCSS en su contestación a la audiencia conferida sobre el Proyecto de Ley de comentario, en la existencia de laudos arbitrales y derechos adquiridos.  Sin embargo, una posición semejante no se aviene con la normativa y jurisprudencia judicial y administrativa.


 


En efecto, la Sala Constitucional declaró inconstitucionales los procedimientos de arbitraje (laudos arbitrales) para aquellos servidores del Estado sujetos al régimen de empleo público y les otorgó vigencia hasta el 31 de diciembre de 1993 sin perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas.


 


De modo que, la CCSS no puede válidamente fundar el beneficio de comentario en la existencia de laudos arbitrales.   Tampoco sería posible reconocer a favor de sus trabajadores la existencia de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas a partir del Reglamento de cita.


 


El concepto de derecho adquirido se refiere al ingreso consumado de un bien o derecho en la esfera patrimonial, mientras que la situación jurídica consolidada hace relación a un estado de cosas surgido plenamente en cuanto a sus características y efectos.


 


En el caso de la exoneración del pago parcial de la cotización al seguro de enfermedad y maternidad previsto en la norma reglamentaria 48, los trabajadores de la CCSS solo tendrían adquirido o consolidado la intangibilidad de las cotizaciones efectuadas o que efectúen hasta la extinción de dicha norma.


 


Lo anterior, por cuanto la exoneración de comentario opera sobre los salarios que efectivamente perciban y como prevé la norma, respecto de las cotizaciones mensuales que les correspondan.   Se trata pues, de hechos futuros que acaecen de tiempo en tiempo, por ende sus efectos no se han consolidado ni adquirido.


 


Los trabajadores de la CCSS no pueden pretender que la norma reglamentaria de cita sea inderogable o irreformable.   No existe un derecho a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico.   Son derechos adquiridos o situaciones consolidadas las ya nacidas, no las futuras.


 


Por otra parte, aduce la CCSS en su contestación que la extinción de exoneración en cuestión la pondría en peor situación financiera.   Negado como esta la existencia de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas a su favor, no se observa lesión patrimonial resarcible a los trabajadores.


 


Por supuesto que, la eliminación de la exoneración de pago referida supondría para los trabajadores de la CCSS un mayor gasto en el futuro.   Pero, la exoneración no es una situación jurídica individualizada sino abstracta y objetiva.   Su modificación en consecuencia no altera el patrimonio individual.


 


A mayor abundamiento, no se estaría ante la imposición de una carga que no tengan el deber de soportar los trabajadores de la CCSS.   Al suprimirse la exoneración, el mayor gasto lo será a título de la contribución establecida constitucional y legalmente, para todos los trabajadores asalariados en común.


 


Por supuesto que, no se pregona la disolución de unos individuos en el conjunto social de trabajadores, sino el reconocimiento de que la solidaridad supone una integración de esfuerzos, es decir, la constitución de deberes comunes para el logro de los derechos individuales de la seguridad social.


 


Solidaridad que impulsa la igualdad en los derechos y los deberes básicos de los contribuyentes.            La igualdad concreta la solidaridad en la creación de condiciones materiales que permitan la satisfacción de necesidades de quien no puede hacerlo por su propio esfuerzo.


 


La igualdad en el ámbito jurídico tiene una impronta generalizadora, que expresa la superación de privilegios y la construcción de normas dirigidas a la persona en abstracto, o en su caso que abarque a todos los que se encuentran en una situación, regulando las consecuencias de manera igual.


 


Dicha Igualdad puede ser formal o material.  La de trato formal, con carácter general, supone que un órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.   Situaciones donde diferencias o desigualdades en las condiciones de hecho no justifican un trato desigual o si.


 


La igualdad formal tiene dos vertientes.  El        Principio de no discriminación es uno.  Este se refiere a aquellas condiciones de las personas, que siendo distintas entre unas y otras, no se consideran relevantes y no justifican un trato desigual.   En consecuencia, no se puede tratar desigualmente a los iguales.


 


La otra vertiente es la de la Igualdad como diferenciación.  En su caso, no estamos ante relaciones de hecho sino ante valoraciones que deben hacerse para fijar el ámbito de las normas y sus efectos, con libertad de opción para legislador y juez.  Ejemplo de esto es el Principio de imposición progresiva.


 


Dicha vertiente de la igualdad se extiende no solo a la relevancia o irrelevancia de condiciones de hecho o personal que afectan al contenido de la normas, sino a la atribución de derechos a titulares en situación de inferioridad por razones culturales, físicas o de situación. (Consumidores, mujeres, etc.)


 


Por su parte, la igualdad material se basa en la relevancia de las razones para aceptar un derecho y la operatividad de las razones para hacerlo posible en la práctica.  Plantea la eficacia de los derechos y no solo su validez o justicia, situado en el ámbito social y no el jurídico, por razones económicas y sociales.


 


La igualdad material supone un esfuerzo de corrección ética en busca de un más adecuado reparto de la riqueza.  Se trata de buscar un criterio que impida la frustración de la vocación de las personas en sentido negativo y que la facilite, la promueva e impulse en sentido positivo, cuando el individuo no puede hacerlo.


 


Consecuentemente, esta igualdad impone ponderar las circunstancias de la realidad.   Así, ha de haber correlativamente una igualdad en los deberes según las capacidades junto a una igualdad en los derechos según las necesidades, para conseguir un igual peso y alcanzar el objetivo de una adecuada distribución.


 


Ahora bien,  en la norma reglamentaria 48 de comentario, se establece una diferencia de trato por la sola condición de trabajador de la CCSS.  Sin embargo, tal condición no puede considerarse relevante por si para justificar un trato diferenciado respecto del resto de los cotizantes o contribuyentes.


 


      Lo anterior, por cuanto el laborar en la CCSS no coloca a sus trabajadores en condición de inferioridad social o salarial respecto del resto de los trabajadores que deba ser compensada en las cotizaciones.   Ha de recordarse que estas se imponen sobre todos los salarios según el ingreso de cada trabajador.


 


Ciertamente, como se revela del Informe técnico económico de esa Asamblea como en la contestación de la CCSS, la cotización exonerada a sus trabajadores ha sido pagada por esta.   Sin embargo, el acto administrativo de la CCSS en que se funda ese pago no puede estimarse válido según pasamos a analizar.


 


La invalidez o nulidad absoluta de un acto obedece a su sustancial disconformidad con el orden jurídico y afecta su aptitud para producir efecto.  Dicha sanción del ordenamiento deriva de la obligatoriedad de las fuentes de derecho y el principio de legalidad.   


 


Por supuesto que la CCSS en ejercicio de su condición de ente autárquico en materia de administración y gobierno puede válidamente emitir reglamentos.  El ejercicio de dicha potestad requiere reconocerle un margen de discrecionalidad, pero sujeta a los límites que le impone el mismo Ordenamiento.


 


Pues bien, los límites de la discrecionalidad pueden dividirse en sustanciales y formales.  Nos interesan los primeros y dentro de estos dos en particular: la desviación de poder y los principios generales del derecho.  Ambos de raigambre constitucional.


 


La desviación de poder es una inadecuación de la conducta administrativa con el fin buscado por el orden jurídico.  En este sentido, la Administración debe orientar su actividad a la satisfacción del interés público.  Pero, la exoneración otorgada solo beneficia el interés particular de los empleados de la CCSS.


 


Los principios generales de derecho derivados del derecho natural y de otras fuentes del ordenamiento jurídico, sirven para fundar, informar e integrar el mismo.  De estos ya nos referimos al de igualdad, ahora nos interesa el de legalidad, reserva de ley, jerarquía de las fuentes y regularidad jurídica.


 


Conforme al primero, no es dable a la Administración toda actuación que no se sustente en un apoderamiento constitucional o legal.  Ya vimos supra que la exoneración otorga a los trabajadores de la CCSS no encontraría sustento ni en laudos arbitrales, ni es un derecho adquirido o situación jurídica consolidada.


 


La vinculación a la ley es aún más fuerte cuando se trata de fondos públicos.  En efecto, establecía la norma 7 de la Ley de Administración Financiera de la República vigente a la fecha de aprobarse la norma exonerativa de comentario, la necesidad de autorización legal para comprometer el patrimonio público.


 


El principio de legalidad financiera expresa así una reserva de ley para contraer obligaciones financieras y realizar gastos, quedando excluida su regulación por otro tipo de fuentes.   Siendo así, no resulta válido establecer como se hizo la exoneración de cita en el referido reglamento de la CCSS.


 


El principio de jerarquía de las fuentes a su vez obliga otorgarle mayor valor a la disposición legal referida frente al reglamento de comentario.   Consecuentemente, contrario al principio de regularidad jurídica, no es posible establecer una relación de conformidad entre la norma inferior y la superior.


 


En similares términos, nos hemos pronunciado tratándose de beneficios parecidos otorgados por la CCSS a sus trabajadores, en los dictámenes C-211-2003 del 10 de julio de 2003 y C-349-2004 del 6 de noviembre de 2004 o en el caso del ICE en la Opinión OJ-139-99 de 22 de noviembre de 1999.


 


II.     La competencia legislativa y la jurisdicción constitucional.


 


Si de la exposición anterior ha quedado establecida la invalidez de la exoneración parcial otorgada por la CCSS y la asunción por esta del pago de la cotización correspondiente al seguro de enfermedad y maternidad, a nombre de sus trabajadores, analizaremos ahora la viabilidad del proyecto de ley de cita.


 


Al respecto, recordamos que el poder legislativo, como potestad soberana de dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, no reconoce más limitaciones que las derivadas de la Constitución.  Así, su artículo 10 otorga al Poder Judicial la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas.


 


El ejercicio de la jurisdicción constitucional corresponde a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, conforme al artículo 4 de la Ley 7135.   Particularmente, cuando se encuentra sometido a su conocimiento una cuestión de constitucionalidad según los artículos 73 y siguientes de esta ley.  


 


Pues bien, el artículo 48 del Reglamento denominado “Normativa de Relaciones Laborales” por el que la CCSS estableció en beneficio de sus trabajadores la exoneración parcial de cotizar con un 50% al seguro de enfermedad y maternidad se encuentra impugnado ante la Sala Constitucional.


 


Al respecto, pueden consultarse las acciones de inconstitucionalidad presentadas por D. Rodolfo Mora Villalobos y por D. Federico Malavassi Calvo y otros, publicadas en los Boletines Judiciales Nos.100 y 40 del 27 de mayo y 26 de febrero de 2003 y 2004 (expdtes. 03-05204-0007-CO y 03-010615-0007-CO)


 


En ambas oportunidades, esta Procuraduría General en su condición de Organo Asesor Imparcial de la Sala Constitucional se ha pronunciado favorablemente sobre el vicio de inconstitucionalidad acusado y que en esta opinión hemos desarrollado.


 


En esas circunstancias, un eventual pronunciamiento de la jurisdicción constitucional, sea favorable o no a las acciones emprendidas, vinculará  a ese Poder Legislativo, por sus efectos erga omnes, según establece la norma 13 de la Ley 7135 de cita.   De donde debe ponderarse la oportunidad del Proyecto.


 


Ahora bien, el texto del artículo único proyectado establece que todos los trabajadores vendrán obligados a pagar la cotización del 5,5% al seguro de enfermedad y maternidad. La norma proyectada en esos términos tendría un efecto perverso e inconstitucional al fijar el tanto por ciento de la cuota.


 


En efecto, corresponde a la CCSS establecer el porcentaje de la cotización a cargo de los trabajadores respecto de dicho seguro.   Lo anterior, en su condición de ente con autonomía de administración y gobierno en materia de seguridad social reconocida en los artículos 73 y 188 constitucionales.


 


En consecuencia, el porcentaje de cotización no se puede establecer legislativamente sin irrespetar esa mínima autonomía de la CCSS.   De hecho conforme al artículo 3 de su Ley Constitutiva ese porcentaje lo establece su Junta Directiva con base en el costo de los servicios y estudios actuariales.


 


Por otra parte, la reforma de lo dispuesto en un reglamento es ajena a la potestad legislativa otorgada por la Constitución a ese Poder.   Ello, por el principio de paralelismo de las competencias, corresponde al Organo emisor, en este caso, el ente autárquico que lo emitió.


 


Por lo que, con las recomendaciones dichas, consideramos que la aprobación del Proyecto consultado es asunto de política legislativa.


 


De los señores Miembros de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, atentos suscribe,


 


 


MSc. Luis Diego Flores Zúñiga


Procurador Constitucional


 


 


LDF/kgr


 


 


_________________________


           


            1. Artículo 3º.- Las coberturas del Seguro Social -y el ingreso al mismo- son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivados de la relación obrero-patronal.


 


             2. “Artículo 22.- Los ingresos del Seguro Social se obtendrán, en el caso de los trabajadores dependientes o asalariados, por el sistema de triple contribución, a base de las cuotas forzosas de los asegurados, de los patronos particulares, el Estado y las otras entidades de Derecho Público cuando estos actúen como patronos, además, con las rentas señaladas en el artículo 24.


Los ingresos del Seguro Social que correspondan a los trabajadores independientes o no asalariados se obtendrán mediante el sistema de cuotas establecido en el artículo 3 de esta ley.” (Así reformado por el artículo 85 de la Ley 7983 del 16 de febrero del 2000).


 


            3.  “Artículo 23.- Las cuotas y prestaciones serán determinadas por la Junta Directiva, de acuerdo con el costo de los servicios que hayan de prestarse en cada región y de conformidad con los respectivos cálculos actuariales. La contribución de los trabajadores no podrá ser nunca mayor que la contribución de sus patronos, salvo los casos de excepción que para dar mayores beneficios a aquéllos, y para obtener una más justa distribución de las cargas del seguro social obligatorio señale el Reglamento, con base en recomendaciones actuariales.” (Lo resaltado en negrita y subrayado no es del original).



            4.  No.7082 de 3 de diciembre de 1996 publicado en la Gaceta No. 25 del 5 de febrero de 1997: CAPÍTULO IV. Financiamiento. Artículo 62º. De las contribuciones. Las contribuciones al Seguro de Salud, serán las siguientes: 1.- Sector asalariado. Trabajadores: 5.50% de sus salarios…”


 


            5. Artículo 23 de la sesión No.7217 de 21 de abril de 1998 Publicado en La Gaceta del 16 de julio de 1998Artículo 48.- Compensación de la cuota de enfermedad y maternidad. Para los efectos que establecen los artículos 21 y 22 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, los trabajadores (as) de ésta cotizarán mensualmente para el Régimen de Enfermedad y Maternidad, con el cincuenta por ciento  de la tarifa porcentual que está vigente para los trabajadores (as) de la empresa privada y demás entes del Estado.” 


 


            6.  Sala Constitucional.  Votos Nos. 1696-92 de 15,30 hrs. Del 23 de agosto de 1992 y 3285-92 de 15 hrs. Del 30 de octubre de 1992.


 


            7. Sala Constitucional. Votos Nos. 670-94 de 8,46 hrs. Del 23 de diciembre de 1994.  Sala Segunda.  Votos 771-2001 de 15,30 hrs. Del 20 de diciembre de 2001 y 29-96 de 8,50 hrs. Del 26 de enero de 1996.


 


            8. Valor constitucional derivable de la norma 74 constitucional y que incide en la interpretación jurídica de las normas potenciando el interés de los demás y no solo de unos cuantos.


 


            9. Valor y principio constitucional expresamente regulado en la norma 33 constitucional.


 


            10. El desarrollo de la solidaridad y la igualdad es tomado en forma resumida de la obra de: Gregorio Peces Barba.  Curso de Derechos Fundamentales. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1999.  Páginas 275-294


 


            11. Artículo 50 constitucional.


 


            12. Artículos 11 y 129 constitucional y 6, 11, 128, 158 y 166 de la Ley General de la Administración Pública No.6227.


 


            13. Artículo 49 constitucional y 73 de la Ley 7135 de Jurisdicción Constitucional.


 


            14. Artículos 113, 132 y 133 de la Ley 6227


 


            15. Artículo 7 de la Ley 6227


 


            16. Artículo 7 de la Ley 1279 de 2 de mayo de 1951.  Hoy, el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No.8422 de 6 de octubre de 2004 prevé: “Será penado con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que, en representación de la Administración Pública y por cuenta de ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación de servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable.”


 


            17. Procuraduría General de la República, 0J-120-99 y OJ-22-2002 entre otros.


 


            18. Artículo 121 inciso 1) constitucional.


 


            19. Sala Constitucional, Votos Nos. 2001-10545 de 14,58 hrs. Del 17 de octubre y 2001-11592 de 9,01 hrs. Del 9 de noviembre, ambas del 2001.