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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 126
 
  Dictamen : 126 del 07/04/2005   

C-126-2005

C-126-2005


07 de abril de 2005


 


 


Licenciada


Grace Chinchilla Villegas


Auditora Interna


Municipalidad de Pococí


S. O.


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio Nº AI003-2005 del 1º de abril de 005, por medio del cual, nos consulta ¿Cómo deben interpretarse los beneficios que se conceden por medio de una Convención Colectiva y lo estipulado en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública? Esto por cuanto dicha normativa establece que los servidores públicos no deben favorecerse del erario público y precisamente en las Convenciones Colectivas se negocian o concertan beneficios económicos que se sufragan con gastos públicos.


 


Con base en la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.


 


I.- Consideraciones previas.


 


Interesa advertir que si bien nuestra Ley Orgánica les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento -aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.


 


Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.


           


II.- Sobre lo consultado.


 


En diversas oportunidades este Órgano Superior Consultivo, con base en la jurisprudencia constitucional, se ha referido a temas afines al que ahora se nos consulta, no sólo abordando lo atinente al régimen de incompatibilidad funcional en las municipalidades, sino también determinando con base en él el ámbito subjetivo de aplicación de las Convenciones Colectivas vigentes en esas corporaciones territoriales; esto es, cuáles servidores municipales, en razón de su posición superior jerárquica o por la naturaleza misma de sus funciones, que participan en las negociaciones como representantes patronales, con capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, están necesariamente  excluidos de los beneficios de una convención colectiva.


 


            Sobre los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional de los servidores municipales, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el pronunciamiento O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002, en el que se indicó lo siguiente:


 


“Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).


Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (Dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002; así como la O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; y en sentido similar, el dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).


El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente:


"(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996).


Por todo ello, con justa razón la propia Sala Constitucional ha sostenido que:


"En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley, y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (...) No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario (...)" (resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).


Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.


IV.- Las incompatibilidades de los servidores municipales.


El Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d).


Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).


Así, a los servidores municipales, incluidos los "funcionarios de confianza", la ley les impone el deber de abstenerse del ejercicio del cargo público en los asuntos que resulte incompatible, ya sea estén en ventaja para obtener un beneficio directo o indirecto, en provecho propio o de terceros, pues es obvio que en tales casos existe un conflicto con el interés público.


Por supuesto que el cumplimiento de esas normas éticas le viene impuesto a los servidores municipales por el mismo Código Municipal según vimos supra. Pero, aún más, según lo hemos advertido en otros casos (dictamen C-127-2002 op. cit.), a dichos funcionarios les son aplicables también las incompatibilidades que, para determinados asuntos se prevén respecto de los servidores públicos en general. Nos referimos a los motivos de impedimento, excusa y recusación previstos en los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil, por remisión del 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


Por consiguiente, en lo que interesa al punto consultado, podemos afirmar entonces, que los servidores municipales (...) están impedidos de participar y conocer asuntos en que ellos mismos tengan interés directo, o bien lo tengan sus parientes (artículos 147, incisos a), b) y d), 148, inciso d) del Código Municipal y 49 incisos 1), 2) y 53 inciso 1) del Código Procesal Civil), pues en tales casos es evidente la existencia de un conflicto de intereses.”


 


            Ahora bien,  según indicamos en el pronunciamiento C-054-2005 op. cit.,  reiteradamente hemos sostenido que es generalmente aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia constitucional, que no todas las personas que prestan sus servicios en una institución pública donde se ha suscrito una convención colectiva, pueden quedar protegidos por sus disposiciones. Dicha exclusión jurídicamente se sustenta en la innegable existencia de una incompatibilidad por conflicto de intereses, entre el desempeño de ciertos cargos de nivel superior y la posibilidad de quedar cubierto por la convención colectiva de la institución pública para la que se trabaja; incompatibilidad que se fundamenta en el hecho de que en toda negociación deben existir -al menos- dos partes: la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y el sindicato, que representa los intereses de los trabajadores; estructura mínima que no se cumpliría en el caso de que los altos funcionarios (representantes en sentido amplio, con capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados) negocien beneficios y condiciones de trabajo que les serán aplicadas a ellos también (Al respecto, véanse los pronunciamientos O.J.-058-2000 de 31 de mayo de 2000, O.J.-039-2003 de 7 de marzo de 2003, O.J-029-2004 de 26 de enero de 2004 y C-040-2005 de 28 de enero de 2005).


 


La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el punto en los siguientes términos:


 


"(...) la convención colectiva es el resultado de una negociación bilateral que ha tenido lugar entre la entidad pública (...) y sus funcionarios. Evidentemente, los intereses de estos últimos en obtener determinadas condiciones de empleo no necesariamente son coincidentes con los institucionales, y hasta en algunos casos pueden ser contrapuestos, habida cuenta de que la entidad pública, que inscribe sus políticas o sus decisiones en materia de personal en el marco más amplio de las políticas o de las decisiones de gobierno, es titular de intereses públicos, es la empleadora, frente a la cual sus funcionarios o empleados oponen sus propios intereses, que por ser suyos son realmente intereses privados. La estructura de la negociación -en un extremo, la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y en el otro, el sindicato, que sostiene los de los empleados- explica y justifica la exclusión de algunos funcionarios de la aplicación de los beneficios de la negociación. Se trata de aquellos cuya posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerles también como beneficiarios del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable, y, por ende, no discriminatoria. (…) la situación de hecho de esta categoría de funcionarios autoriza un trato jurídico distinto del resto de los empleados a quienes la convención es aplicable según dispone ese artículo en otras partes, y que la exclusión -que es la consecuencia de apreciar dicha situación- es objetiva y razonable. En este contexto, la distinción entre funcionarios y la exclusión del nivel gerencial de la aplicación de los términos de la convención, no constituyen un caso de discriminación, y no se oponen a la Constitución Política ni a los instrumentos de derecho internacional que proscriben la discriminación (sobre todo en las condiciones de empleo)." (Sala Constitucional, sentencia n.° 2308-95 de las 16:03 horas del 9 de marzo 1995. En el mismo sentido ver las sentencias 4325-96 y 12953-2001).


 


            En sentido similar, dicha Sala ha reiterado:


 


"… es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad. Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).


 


Y en el caso concreto de gerentes y asesores legales, que indudablemente influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración, la misma Sala Constitucional ha considerado que resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva, por claras razones  de incompatibilidad.


 


Al respecto, ha sostenido lo siguiente:


 


"… tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo. Así, resulta lógico que -como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996).


 


Respecto a los asesores legales, ya este Despacho en sus opiniones jurídicas 058-2000 del 31 de mayo del 2000 y 039-2003 citada, se había pronunciado sobre la improcedencia de considerarlos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la convención colectiva, máxime cuando ellos están activamente ejerciendo la representación patronal en la negociación.


 


Conforme a lo expuesto, resulta evidente que el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Nº 8422 de 6 de octubre de 2004) no sólo reconoce y establece expresamente la incompatibilidad analizada, sino que también la tipifica como una conducta delictual, esto al disponer:


 


“Artículo 48.-Legislación o administración en provecho propio.


Será sancionado con prisión de uno a ocho años, (...)


Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal”. (Lo destacado es nuestro).


 


            Incluso debemos acotar que en nuestro ordenamiento jurídico ya existía una disposición normativa de carácter reglamentario que, en algún grado similar, pero con un menor alcance jurídico, en materia de negociación de convenciones colectivas en el Sector Público, recogía aquella incompatibilidad, al disponer que “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme” (Párrafo segundo del artículo 6º del decreto ejecutivo  Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público). Precepto que en todo caso debe tenerse por implícitamente modificado por la citada Ley Nº 8422  .


 


En fin, según hemos establecido en los pronunciamientos C-040-2005 y C-054-2005 op. cit., es razonable considerar excluidos de la aplicación de la convención colectiva en el ámbito municipal, a quienes ocupen los cargos de Alcalde, Regidores propietarios y suplentes (Concejo Municipal), síndicos (propietarios y suplentes), directores y subdirectores, director y subdirector de la asesoría legal, asesores legales del Consejo y del Alcalde, auditor y subauditor, así como también a los representantes de la municipalidad ante fundaciones. Y en el tanto esos servidores están excluidos de los beneficios de la convención, en principio, nada impide que algunos de ellos sean designados por el jerarca institucional, como parte de la comisión (delegación de alto nivel) que representará a la parte patronal en su negociación, siempre y cuando, su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, puedan favorecerse con beneficios patrimoniales allí contenidos.


 


Así las cosas, si bien la designación de una o más personas que han de fungir como representantes patronales en la negociación de una convención colectiva, es un acto discrecional del Concejo Municipal (Artículo 13, incisos e) y m) del Código Municipal y artículo 6 del decreto ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001), ello no exime a dicho órgano de cerciorarse de que ese nombramiento recaiga en  personas que reúna las condiciones necesarias, en todos los campos, para el ejercicio del cargo y que no se esté ante ninguno de los supuestos de incompatibilidades que el propio Código Municipal, la Ley General de la Administración Pública -por remisión al Código Procesal Civil- o bien la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública prevén; de manera tal, que la actuación del o los representantes resulte acorde con los principios de comunidad ideológica, honestidad, eficiencia, neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público local sobre el privado, que deben regir inexorablemente el accionar de todo servidor municipal.


 


En estos términos dejamos evacuada su consulta.


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


 


LGBH/gvv 


 


 


______________________


 


1) Véase al respecto el pronunciamiento C-082-2005 de 24 de febrero de 2005.         


 


2)  Recientemente en el pronunciamiento C-054-2005 de 8 de febrero de 2005.


3) Interesa advertir que la norma aludida, en lo que atañe a los diputados, es de dudosa constitucionalidad, por cuanto quebrante el numeral 110 constitucional (Véase al respecto nuestra O.J.-151-2004 de 11 de noviembre de 2004, así como la resolución Nº2004-07242 de las 17:03 horas del 30 de junio de 2004, de la Sala Constitucional).