C-131-2005

7 de abril  de 2005.

 

 

Licenciada

Maureen Clarke Clarke

Alcaldesa Municipal a.i.

Municipalidad de San José

Presente.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento Oficio Nº 09675 de 12 de noviembre de 2004, mediante el cual solicita el criterio técnico de esta Procuraduría, sobre los siguientes aspectos:

 

“1. ¿Podría considerarse que existen diferencias en la naturaleza de los puestos de Asesores del Consejo Municipal en relación con los Asesores de Fracción y que por lo tanto ameritan un tratamiento distinto, en relación con la aplicación y alcances de las resoluciones de la Sala Constitucional Nº 4453 y 9690 ambas de 2000?

 

 2.  ¿Quiénes deben considerarse funcionarios de confianza? ¿Lo determinan las funciones que desempeñan o el procedimiento de nombramiento a plazo?

 

 3. ¿Debe considerarse a la clase de puesto de subdirector como parte de la gestión pública municipal o excluida de la misma?

 

4. ¿Podría considerarse que los servidores que han tenido carrera municipal, es decir que ingresaron a la Municipalidad por un sistema de selección de mérito, y que sirvieron en otros cargos antes de asumir uno de los puestos ahora excluidos de los beneficios de la Convención Colectiva, tendrían derecho a recibir una liquidación con base en la Convención Colectiva que les aplicó durante el tiempo en que sirvieron a la Municipalidad antes de asumir el cargo excluido de los beneficios de este tipo de negociaciones?  De ser esta la situación cuál sería el plazo de prescripción aplicable?

5. ¿Debe seguir la Administración Activa, algún procedimiento especial para identificar y comunicarle a los servidores que estima que participan de la gestión pública y por lo tanto están excluidos de la posibilidad e beneficiarse de la Convención Colectiva suscrita por la Municipalidad?”

 

      Refiere usted en su misiva, a manera de antecedente de los puntos consultados, que a partir de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 4453-2000, y de su posterior aclaración Nº  9690-2000 (sobre la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas en el Sector Público), así como del dictamen Nº C-029-2004 y opiniones jurídicas Nº 039-2003 y 058-2000, todos de esta Procuraduría General, y de la circular Nº 7466-2000 de la Contraloría General de la República, esa Municipalidad ha venido considerando las distintas situaciones sobre la aplicación de la convención colectiva vigente en dicha corporación, particularmente en relación con el personal que por participar en la gestión pública municipal, debe quedar excluido de sus beneficios. Expone usted que para resolver con mejor criterio los asuntos relacionados con las problemática dicha, es que se solicita el criterio de este órgano consultivo.

 

      Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

 

1)   SOBRE LOS ASESORES DEL CONSEJO MUNICIPAL Y ASESORES DE FRACCIÓN. 

 

Esta Procuraduría, ante una consulta de la Auditoria Interna de esa corporación, en la que se solicitó determinar las categorías de servidores excluidos de los beneficios de la convención colectiva, emitió el Dictamen Nº C-029-2004 de 26 de enero de 2004. Dicho Oficio analizó, con fundamentadas razones, ciertos cargos de la estructura orgánica de la municipalidad que son incompatibles con la aplicación de la convención colectiva.  Concretamente y en lo que aquí interesa, se expuso que: “ … dentro de esta categoría de funcionarios que en virtud de sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que  influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración”.  Respecto de los Asesores del Consejo, se indicó que: “… entendemos que este tipo de asesores  son funcionarios de confianza, contratados para  brindar servicio directo a las fracciones políticas que conforman el Consejo Municipal (Artículo 118 del Código Municipal). Partiendo de ello, es posible afirmar que su situación es muy parecida a la de los asistentes del Alcalde. Se trata de funcionarios que por su afinidad política o ideológica con los regidores que asesoran, influyen de manera determinante en las decisiones que adopta la Administración, por lo que deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva”. (Lo resaltado no corresponde al texto original).

 

Hasta aquí es sencillo advertir que tanto los Asesores del Consejo como los Asesores de Fracción, por sus funciones y posición dentro de la corporación municipal, les alcanza la incompatibilidad que se ha hecho mención anteriormente, como sujetos a los beneficios de la referida convención. Ello, porque es indiscutible que influyen de manera determinante en las decisiones que adopta el órgano, en el tanto contribuyen, directa o indirectamente a formar opinión, ya como Asesores del Consejo, o bien como Asesores de Fracción.  Consecuentemente, ambas categorías deben considerarse excluidas de la  aplicación de las normas de la convención colectiva. Siendo ello así, resulta irrelevante considerar la existencia de diferencias en la naturaleza de los puestos de las asesorías en cuestión, a modo de justificar un trato distinto en la aplicación de las sentencias del Tribunal Constitucional antes mencionadas. En todo caso, en criterio de este Despacho, las diferencias que puedan existir en relación con los puestos de Asesor del Consejo y de Fracción, serían tan solo de algunas de sus tareas, y no propiamente en cuanto a su naturaleza, toda vez que en ambos casos se trata de labores de asesoría en el campo legal. La naturaleza del trabajo y del puesto es la de asesor legal en uno y otro de los mencionados cargos. De manera tal que la existencia de algunas diferencias (si la hubiese), en las tareas o funciones de ambas categorías, no justifican actuar de manera diferente en las decisiones que esa Municipalidad está adoptando en relación con la aplicación de las sentencias de la Sala Constitucional números 4453 y 9690, respecto a dichas clases de asesores, los que por sus funciones y posición dentro del ente corporativo, corresponde excluirlos de la cobertura de la convención colectiva. Se trata, indiscutiblemente, de funcionarios cuya posición y funciones dentro de la institución, los ubica en una situación de incompatibilidad con la condición de beneficiarios de las normas de la convención.  

 

2)   SOBRE FUNCIONARIOS DE CONFIANZA.

 

Se cuestiona sobre quiénes deben considerarse funcionarios de confianza, y si a éstos los determinan las funciones que desempeñan o el procedimiento de nombramiento a plazo.

 

Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

 

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

“ … (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990. Lo escrito entre paréntesis es nuestro).

En lo que al ámbito municipal se refiere, los funcionarios de confianza son los que se citan en el último párrafo del artículo 118 del Código Municipal (Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998). Dicha norma dispone en lo que interesa:

“ … son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas (sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales) para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Consejo Municipal”. (Lo escrito entre paréntesis no es del original).

A nuestro juicio, los servidores de confianza deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva, no solamente por su nivel jerárquico y por su influencia en la toma de decisiones administrativas, sino también por ser funcionarios de libre nombramiento y remoción. Esto último porque una de las cláusulas más comunes en toda convención colectiva (sin que la Municipalidad de San José, sea la excepción, según lo dispuesto en la cláusula Nº 16) es la que otorga estabilidad a los servidores protegidos por el instrumento. Esa estabilidad es inconciliable con la libertad de nombramiento y remoción que aplica en estos casos”. (Procuraduría General de la República. Dictamen Nº C-029-2004 de 26 de enero de 2004).

 

            De lo anteriormente trascrito, puede afirmarse que la calificación de funcionario de confianza está íntimamente ligada a las funciones o actividad que se realice. Así lo indica la doctrina citada en el dictamen de anterior mención, cuando dice que: “ … la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones …” . Lo mismo indica la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada también en dicho dictamen, cuando señala que: “… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden  personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos …”.

 

            Ahora bien, en tratándose del Sector Público, y en especial en aquellas esferas cuyas relaciones se rigen por un régimen estatutario, como ocurre en el ámbito municipal, la determinación del funcionario de confianza lo establece la ley (ejemplo: art. 4º del Estatuto de Servicio Civil y art. 44 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa), o bien, en algunos casos vía reglamento en el sector descentralizado (ejemplo: Reglamento para la determinación de los Puestos de Confianza en el Sector Público Descentralizado - Nº DE 20183-H) y Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público - Nº DE 29141-H), fijación que se hace, desde luego, considerando las funciones propias del puesto.

 

            En el Dictamen de repetida cita, se expresó que:

 

“En lo que al ámbito municipal se refiere, los funcionarios de confianza son los que se citan en el último párrafo del artículo 118 del Código Municipal (Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998). …”.  Sea, los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Consejo Municipal.

 

            En consecuencia, se consideran funcionarios de confianza en el régimen municipal quienes se encuentren dentro de los alcances de lo previsto en el último párrafo del artículo 118 del Código Municipal.

 

            3. SOBRE SI EL PUESTO DE SUBDIRECTOR FORMA PARTE O NO DE LA GESTIÓN PÚBLICA MUNICIPAL.

 

            Se indicó al inició de este estudio, que ante consulta del la Auditoria Interna de esa Municipalidad, se analizó el punto de las categorías de servidores de esa corporación que de acuerdo con lo resuelto por la Sala Constitucional en materia de convenciones colectivas (voto Nº 4453-2000 y 9690-2000), deben considerarse excluidos de sus beneficios. Precisamente, una de esas categorías responde a la denominada “subdirector”.  Respecto de ella, este Despacho, en el dictamen que se ha venido citando expuso:

 

“ Los directores y subdirectores son, directa o indirectamente, representantes del patrono. Son personas que se encuentran en la posibilidad de influir de manera significativa en la toma de decisiones administrativas, influencia que puede incidir incluso en la adopción o no de determinadas cláusulas convencionales. El cargo que ocupan es asimilable, en términos generales, al de los gerentes y subgerentes que existen en otras instituciones del Estado, y respecto a los cuales la Sala Constitucional ha señalado la razonabilidad de excluirlos de la cobertura de una convención colectiva.”  (Procuraduría General de la República. Dictamen Nº C-029-2004 de 26 de enero de 2004).

 

            Ahora bien, puntualmente sobre si la clase subdirector realiza o no gestión pública, dentro del engranaje de organización y servicios, que por su naturaleza realiza la corporación municipal, la respuesta es afirmativa. De acuerdo con el Manual de Puestos de la Municipalidad para el cargo de Subdirector, es fácil advertir, dada la naturaleza del trabajo y funciones que se le asigna a dicha clase, que éste funcionario participa de la gestión pública de la institución. Nótese que el referido manual al definir la naturaleza del trabajo para dicho cargo dice:

 

“Naturaleza del trabajo. Planeamiento, dirección, coordinación, supervisión y control de las actividades de un programa de gran complejidad y responsabilidad de carácter técnico o administrativo, en un área sustantiva o de apoyo de la gestión municipal”.

 

Lo anterior nos lleva a entender que el subdirector es un funcionario que gestiona, sea, que participa en la administración del ente para el logro de sus fines. Por ello, el referido manual, al referirse a las tareas típicas de dicho cargo, entre otras, le asigna, por ejemplo, las siguientes:

 

“- Definir conjuntamente con su superior, las políticas y objetivos que ha de seguir y plantear el programa especializado a su cargo.

-Velar por que los programas de trabajo fijados para cada unidad integrante se desarrollen de manera satisfactoria de acuerdo a políticas y planes formulados por la Municipalidad”. 

 

Es decir, lo anterior coloca al subdirector dentro de la categoría de servidores que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional (Voto Nº 4453-2000), participan de la gestión pública de la Administración, y que además, dada su posición, naturaleza de sus funciones y tareas, constituyen funcionarios incompatibles con la condición de beneficiarios de las normas de la convención (ver en este sentido de la Sala Constitucional los votos números 2531-94 y 5577-96).

 

Es importante además, señalar, que de acuerdo con el artículo 5º del Código de Trabajo, los directores, y nos permitimos afirmar que también los subdirectores, se consideran representantes de los patronos, y en tal concepto, obligan a éstos en sus relaciones con los trabajadores, de donde resulta también su incompatibilidad para estar cubierto por la convención colectiva.

 

4. SOBRE LIQUIDACIÓN A SERVIDORES DE CARRERA MUNICIPAL POR EL TIEMPO SERVIDO CON ANTERIORIDAD A LA OCUPACIÓN DE UN CARGO EXCLUIDO DE LOS BENEFICIOS DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA.

 

La duda que aquí se plantea tiene que ver con la posibilidad de pagar prestaciones legales (con base en la convención colectiva), en aquellos casos de servidores que ingresaron a la municipalidad mediante el sistema de selección de personal (capítulo IV del Código Municipal), por el tiempo anterior a la ocupación de puestos excluidos de los beneficios del texto convencional.

 

El análisis de lo anterior implica observar si el instrumento convencional permite un pago como el indicado, o bien, si al menos puede estimarse que los servidores en cuestión tienen derecho a recibir la indicada liquidación.

 

Sobre lo primero, se desprende de la lectura del Capítulo IV de la Convención Colectiva de esa Municipalidad (del pago de la cesantía), la imposibilidad de proceder a la liquidación en los términos consultados, en razón de que cualquier supuesto de pago con base en lo allí establecido, supone el cese de funciones, es decir, el rompimiento de la relación. Así mismo, tal condición (cese de funciones), que permitiría el pago de la citada indemnización, obviamente debe darse antes de la ocupación del cargo que resulta excluido de los alcances de la convención. Y, ante el evento de renuncia voluntaria al cargo con derecho al pago de cesantía sin límite de años, la misma convención establece, que para ingresar de nuevo, podría hacerse siempre que exista la plaza y hasta después de un año como mínimo de haber transcurrido la finalización de la anterior relación (art. 28 de la Convención Colectiva). 

 

Así las cosas, no es posible fundamentar el pago que se analiza con base en la convención colectiva, y, dado que no existe disposición que así lo autorice, no es dable proceder a dicha liquidación, en virtud del principio de legalidad que rige el actuar de la Administración.

 

Y en cuanto a si puede estimarse, al menos, que la aplicación de las normas referente a la cesantía constituya un derecho de los trabajadores, obliga a repasar, aún ligeramente, el tema de los derechos adquiridos. Sobre este particular, lo más ilustrativo es acudir a un reciente fallo de la Sala Segunda sobre dicho tema, que sintetiza, además, la posición doctrinal y jurisprudencial de la Sala Constitucional, en relación con el punto. Dice el referido fallo lo siguiente:

 

“Esto es así, porque el derecho adquirido, según lo define Cabanellas, es aquel que “por razón de la misma ley se encuentra irrevocable y definitivamente incorporado al patrimonio de una persona”. (Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual III, D-E- 18 Edición Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Editorial Heliastra S.R.L, República Argentina, 1984, p. 106). En el sub examine es claro que no estamos ante un derecho adquirido por el gestionante, ya que el derecho a pensionarse por el Régimen de Hacienda, no se había incorporado a su patrimonio, aunque existía para él esa expectativa. Esta interpretación del concepto de derecho adquirido es la misma que ha mantenido esta Sala, que sobre este tema ha señalado que: ( … ) el derecho adquirido no admite incertidumbre ni eventualidad; no es una expectativa, sino más bien la clara, segura y definida certeza, de una situación jurídica  plenamente consolidada. La situación de incertidumbre o firmeza, genera para el derecho habiente la garantía del ordenamiento administrativo de satisfacer sus necesidades, en el curso de la relación de servicio que les vincula y, específicamente, aquellos cuyo efecto sea un determinado beneficio patrimonial. La Sala Constitucional entiende, por derechos adquiridos: “ … aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable” (Ver su Voto número 2765, de las 15:03 horas, del 20 de mayo de 1997). Un derecho se entiende adquirido, una vez realizados los presupuestos de hecho, necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente en la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud se haya incorporado inmediatamente al patrimonio del titular. (Consultar la Enciclopedia Jurídica Ameba. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, 1958, Tomo VIII, pág. 284). De esta forma, los derechos adquiridos son aquellos que ingresan en forma definitiva y permanente en el patrimonio de su titular.” (Sentencia Nº 638 de las 10:20 horas del 26 de octubre de 2001). (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 00586-2004 de las 9:00 hrs. del 16de julio del 2004).

 

            De acuerdo con lo anterior, derecho adquirido es entonces aquel que ha ingresado en forma definitiva y permanente en el patrimonio de su titular, por haberse cumplido los presupuestos de hecho para su nacimiento. Evidentemente, ninguno de los mencionados requerimientos se cumplen respecto de los servidores a que se refiere la consulta, y que ahora ocupan puestos excluidos de la convención, por lo cual, la normativa contenida en la convención colectiva, concerniente al pago de la cesantía, lo que otorga es una expectativa de derecho al pago de esa indemnización, que se adquiere cuando se cumplen las condiciones indicadas en las normas, concretamente el cese de funciones, y en todo caso, respecto del personal que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, resulta compatible con la aplicación de la convención colectiva.

 

            Y, si acaso se pensara en la incorporación de dicho beneficio al contrato de trabajo al amparo de lo que se conoce en doctrina como cláusulas normativas, ello no sería posible en este caso, ya que tal situación ocurre cuando el instrumento convencional fenece en circunstancias normales, y no a través de una declaratoria de inconstitucionalidad, en la que, dadas las violaciones al texto constitucional, se determina la nulidad absoluta de las normas, retrotraída a la fecha de su emisión, como si nunca hubiese existido, por lo que cualquier situación que pudiera derivarse de la norma anulada, habría que considerarla en el dimensionamiento que el mismo Tribunal Constitucional haga en la respectiva sentencia.   

 

            En razón de la respuesta negativa a la posibilidad del pago antes indicado, omitimos cualquier referencia a plazos de prescripción aplicable.

 

            5. SOBRE SI DEBE O NO LA ADMINISTRACIÓN SEGUIR ALGÚN PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA IDENTIFICAR Y COMUNICAR LA EXCLUSION DE LOS BENEFICIOS DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA.

 

            Es de especial importancia, a los efectos de responder la anterior inquietud, tener presente lo que la jurisdicción constitucional ha estimado, particularmente, en  lo que al actuar de la Administración (realización de los fines públicos) se refiere, en relación con la protección de las libertades individuales. Entre otras cosas, y en lo que nos interesa, el citado tribunal ha expuesto:

 

“ … El debido proceso genera exigencias fundamentales respecto de todo proceso o procedimiento, especialmente en tratándose de los de condena, de los sancionadores en general, y aún de aquellos que desembocan en una denegación, restricción o supresión de derechos o libertades de personas privadas, o aún de las públicas en cuanto que terceros frente a la que actúa  …”. (Sala Constitucional. Nº 1739-92 de las 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992).

 

            Tiempo atrás, sobre ese mismo tema expuso:

 

“ … el derecho de defensa resguardado en este artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; …” (Sala Constitucional. N 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990).

 

            De acuerdo con lo anterior, y siendo claro que el objeto en la situación consultada no es sancionar, sino, aplicar lo resuelto por la Sala Constitucional en sus referidas sentencias número 4453-2000 y 9690-2000 (sobre la exclusión de los beneficios de convenciones colectivas a ciertos servidores en el denominado Sector Público), no corresponde observar, literalmente, el procedimiento ordinario previsto en la Ley General de la Administración Pública. Bastaría, en este caso, un trámite idóneo que permita a la persona afectada con la decisión, ejercer las acciones que correspondan en defensa de sus derechos. Se requiere que la voluntad de la Administración en la aplicación de las resoluciones dichas, cuente con la debida fundamentación (resolución fundamentada) y correctamente notificada al interesado, de manera tal que éste pueda ejercer el derecho de recurrir de la decisión adoptada. Y también, que se cumpla con el principio de la audiencia previa (oportunidad de ser oído antes de que se disponga alguna medida en su contra), exigencia ésta calificada por la antigua Sala de Casación como un postulado de buena administración, fundamental en materia sancionatoria, y que en nuestro criterio, deviene en oportuno y conveniente en situaciones como la que nos ocupa.

 

            En síntesis, lo pertinente, a efecto de identificar y comunicar a los servidores la exclusión de los beneficios de la convención colectiva, es, una vez determinado el funcionario afectado, se le otorgue la oportunidad de ser oído sobre los fundamentos y alcances de la medida, y luego, proceder al dictado de la correspondiente resolución, debidamente fundamentada, la cual, como todo acto administrativo, deberá ajustarse a lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los requerimiento sobre validez (art. 128 y siguientes) y eficacia (art. 40 y siguientes). Dicho acto deberá notificarse adecuadamente, dándole oportunidad al interesado para que ejerza los recursos administrativos pertinentes. Tales son, en nuestro criterio, los requerimientos mínimos que debe observar la Administración en situaciones como la consultada.

 

            Atentamente,

 

 

Lic. Germán Luis Romero Calderón.

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCIÓN II.

 

 

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