C-101-2005

7 de  marzo de 2005.

 

 

Ingeniera

Marianita Harvey Chavarría

Decana

Colegio Universitario de Limón

S.      O.

 

Estimada  señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República,  me es grato referirme a su atento oficio D-CUNL-608 de 15 de noviembre del 2004,  mediante el que solicita el criterio jurídico de esta Procuraduría, en torno a determinar si ese Colegio Universitario está  facultado para continuar contratando los servicios de un docente que recibió el auxilio de cesantía  por parte de la Refinadora Costarricense de Petróleo. 

 

I.- PROBLEMA PLANTEADO:

 

Indica usted en su misiva que el docente labora para el Colegio Universitario de Limón (CUNLIMÓN)  desde el 1° de enero del 2003, en un horario de 6:00 p.m. a 10:00 p.m..   Que en su jornada ordinaria laboraba para la Refinadora Costarricense de Petróleo hasta abril del año pasado,   fecha en la cual renunció a su puesto con el pago del  auxilio de cesantía,  por un monto equivalente a 24 meses de salario. 

 

Según oficio No. D-CUNL-062 de 31 de enero del 2005,  que se anexa a la consulta, se tiene  como dato adicional,   que el CUNLIMÓN no le ha cancelado prestaciones legales al docente.  

  

Se adjunta el oficio (sin número) de fecha 15 de noviembre del 2004, que contiene la opinión legal del abogado externo de la institución consultante, en el que se indicó con respecto al tema de interés, que:

 

“ Analizados  el artículo 586 inciso b)  del Código de Trabajo, la Ley de creación del Colegio Universitario de Limón y los pronunciamientos de la Contraloría General de la República, es mi opinión que basados en  los artículos 26 y 27  del citado Código no existe impedimento alguno para que el CUNLIMON contrate al Dr Molina.

Existe por funcionario como se dice en materia laboral un derecho ya adquirido, consolidado; diferente sería que el funcionario haya cesado su relación laboral anterior (RECOPE) y adquiriera una nueva; en nuestro caso, dicho funcionario laborando para Recope conjuntamente adquirió en horas extraordinarias una relación laboral con CUNLIMON, situación mucho antes de quedar cesante.

El Dr Molina ha adquirido con el tiempo una relación a plazo indefinido con el CUNLIMON aún cuando haya sido contratado cada cuatro meses, esta situación lo consolidó como indefinido.”

 

I.- CONSIDERACIÓN PREVIA:

 

            De previo a evacuar lo interrogado, advierte este Despacho que la cuestión sobre la cual se requiere nuestro criterio se constriñe a una situación particular de un funcionario de esa Institución,    por lo que es  pertinente señalar que, de conformidad con los artículos 1,2 y 3, inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, este Despacho se encuentra imposibilitado para pronunciarse acerca de casos concretos como el planteado, por ser el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública.

 

Además,  ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General que las consultas se deben formular sobre  asuntos de carácter general y no sobre casos concretos y pendientes de resolución por la administración activa, toda vez que, por esa vía, aún indirectamente, este Despacho estaría asumiendo competencias ajenas a su naturaleza jurídica de órgano consultivo, como sería la de sustituir a la administración en la toma de sus decisiones.

 

            No obstante lo observado, se procederá a analizar la situación sometida a nuestra consideración,  pero como una opinión jurídica, carente de toda aplicación vinculante a la entidad consultante, con el fin de colaborar en la solución del punto en cuestión.

 

II.- FONDO DE LA CONSULTA:

 

            Antes de ahondar en lo que constituye el meollo de su consulta,  es importante transcribir en lo pertinente el artículo 586, al disponerse ahí:  

 

“Artículo 586.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28,29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Subtesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.  

(…)

a)      En el caso de haber causa justificada para el despido, los servidores indicados en el párrafo primero de este artículo no tendrán derecho a las indemnizaciones ahí previstas.  La causa justificada se determinará y calificará, para los fines correspondientes, de conformidad con el artículo 81 de este Código y de acuerdo con lo que sobre el particular dispongan las leyes, decretos o reglamentos interiores de trabajo, relativos a las dependencias del Estado en que laboran dichos servidores.

b)      Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.  Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.

c) …”    (el resaltado es nuestro).

 

            Como se observa,  el precepto legal (del inciso b) contiene una prohibición expresa por la que se impide al funcionario que ha recibido prestaciones legales el regreso inmediato al servicio público,  a menos que reintegre al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, en forma total o proporcional, según el número de meses en que permaneció cesante. 

           

            Además, este Órgano Técnico Jurídico ha sido enfático en su jurisprudencia en que esta prohibición alcanza a todos los servidores del Estado y sus Instituciones y no sólo a los que taxativamente enumera el párrafo primero del citado artículo 586,  dado el interés del legislador en prevenir abusos, vicios o corruptelas que podrían originarse si se admitiera el reingreso inmediato al servicio público a quien a recibido el  pago de las prestaciones legales.   Esto porque  de darse ese supuesto,  estaría percibiendo al mismo tiempo salarios e indemnizaciones de un mismo patrono,  con lo que estaría incurriendo en lo que la doctrina denomina un “enriquecimiento sin causa” (Dictámenes  C- 044-88 de 24 de febrero de 1988; C-020-93 de 8 de febrero de 1993; C-070-94 de 6 de mayo de 1994; C-213-95 de 20 de setiembre de 1995; C-101-98 de 5 de junio de 1998; C-121-2004 del 20 de abril del 2004).

 

             No obstante lo anteriormente expuesto, y por las razones que se dirán,  es preciso analizar la hipótesis de consulta  no sólo a la luz del precepto legal enunciado, sino también de la normativa que autoriza a los servidores públicos el ejercicio simultáneo de la docencia; ello es así  porque si bien el legislador en la redacción del inciso b) del artículo 586, en mención,   prohibió el ejercicio de otro puesto en la Administración Pública, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de cesantía, es de suponer que al establecer ese impedimento legal,  solamente consideró la posibilidad de que el servidor estuviera desempeñándose en un cargo público, que es lo común,  sin tomar en cuenta los casos de excepción donde el ordenamiento jurídico autoriza el desempeño de más de un puesto.

 

            En ese particular,  este Órgano Asesor al analizar una situación algo similar a la de estudio, sólo que en relación a los funcionarios que se  acogieron a la movilidad laboral señalada en el numeral 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público,  (No. 6955 de 24 de febrero de 1984 y sus reformas),  expresó: 

 

“Establecido lo anterior, interesa también tener en cuenta que si bien el legislador fue categórico en prohibir “ocupar puesto alguno en la Administración Pública” a los servidores salientes, esa fue una disposición que sólo consideró la situación normal que priva en ese campo, donde la persona , por regla general, únicamente puede ocupar un puesto.  De ahí que resulte lógico suponer que el legislador, al establecer aquella razonable prohibición a los “movilizados”, no tuvo en mente ciertos casos de excepción, donde legalmente se permite el desempeño de más de un puesto público.  Tales situaciones, son las previstas (como excepciones) en los artículos 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, 49, párrafo primero de la Ley de Administración Financiera de la República y 51, inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.  Allí, entre otros casos, y para lo que aquí interesa, se permite el desempeño de funciones docentes en forma adicional a las labores correspondientes a cargos de otra naturaleza, así como ocupar dos puestos distintos, siempre y cuando no haya superposición horaria y no se exceda la jornada ordinaria.”

Dentro de ese orden de ideas, no debe olvidarse que, como lo expresa don Alberto Brenes Córdoba, “…el legislador se limita ordinariamente a dictar preceptos generales acerca de aquello que constituye un orden regular de hechos, de lo que acontece con más frecuencia, dejando al buen sentido y luces de los jueces, la tarea de acomodar a los casos ocurrentes, las reglas generales sentadas, y aún de suplir las deficiencias de la ley por medio de los procedimientos de aplicación e interpretación que la ciencia del derecho aconseja(…)      O sea, que el legislador, dentro de lo que es la correcta técnica legislativa, no tenía por qué ser tan reglamentista como para hacer referencia, expresamente, en el texto del citado artículo 27, a los casos de excepción en que alguien, autorizado por la ley, estuviere ocupando más de un puesto público y luego renunciare a uno de ellos para acogerse a la movilidad laboral; bastaba, como dice don Alberto, con sentar las reglas generales, y luego, a partir de ahí, queda en manos del operador jurídico encontrar la solución a las diversas situaciones no previstas literalmente que pueden presentarse” (Dictamen No. 075-96 del 15 de mayo de 1996).                                                                                                        

 

 En el norte de pensamiento apuntado en el dictamen de referencia, sólo que  aplicando esas reglas para el caso que ahora es de interés, resulta necesario armonizar la prohibición establecida en el pluricitado inciso b) del artículo 586,  con las normas legales que autorizan  a los  servidores  públicos para desempeñar,  adicionalmente a su puesto de trabajo,  la labor docente;  pues como bien es sabido,  el ordenamiento jurídico conforma un todo orgánico que debe verse integralmente.    

 

  Aunado a ello, no sería acertado obviar que tradicionalmente se ha otorgado una tutela especial a las labores educativas, naturalmente, en virtud  del interés público que esa real labor reviste en nuestro medio jurídico, y cuyo pilar fundamental a nivel constitucional se encuentra instituido en  los artículos 77 y siguientes de la Carta Fundamental.   Por ello, no es de extrañar que  desde el  artículo 49 de la anterior Ley de la Administración Financiera de la República (No. 1279 de 2 de mayo de 1951),  se exceptuara  a la docencia de la prohibición genérica para  desempeñar más de un cargo público,  en aras de aprovechar racionalmente el recurso humano disponible en ese campo.   Y que además, una disposición similar se  mantuviera en  el inciso b) del artículo 123 de la Ley No. 8131 de 18 de setiembre del 2001,  que derogó la Ley 1279 citada.

 

 De ahí que esta Procuraduría, en otra oportunidad,  señaló al respecto:

 

“En el caso de los profesores o maestros y de los médicos, debe tenerse presente la importancia de su función.  Tanto la educación como la salud son bienes de indudable interés público, en los que la tutela del Estado ha sido reconocida constitucional y legalmente.  Por ello es función esencial del Estado velar para que dichas disciplinas alcancen el mayor desarrollo posible.  En esta dirección el legislador ha previsto el aprovechamiento racional del recurso humano disponible, por lo cual,  entratándose de profesores o maestros en cuanto a la función docente, y del médico en el ejercicio de su profesión, dispuso permitir, por vía de excepción, el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Tal dispensa no sólo ha sido establecida mediante el citado artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, sino también en otros instrumentos del ordenamiento jurídico administrativo…” (Opinión Jurídica No. 004-98 de 7 de enero de 1999).  

 

  Valga apuntar que en la reciente “Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” (No. 8422 de 14 de setiembre del 2004), cuyo ámbito de aplicación, según su artículo 2,  cubre también a los empleados de  empresas públicas, excluyó a la  labor docente que se realiza en instituciones de educación superior del país,  de la prohibición para ejercer más de un cargo público,  al señalar en su numeral 17 :  

 

 

“Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos.

Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior…”  

           

            Y refiriéndonos a esta excepción en el dictamen No. C-048-2005 de 2 de febrero del 2005, señalamos que: 

 

“ … el artículo 17, en su primer párrafo, excluye de la prohibición que él establece a los docentes de instituciones de educación superior.  A nuestro modo de ver, un acierto del legislador por doble partida, ya que permite, por un lado, a las universidades públicas contar con profesionales destacados que laboren en la Administración Pública como docentes y, por el otro, que la visión de estos funcionarios irradien los distintos planes de estudio de las carreras universitarias, lo que constituye un elemento necesario para la formación integral de los educandos, toda vez que una formación educativa que sólo se nutre de las concepciones de quienes laboran exclusivamente en el sector privado podría sesgarla, con el consecuente perjuicio para el desarrollo del conocimiento y de la Nación”.     

 

De  todo lo anterior,  en  una interpretación integral y armónica de las normas de estudio se colige que si el funcionario  ejercía  conjuntamente  dos puestos de trabajo, por autorizarlo así el ordenamiento jurídico, ineludiblemente el pago del auxilio de cesantía que recibió por renunciar al  puesto que desempeñaba en su jornada ordinaria, no logra afectar la relación de servicio que como docente mantiene con esa institución educativa, de la cual, valga acotar,   no ha percibido  prestaciones laborales.  

 

Por último, es menester indicar que actualmente se encuentra pendiente de resolución en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,  una acción de inconstitucionalidad contra el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo,  para que se anule la norma en su totalidad; esta   acción  se encuentra tramitándose con el número de expediente 01-003974-0007-CO.   En consecuencia, corresponde a esa Sala pronunciarse sobre su constitucionalidad,  criterio que debe ser acatado tanto por los administrados como por la propia Administración.

 

CONCLUSIÓN:

 

Por las razones expuestas, es criterio no vinculante de este Despacho que:

 

Al armonizar  la prohibición contenida en el  inciso b) del  artículo 586 del Código de Trabajo,  con la normativa que autoriza a los servidores del Estado y sus Instituciones el ejercicio simultáneo de la docencia,  se concluye,  que si un servidor ha venido desempeñando concomitante  dos puestos,  en la forma autorizada por el ordenamiento jurídico,  la renuncia con el pago de cesantía en uno de ellos, no lo inhibe para continuar desempeñando sus funciones en el puesto que ocupa  como docente.

 

De usted, con toda consideración,

 

 

MSc. Ana Milena Alvarado Marín

PROCURADORA ADJUNTA a. í.

 

 

Kvh