C-137-2005

20 de abril del 2005

                                                                               

 

Licenciados

María Elena Rojas Abarca

Edgar Alvarez Umaña

Dirección de Asuntos Jurídicos

Consejo de Transporte Público

S.   O.

 

Estimados licenciados:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DAJ-051204 de fecha 18 de marzo del año en curso.

 

I.         Objeto de la gestión.

 

A efectos de tener una mayor claridad para lo que se dirá en su momento en torno a los requisitos que deban seguirse en el trámite de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta al tenor del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nos parece oportuno transcribir, textualmente, partes de su oficio.   Así, se nos indica que acuden a este Órgano Asesor en virtud de:

 

“Conoce esta Dirección de Asuntos Jurídicos traslado de correspondencia bajo oficio número DE-05-0659, de la Dirección Ejecutiva del Consejo de Transporte Público, de fecha 01 de febrero del año en curso, referente a ejecutar la resolución N° 1244-04, del Tribunal Administrativo de Transportes, de las 10,50 horas del 26 de noviembre del 2004, que ordena el inicio del correspondiente procedimiento administrativo para anular administrativamente la oferta N° 21602, presentada por el señor XXX, cédula XXX, dentro del Primer Procedimiento Especial Abreviado de Taxis, previo dictamen de esa Procuraduría, conforme lo dispone el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, para que se dictamine si se está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.”

 

De seguido, se relatan varios hechos relacionados con la propuesta a que se alude en el anterior extracto.  Luego, se emiten una serie de consideraciones de orden legal, para llegar a concluir lo siguiente:

 

“Era evidente y manifiesto para la administración (sic) que dicho señor no era el titular de esa placa de taxis, pues recordemos que en el año 2002 se había tramitado en su contra el correspondiente procedimiento administrativo en el cual se demostró y resolvió que efectivamente no era titular de ese permiso de taxi.

            Cuando la Administración revisó su oferta y constató que dicho señor había falseado su declaración jurada al consignar ser titular del citado permiso de taxi, a sabiendas de que no lo era, por las razones antes apuntadas, incurrió en una falta grave que, de acuerdo con la normativa indicada al principio, facultan a la Administración para anular administrativamente su oferta, mediante el presente procedimiento administrativo, pues la nulidad es absoluta, evidente y manifiesta.

            En nuestro criterio, conforme lo ha establecido la propia Sala Constitucional (ver voto 2003-13290), “Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave.”, de manera que estando bien definida la situación, consideramos no resulta necesario acudir a un proceso contencioso administrativo de lesividad, salvo mejor criterio de esa Procuraduría.”

 

Con vista en los antecedentes que recién se han citado, estima la Procuraduría General que en el presente asunto se incumplen varios requisitos atinentes al trámite que cabe dar a los procedimientos administrativos que tiendan a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.   A tal efecto, pasamos a sustentar nuestra afirmación.

 

II.        Requisitos para el ejercicio de la competencia dictaminadora de la Procuraduría General de la República contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría General de la República dentro del procedimiento que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública deviene en una garantía a favor del administrado, atendiendo a que éste Órgano debe verificar el cumplimiento de los requisitos de trámite -garantía del debido proceso y derecho de defensa-, así como la naturaleza del vicio que se reprocha del acto administrativo.     En otras palabras, que nuestro dictamen se emite como un criterio externo, objetivo y técnico, en cuanto a la pretensión anulatoria en sede administrativa, que por esa naturaleza, deviene en excepcional ante la vía común, cual es la de lesividad ante los tribunales de justicia.

 

Como parte de la verificación de legalidad a que se alude en el párrafo anterior, esta Procuraduría General ha venido sentando una línea jurisprudencial en torno a los requisitos de admisibilidad que deben satisfacerse previamente a que se realice el estudio de fondo en un específico caso de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que se nos remita.  Por contener elementos similares a la gestión que nos ocupa, nos permitimos transcribir en extenso el criterio contenido en dictamen C-109-2005 del pasado 14 de marzo:

 

“II  Consideraciones sobre los requisitos legales a cumplir en el trámite de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

            Existe una sólida línea jurisprudencial emanada de esta Procuraduría General de la República en torno a los requisitos que deben obligatoriamente observarse para la anulación de un acto administrativo declaratorio de derechos, en aplicación de lo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Para los efectos del presente estudio, nos detendremos en tres de ellos, a saber:  la necesidad de que realice un procedimiento ordinario administrativo en el cual se confiera el debido proceso a la parte beneficiada con el acto administrativo que se cuestiona; la competencia para requerir el criterio de este Órgano Asesor y, por último, los casos en que corresponde dictaminar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta a la Contraloría General de la República.

            Sobre el primer tema destacado, nos permitimos transcribir el siguiente dictamen:

“DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

El procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de la Administración Pública, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre el cual debe señalarse que "los adjetivos "evidente y manifiesta", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser de "orden público...". (Procuraduría General de la República, dictamen N° C-019-87 de 27 de enero de 1987).

       El artículo 173 establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, permitiéndole a la Administración volver sobre sus propios actos cuando sea patente una nulidad de ese tipo. Sin embargo, establece la ley como requisito esencial que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario, en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes, procedimiento que debe ser constatado por la Procuraduría General de la República para poder emitir el dictamen de rigor.

            De acuerdo con lo anterior, es necesario que se respeten todas las garantías del debido proceso de manera que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta pueda ser declarada en sede administrativa. Para poder establecer qué se entiende por debido proceso, se debe atender a lo dicho por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:

                        "EL DEBIDO PROCESO constitucional no sólo es aquel que nos da las grandes líneas o principios a que debe estar sometido cualquier proceso jurisdiccional, o administrativo, sino que también contiene las prevenciones necesarias para evitar que la autoridad judicial o administrativa, con motivo de su trámite afecte o lesione los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así el debido proceso puede ser concebido como un sistema o un medio, para garantizar la justicia y la equidad. Estos principios han llevado a esta Sala a mantener en sus sentencias que el principio del DEBIDO PROCESO contenido en los artículos 39 y 41 constitucionales rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales como para los administrativos..." (Voto N° 1714-90 de las 15:03 horas del 23 de noviembre de 1990).

            A mayor abundamiento, cabe transcribir -parcialmente- lo manifestado en el dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-037-99 del 11 de febrero de 1999:

"En lo que respecta al contenido mínimo de un procedimiento para que se considere ajustado a las reglas del debido proceso, ese mismo Organo Contralor de Constitucionalidad ha indicado:

                        "...el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política, y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental (...) para una mayor comprensión se han sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la resolución dictada. Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración Pública..." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991."

             Esta Procuraduría General de la República ha insistido en que el “órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995.)     

                        Dentro de este orden de ideas, no puede olvidarse que la Sala Constitucional ha sido conteste en afirmar que "Los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).

             Así las cosas, si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación a los principios del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).

                        Además, debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27). (Dictamen C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004.  Ver en igual sentido, dictámenes C-318-2004 del 2 de noviembre del 2004 y C-225-2003 de 23 de julio del 2003)

                        Analizada la nota mediante la cual se nos requiere la emisión del dictamen atinente a la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, nos percatamos que no se hace alusión alguna a la realización de un procedimiento administrativo, donde se tuviera como parte a la empresa que fue adjudicada con la compra de la guillotina trilateral.   Esta omisión, dada la sanción de nulidad que le acarrearía a lo actuado, deviene de necesaria atención por parte del órgano director.

             En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad -inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-.   Al respecto, hemos puntualizado:

“IV.-         Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

                        En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda.   Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.

 

                        En tercer lugar, conviene reseñar que, en tratándose de asuntos donde la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, verse sobre “… actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.” (artículo 173, inciso 1° ya citado), el dictamen favorable no podrá ser emitido por esta Procuraduría General, atendiendo la competencia expresa del órgano contralor.   En tal sentido, hemos precisado:

 

“III. SOBRE LA INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA EMITIR EL DICTAMEN QUE SE SOLICITA.

                        Como es bien sabido, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece una competencia excluyente en relación con el órgano que debe emitir el dictamen. Por regla general, podemos afirmar que es a la Procuraduría General de la República a quien le corresponde emitir el mismo. Empero, existe una excepción, y es cuando el ordenamiento jurídico le atribuye una competencia exclusiva y prevalente a la Contraloría General de la República en ciertos supuestos.

                        Antes de ser reformado el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante Ley N° 7871 de 21 de abril de 1999, que, en lo que interesa, señalaba:

                        "Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República."

                        En acato de esa normas, en el pasado, el órgano asesor expresó al respecto:

                        " Según se indica en la Resolución del Organo Director del Procedimiento Administrativo de las 9 horas del 2 de enero de 1995 (visible a los folios 53 a 62 del expediente 32-94) 'se determinó la existencia de un vicio que afecta de nulidad absoluta la resolución dos mil cuatrocientos dieciséis-noventa y tres, emitida por el Ministerio de Hacienda a las ocho horas del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y tres, pues se computó por tiempo de servicio el lapso en que el señor XXX se encontraba disfrutando de pensión y además por que se tomó en cuenta un monto como salario que no correspondía...' (hecho décimo).

                        Según se desprende de lo transcrito anteriormente, no se esta cuestionando el derecho a la pensión del señor XXX, sino el quántum de la misma. Es por ello que consideramos que, siendo ese el objeto del procedimiento, y por encontrarse el mismo relacionado directamente con la Hacienda Pública, el órgano competente para rendir el dictamen correspondiente lo es la Contraloría General de la República, en conformidad con lo dispuesto en el numeral 173.1 in fine de la Ley General de la Administración Pública." (…)

                        Ahora bien, mediante la Ley N° 7871 arriba indicada, se dispuso, en lo conducente, lo siguiente:

                        "Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República, deberá rendir el dictamen favorable."

                        En el caso que nos ocupa, es importante mencionar que el procedimiento administrativo se inició con la resolución 171-99 de las 8 hrs. del 8 de febrero de 1999, fecha en la cual estaba vigente la anterior disposición, por lo que existe la duda de cuál es la norma que se debe aplicar, si la que se refiere a la hacienda pública o al proceso presupuestario.

                        Al estar frente a una norma de procedimientos, en este caso administrativo, afirmación que encuentra sustento en la Ley General de la Administración Pública y en el transitorio único de la Ley N ° 7871, consideramos que ha de aplicarse el texto actual, sea la norma que se introdujo mediante la Ley N° 7871. La anterior postura también se encuentra basada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la que      en el voto N° 3499-96 expresó, sobre el tema, lo siguiente:

                        "...El hecho de que en las disposiciones transitorias del proyecto se disponga que los procedimientos se deben adecuar, en la medida de lo posible, a las normas procesales vigentes no implica la aplicación retroactiva, sino aplicación inmediata, aspecto aceptado universalmente por la doctrina y la jurisprudencia, siempre y cuando la adecuación afecte aspectos meramente procesales no precluidos y nunca derechos adquiridos ni situaciones consolidadas de carácter procesal ni, por supuesto, los de fondo; con la advertencia de que, en materia procesal, la norma aplicable normalmente - y sin perjuicio de lo dicho- es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva actuación, sin que ello pueda interpretarse como una aplicación retroactiva de la ley."

                        Resuelto el anterior punto, corresponde ahora determina si estamos o no en presencia de actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario.

                        Analizando las aristas del caso, consideramos que es el órgano contralor y no el superior consultivo técnico jurídico, el que debe emitir el dictamen. La razón es sencilla, el acto administrativo que se pretende anular no sólo comprende el aspecto relativo al pago indebido, sino que abarca tres asuntos relacionados directamente con el proceso presupuestario como son: el cambiar el código presupuestario a los funcionarios públicos; el trasladar funcionarios que tengan un determinado código presupuestario, que no acepten el cambio de código, a un determina área o departamento, para que puedan gozar del beneficio de la prohibición; y por último, el otorgarle a los funcionarios que se les realice el cambio del código presupuestario 882 al 880, los beneficios que se derivan del segundo. Como puede observarse, estamos en presencia de un acto administrativo que tiene una estrecha relación con el proceso presupuestario.

                        Por otra parte, y con base en la institución del fuero de atracción, es a la Contraloría General de la República a quien corresponde emitir el dictamen.

             Más aún, analizando los antecedentes que constan en el expediente administrativo, vemos que el pago indebido se origina en una errónea asignación de códigos presupuestarios en el Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Ambiente y Energía. En este sentido, es ilustrada la conclusión c) del informe elaborado por el Lic. Orlando O. Mata Pernudi, de 25 de mayo de 1998 que dice:

                        "c) La asignación del código 882 a los puestos pertenecientes al Departamento de Recursos Humanos tiende a ser un mecanismo adoptado como simple medio para incrementar los salarios, dado que no se encuentra alguna razón de orden técnico que lo justifique, contraviniéndose con ello el verdadero espíritu de la normativa que permite el pago por concepto de prohibición." ( Ver folio 2 del expediente administrativo).

                        Por su parte, en los considerandos de la resolución del Organo Director del Procedimiento Administrativo se indica:

            "a.- Que efectivamente en el Departamento de Recursos Humanos de Minae hay varios funcionarios que ostentan plazas del Código Presupuestario N° 882 que anteriormente le correspondía a la Dirección General Forestal..."

"c.- Que el fundamento jurídico para que los funcionarios que provienen de la Dirección General Forestal y que pertenecen al Código Presupuestario N° 882 gozaran del beneficio de la prohibición, se estableció en la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1985, reforma por la Ley 6999 del 3 de setiembre de 1985..."

"e.- Que fue un error de los jerarcas de la Administración, el aprobar y realizar los cambios de los códigos presupuestarios sin que existiera fundamento jurídico para realizar tal cambio." ( Ver folios 134 y 135 del expediente administrativo).

Con base en lo anterior, el órgano asesor se declara incompetente, por lo que devolvemos este asunto sin el pronunciamiento respectivo, debiendo la Administración activa dirigir la petición del dictamen que señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública a la Contraloría General de la República.” (Dictamen C-237-1999 de 7 de diciembre de 1999)

          Criterio que podemos tener por integrado, en lo que atañe a los parámetros para determinar la competencia de la Contraloría General en asuntos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, con lo que hemos indicado en relación con las materias que son de especial y excluyente conocimiento por parte de ese órgano contralor en materia consultiva:

                        “A partir de la promulgación de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), se ha venido precisando un deslinde de la función consultiva que tanto la Procuraduría General como el Órgano Contralor deben desempeñar en el sistema administrativo costarricense.   Producto de tal proceso de definición y particularización de ámbitos competenciales, hemos definido criterios como los que de seguido se transcriben:

                        “En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

                        "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)"

                        En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

                        Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.”  (C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000)

                        “En primer lugar, la Contraloría General de la República tiene materias frente a las cuales posee una competencia exclusiva y excluyente frente a la nuestra. En este sentido, se ha señalado:

                        "Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

                        "Artículo 12.- La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

                        Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

                        La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

                        La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

                        Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro)." (Lo resaltado no es del original) (Dictamen C-222-03 de 23 de julio de 2003)   (Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003)”  (Dictamen C-037-2004 del 30 de enero del 2004)

                        En función de ambos criterios, podríamos afirmar que están comprendidos, dentro de la competencia dictaminadora de la Contraloría General de la República que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, aquellos actos administrativos que se emitan dentro de un proceso de contratación administrativa; así como aquellos que se relacionen directamente con la normativa atinente al manejo y liquidación de presupuestos públicos; y, por último, con las competencias de fiscalización que ostenta el órgano contralor sobre el concepto de Hacienda Pública, al tenor del artículo 8° de su Ley Orgánica.

                        De lo que viene dicho, y atendiendo a la naturaleza típica de contratación administrativa que se revela del Acuerdo Firme N° 974-09-04, de la Sesión Ordinaria N° 105 del 22 de setiembre del 2004, es que quepa advertir que, una vez subsanados los aspectos procedimentales que en este estudio se reseñaron, si la Administración persiste en su duda sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, deba remitir el expediente a la Contraloría General de la República para que se realice el examen de legalidad correspondiente.

 

Atendiendo las anteriores prescripciones de admisibilidad para casos análogos al que nos ocupa, nos permitimos puntualizar los aspectos que nos impiden conocer de la gestión que interesa a esa Dirección de Asuntos Jurídicos:

 

1.         En primer término, del documento que se nos remite, no se evidencia o comprueba la realización de un procedimiento administrativo ordinario, seguido contra el Sr. XXX, en el cual se le haya intimado sobre el acto administrativo que se pretende declarar nulo, permitiéndole, en dicha instancia, que ejercite su defensa.   Valga aclarar que la tramitación de ese procedimiento es previa a la solicitud que nos formule el órgano decisor a efecto de que la Procuraduría General emita el dictamen que prescribe el ya tantas veces citado artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

2.         Directamente relacionado con lo indicado en el punto anterior in fine, debe observarse que la competencia anulatoria que interesa está conferida, de modo expreso, a ciertos órganos, a tenor del inciso 2 del numeral 173.  Este aspecto deberá ser verificado por la Asesoría Jurídica, puesto que la solicitud de dictamen que se formule a la Procuraduría, así como la eventual emisión del acto que declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá ser emitido por el órgano competente (órgano decisor), aspecto que se presta a confusión en su oficio DAJ-051204 por la falta de identificación, precisamente, del órgano que tomaría la decisión de tramitar el expediente, ello a instancia del Tribunal Administrativo de Transportes.

 

3.         Una vez subsanados los dos señalamientos realizados, deberá igualmente el órgano decisor tomar en cuenta la naturaleza del acto administrativo que se cuestiona, en este caso, referido a una participación de un administrado dentro de un proceso licitatorio para la obtención de una concesión de placa para prestar el servicio público de transporte de personas en la modalidad de taxi (Artículos 29 y siguientes de la Ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999 y Decreto Ejecutivo N° 28913-MOPT de 13 de setiembre del 2000).   Verificado tal extremo, estima la Procuraduría General que la naturaleza contractual pública que se revela ínsita en la participación del Sr. XXX en el proceso de adjudicación de la concesión hace que el dictamen requerido debe ser emitido por la Contraloría General de la República, a tenor del inciso 1 del artículo 173 de la Ley General.

 

III.      Conclusión.

 

          Se determina que la solicitud realizada por la Dirección de Asuntos Jurídicos para que se emita el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre la eventual nulidad absoluta, absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo que avaló la participación del Sr. XXX en el Primer Procedimiento Especial Abreviado de Taxis, no puede ser atendida por esta Procuraduría en virtud de las siguientes razones:

 

1.         No se acredita la realización de un  procedimiento administrativo ordinario, en el que se haya dado cumplimiento a la garantía del debido proceso al señor XXX, y en el que se le intimara adecuadamente sobre el acto administrativo que se pretende anular en sede administrativa.

 

2.         La solicitud de dictamen es formulada por un órgano incompetente, a tenor del inciso 2 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

3.         Analizados los antecedentes y la naturaleza del acto que se pretendería anular, se considera que el dictamen debe ser emitido por la Contraloría General de la República, en atención a que se trata de un asunto relacionado con la contratación administrativa.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADMINISTRATIVO

 

 

IVR/mvc

 

 

Copia:  Licda.  Marta Acosta, Contralora General de la República

            Consejo de Transporte Público

            Tribunal Administrativo de Transportes