C-147-2005

25 de abril del 2005

 

 

Licenciado

Rogelio Ramos Martínez

Ministro de Gobernación,

Policía y Seguridad Pública

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio 785-2005 DM del 17 de marzo del 2005, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre qué eficacia tendrían los acuerdos del Consejo de Migración si denegaran la solicitud de residencia cuando existe un vínculo del extranjero con un costarricense, en vista de lo que la Sala Constitucional ha resuelto sobre el tema.

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

 

Mediante oficio n.° 283-2005-ALG de 8 de marzo del año en curso, suscrito por el Lic. Ronald Arce Umaña, director de la Asesoría Legal del Ministerio de Gobernación y Policía, se concluye lo siguiente:

 

“Con fundamento en los antecedentes analizados anteriormente, de conformidad con los votos de la Sala Constitucional no se debe de denegar una solicitud de residencia de un extranjero que posea algún vínculo con ciudadanos costarricenses regulados en el inciso ch) del artículo 35 de la Ley General de Migración y Extranjería, por contar con antecedentes penales, ya sea en Costa Rica o en su país de origen o residencia habitual”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

En diversas oportunidades el Órgano Asesor se ha referido a temas afines al consultado. Por el momento, nos interesa resaltar los dictámenes C-011-98 de 20 de enero de 1998, el C-175-98 de 20 de agosto de 1998 y el C-132-00 de 14 de junio del 2000. En el transcurso de la exposición, estaremos recurriendo a estos pronunciamientos para fundamentar nuestra postura en el asunto que tenemos entre manos.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

Antes que nada debemos hacer referencia a las normas del ordenamiento jurídico que regulan el tema en estudio. En primer término, la Ley n.° 7033 de 04 de agosto de 1986, Ley General de Migración y Extranjería, indica en el inciso ch) del artículo 35 que podrán ingresar a nuestro país como residentes permanentes (que entran al país para permanecer en él en forma definitiva) el extranjero que es pariente de ciudadano costarricense, entendiéndose como tales al cónyuge, hijos, padres y hermanos solteros.

 

Por su parte, el artículo 58 del Reglamento a la Ley General de Migración y Extranjería, Decreto Ejecutivo n.° 19010 de 11 de mayo de 1989, expresa que para obtener el status de residente permanente en el país, el extranjero debe cumplir, entre otros requisitos, el aportar una certificación de antecedentes penales.

 

Vistas así las cosas, el meollo de cuestión está en determinar si el Concejo de Migración podría válidamente denegar una solicitud de residencia permanente a un extranjero que tiene vínculos familiares en el país, aduciendo que cuenta con antecedentes penales en Costa Rica, en su país de origen o de residencia habitual. Antes de abordar este asunto, es importante tener presente algunos temas de carácter general.

 

En primer lugar, el acto administrativo de otorgar o no la residencia permanente es una facultad discrecional de la Administración. En efecto, en el dictamen C-175-98 supra citado indicamos lo siguiente:

 

“Más aún, refiriéndose la Sala Constitucional a la Ley de Migración, se señaló:

‘...sin que sea procedente en esta vía considerar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley de Migración y Extranjería, esta otorga, ciertamente al Poder Ejecutivo y, en su esfera, al Ministro de Gobernación y Policía, potestades más o menos discrecionales para calificar la conducta o la situación de extranjeros residentes en el país, para cancelarles sus status en ciertos supuestos, para deportarlos o expulsarlos e incluso para detenerlos administrativamente en la medida indispensable para ejecutar su deportación o expulsión; pero estas potestades, puramente legales, por muy discrecionales que sean, ni pueden ejercerse con desconocimiento de los derechos generales de igualdad y de no discriminación que, según queda dicho, la Constitución y el derecho internacional reconocen a los extranjeros, ni pueden ser irrestrictas o no justificables, porque esto equivaldría a sustituir llanamente el derecho por la arbitrariedad: la discrecionalidad es sólo un ámbito de libertad que permite dos o más soluciones igualmente válidas, pero esto siempre dentro de límites irrebasables impuestos por el bloque de la legalidad, especialmente el de constitucionalidad, y por un mínimo de razonabilidad, de justicia y de conveniencia, y todo ello sujeto a la fiscalización judicial, tal como resulta de principios generales, hoy recogidos en Costa Rica, por ejemplo, en los artículos 15 y 16 de la L.G.A.P., con el ámbito administrativo total y el rango preferente que la misma reclama en sus artículos 364 y 365; así como, en todo caso, sin traspasar jamás los confines impuestos por la misma razón, en razón de la intrínseca dignidad de todo ser humano.... ....la libertad implica, entre otras cosas, el ejercicio amplio y sincero de la tolerancia; tolerar no es transigir con la verdad, la belleza, la bondad o la justicia, sino precisamente con el error, la fealdad, la maldad o la injusticia; como juez constitucional no me corresponde aplaudir la conducta del señor..., sino solo defender su derecho a observarla, aunque me disguste, y la única intolerancia que debo exhibir es con la justicia...’ (Voto No. 12-89 de 6 de octubre de 1989)

       También la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se ha referido a las potestades discrecionales en materia de migración. Al respecto ha señalado:

‘V.- El conceder, denegar o cancelar la cédula de residencia es una potestad del Estado, que se ejerce como una manifestación de soberanía, acorde a lo estatuido en los artículos 6 de la Constitución Política y 1º de la Convención Sobre la Condición de Extranjeros, ratificado por Costa Rica mediante Ley Nº 40 del 19 de diciembre de 1932, tal y como lo señala el recurrente. De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, compete exclusivamente al Poder Ejecutivo la potestad de decidir sobre la permanencia de un extranjero en el Territorio nacional, cuando encuentre que es nociva, o compromete la tranquilidad o el orden público, o bien cuando circunstancias especiales así lo aconsejen.

Cuenta para ello la Administración con una serie de medios jurídicos para hacer efectiva esa potestad; así antes de la Ley 7033 de 24 de abril de 1986, existía una serie de leyes y reglamentos que establecían los requisitos y condiciones para ser residente en el país, y las causas que podían ocasionar, no sólo la cancelación del status, sino también la expulsión del territorio. Se estableció la renovación anual de la cédula de residencia (artículos 1 y 2 de la Ley Nº 37 de 7 de junio de 1940 y sus reformas), para permitir la evaluación de la conducta del extranjero y así determinar la conducta del extranjero y así determinar la conveniencia de la renovación. Se legisló también sobre las causas para expulsar a los extranjeros (Ley Nº 13 de 19 de junio de 1894, adicionada por Ley Nº 28 de 28 de noviembre de 1936 y Decreto Ejecutivo número 4 de 25 de abril de 1942). En general, la Administración siempre ha contado con medios jurídicos efectivos que le han permitido ejercer el control sobre los residentes extranjeros, y un amplio margen de discrecionalidad para ejecutar sus políticas migratorias. Sin embargo, y pese a que cuenta con tan amplias potestades, siempre ha debido observar los límites que establece el ordenamiento jurídico (artículos 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública), así como los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (artículos 15, 16 y 17 ibídem).

VI.- En este caso, los Jueces de instancia ejercieron de manera adecuada y efectiva el control de legalidad que, como función primordial, le confieren los artículos 49 de la Constitución Política y 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El examen a que fue sometido el acto administrativo, determinó la existencia de un vicio en uno de sus elementos constitutivos, lo cual producía su invalidez al ser disconforme con el ordenamiento jurídico, y así fue declarado en la sentencia. Independientemente de que el acto anulado se refiera a la cancelación de la cédula de residencia, como lo hizo, o a la denegatoria de renovación, como lo alega el Estado, existe un hecho que es innegable, y que se refiere a la inexistencia de la causa o motivo que tuvo la Administración para dictarlo. Por ello, ni el ejercicio de la soberanía mediante potestades administrativas para determinar las políticas migratorias, ni las amplias potestades discrecionales en este caso podían minimizar la infracción al ordenamiento jurídico, a tal grado que la invalidez del acto resultara secundaria y sin importancia frente a ellos. La anulación no se dio porque los jueces consideraran que la Administración Pública carecía de potestades para denegar o cancelar una cédula de residencia, o porque no podía valorar la conducta del actor para esos mismos fines, o porque carecía de competencia, sino porque el acto era inválido al contener un vicio en uno de sus elementos constitutivos...’ (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No. 264 de las 14:15 horas del 31 de agosto de 1990)

‘IV.- El conceder, denegar o cancelar la cédula de residencia a un extranjero es una potestad del Estado, que se ejerce como una manifestación de su soberanía (artículos 6 de la Constitución Política y 1º de la Convención sobre la Condición de Extranjeros, ratificada por el Congreso Constitucional de Costa Rica mediante Decreto número 40 de 19 de diciembre de 1932). Corresponde al Poder Ejecutivo ejercer esas potestades en forma exclusiva (artículo 140 de la Constitución), y denegar o cancelar ese status cuando considere que la permanencia del extranjero en el territorio nacional es nociva para la sociedad, o compromete la tranquilidad o el orden público, o cuando circunstancias especiales así lo aconsejen. Antes de la ley 7033 de 24 de abril de 1986 y su reglamento, existían otras leyes y decretos que regulaban la permanencia de extranjeros y establecían los requisitos y condiciones para ser residente, así como las causas que podían ocasionar la cancelación del status y la expulsión (entre otras ver leyes números 13 de 19 de junio de 1894, adicionada por Ley Nº 28 de 28 de noviembre de 1936; 37 de 7 de junio de 1940 y Decreto Ejecutivo número 4 de 25 de abril de 1942). Para decretar la cancelación de la cédula, es necesario que la Administración observe el debido proceso (artículos 39 y 41 de la Constitución Política) y fundamente sus actos discrecionales en la ley y en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (artículos 11, 13, 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública). El acto administrativo debe perseguir objetivamente un fin determinado en la ley, que puede ser expreso o tácito. En este caso, el fin del acto no estaba expresamente indicado, sino sólo su contenido; por lo que, estableciendo el fin -cosa que el juez puede hacer de oficio- se puede ubicar el motivo que se correlaciona con él. Si el fin que persigue el acto es evitar que residan en el país extranjeros cuyas actividades no son de interés nacional, se puede establecer que el motivo será siempre el desarrollo de una actividad inconveniente, insegura o inestable, o contraria a las buenas costumbres, usos o a la moral, así como a las políticas económicas, culturales, etc., de la Nación; por lo que los motivos invocados por la Administración: actividad que no es de interés nacional (sin especificar por qué no es de interés), e incumplimiento de una prevención sobre prueba, no eran suficientes para acordar la cancelación de la cédula de residencia al señor Pederzani. Lo anterior entraña la nulidad del acto, por infringirse el ordenamiento jurídico, al aducir la Administración motivos inexistentes e insuficientes, para fundar su decisión (artículos 133 y 158 de la Ley General de la Administración Pública)...’ (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No. 296 de las 14:40 horas del 24 de octubre de 1990)

De esta forma, cualquier actuación del Consejo de Migración en uso de atribuciones discrecionales queda sujeta a lo expuesto supra”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Ahora bien, no cabe duda de que el Estado costarricense puede denegar o cancelar la residencia permanente de un extranjero cuando ha sido condenado en su país de origen, de residencia habitual o en Costa Rica por la comisión de un ilícito penal, lo que constituye un motivo suficiente para presuponer que su permanencia en nuestro país podría lesionar la seguridad y las normas de convivencia. Al respecto, en el dictamen C-011-98 supra citado, indicamos lo siguiente:

 

“En principio, todas las personas que se encuentran de modo permanente o temporal dentro del territorio de un Estado, en condición de nacionales, extranjeros o apátridas están sometidas al ordenamiento jurídico de ese país. Ello es así en aplicación de la soberanía que el Estado ejerce dentro de los límites de su territorio.

Así pues, los extranjeros están en la obligación de respetar las normas establecidas que regulan principalmente la seguridad y el orden público y en general todas aquellas disposiciones que rigen la actividad social de los ciudadanos y sus relaciones con la administración pública; con algunas salvedades de normas aplicables exclusivamente a los nacionales, relativas por lo general a la seguridad y defensa del Estado.

Los Estados pueden imponer, a través de su derecho interno ciertas limitaciones al actuar de los extranjeros, por ejemplo, el participar en determinadas actividades económicas o mercantiles (correduría de bienes raíces, telecomunicaciones), cierto tipo de negocios o industrias (comercio minorista o industria artesanal), industrias de carácter estratégico (metalurgia o hidrocarburos).

Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado, conocido como Código de Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana en la Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1928 y ratificado por Costa Rica el 4 de febrero de 1930, establece en principio la igualdad de derechos civiles entra nacionales y extranjeros; sin embargo acepta subordinar a ‘condiciones especiales’ el ejercicio de ciertos derechos civiles a los nacionales de los demás y cualquiera de esos Estados (artículo 1º).

Asimismo, en el artículo 2º de dicho convenio internacional, en lo concerniente a las garantías individuales, se establece una igualdad relativa, puesto que se aceptan las excepciones que cada uno de los Estados contratantes establezcan en su Constitución o en sus leyes.

Disposiciones de similar naturaleza se encuentran en otros instrumentos de Derecho Internacional, como la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, suscrita también en la Habana, el 20 de febrero de 1925, y ratificada por Costa Rica el 8 de mayo de 1933; y la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados suscrita en la Sétima Conferencia Panamericana de Montevideo el 26 de diciembre de 1933, ratificada por nuestro país el 28 de julio de 1937. De esta última interesa especialmente consignar lo establecido en su artículo 9, que textualmente dice: 

‘Artículo 9º. La Jurisdicción de los Estados en los límites del nacionales’.

Sin embargo la tendencia más reciente en el plano internacional gira en torno a una equiparación plena en cuanto a derechos civiles entre extranjeros y nacionales. (Vid. Diego Guzmán Latorre. ‘Curso de Derecho Internacional Privado’. Chile. 1973. pgs. 378/384).

En nuestro país por ejemplo, son varias las sentencias dictadas recientemente la Sala Constitucional siguiendo dicha tendencia de equiparación entre nativos y foráneos, al eliminar de nuestra legislación algunas normas que prohibían o impedían la participación de extranjeros en determinadas actividades de carácter civil o mercantil. Sin embargo, de conformidad con el artículo 19 de la Constitución Política, Costa Rica sigue el principio de ‘asimilación restringida’ al disponerse en dicho texto que los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales pero con las excepciones y limitaciones que la Constitución y las Leyes establecen.

El Derecho Internacional General, por su parte, únicamente impone a los Estados respetar lo que se conoce como el ‘standard mínimun’, esto es, un conjunto de derechos y garantías que permitan al extranjero ejercer ciertas actividades civiles y mercantiles durante su estancia en el país, como adquirir bienes muebles o inmuebles, venderlos, hipotecarlos, constituir sociedades civiles o mercantiles, hacer inversiones de todo tipo, contraer matrimonio, adoptar menores, etc. (Vid. DIEZ DE VELAZCO, Manuel. ‘Derecho Internacional Público’. Madrid. l980. pp.366 y sig.)

Ahora bien, según expresamos al inicio, el extranjero está obligado a respetar el orden jurídico interno en general, pero especialmente aquellas normas que se refieren a la seguridad y al orden público; o dicho de otro modo: Los extranjeros tienen la obligación de acatar las regulaciones que pretenden imponer y garantizar la buena conducta o el buen comportamiento de las   personas en sus relaciones sociales, de la misma manera en que se les exige a los nacionales observar una ordenada convivencia.

Sobre este tema, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado claramente en el Voto No. 0106-94 donde se afirma que:

‘...Toda persona tiene el deber de obedecer la ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país y de aquel en que se encuentre... Los extranjeros no excepcionan de ese deber. La buena conducta es un requisito sustancial y de principio para la permanencia legal de los extranjeros en el territorio nacional."

Dicha tesis jurisprudencial que es acorde con la doctrina y el Derecho Internacional convencional, según se dijo antes, se reitera por el mismo tribunal constitucional en el Voto No. 349-95 del 18 de enero de l995, al establecer que:

‘... es reconocido en el derecho internacional que los extranjeros están sometidos a las normas jurídicas del país en cuyo territorio se encuentran, durante esa permanencia en forma temporal o permanente, y que en el ejercicio de la soberanía del Estado debe regularse el ingreso y permanencia de éstos, disponiendo - aún por razones de seguridad - los casos en los cuales los extranjeros deben ser rechazados, deportados o expulsados el territorio nacional.’

Ciertamente, como se expresa en la consulta, la Ley de Residentes Pensionados y Rentistas No. 4812, la Ley General de Migración y Extranjería, ni el Código penal costarricense contienen una norma que expresamente establezca la obligación de los extranjeros - como tampoco lo establece norma alguna respecto de los nacionales - de observar buena conducta durante el tiempo en que permanezcan en Costa Rica. Ello es así por la sencilla razón de que se trata de una obligación implícita dentro de los supuestos que se toman en consideración para autorizar el ingreso y la permanencia de los extranjeros al país; y que para los nacionales constituye una regla no escrita de recta convivencia social.

Por principio, se supone que la condición de buena conducta debe mantenerse durante todo el tiempo que dure la permanencia o estadía del extranjero, en el territorio nacional, pues en su defecto, entrarían en funcionamiento las normas de índole penal, de policía o administrativas que sancionan las conductas antijurídicas o antisociales, tanto si el infractor fuere nacional o extranjero ; y en el caso de estos últimos, la consecuencia sería la cancelación de su status migratorio y su posterior deportación o expulsión del país.

Si, el mantener buena conducta durante todo el tiempo de su permanencia constituye un deber constante para los extranjeros; la obligación de demostrar esa condición deviene en una consecuencia directa de aquel y conforma una potestad de las autoridades competentes (v.g. de Policía, de Turismo, Migratorias, de Educación, etc.) el exigir su comprobación por los medios legales, cuando fuere necesario; aunque dicha facultad no se encuentre expresamente establecida en el ordenamiento jurídico escrito, tal como sucede en el caso de los residentes al amparo de la Ley 4812.

Sin embargo, para el caso de los extranjeros residentes en el país, la legislación migratoria si tiene expresamente establecida la obligación de comprobar esa condición de buena conducta como un requisito para continuar disfrutando de la respectiva situación migratoria. En efecto, el artículo 69 del Reglamento a la Ley General de Migración establece como requisito para la renovación de la cédula de residencia en todas las categorías de residentes permanentes la presentación de una certificación de delincuencia, lo cual equivale precisamente a la comprobación de haber observado buena conducta durante el tiempo de permanencia en el país”.  (Las negritas no corresponden al original).

 

Dicho lo anterior, también debemos tener presente lo que indicamos en el dictamen C-132-2000 sobre la condición de residente permanente en el siguiente sentido:

 

“Para una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos citados, es necesario determinar en qué consiste el status migratorio de residente permanente; qué es lo que, en relación con dicho status, regula el artículo 35 y a qué se refiere el artículo 51, a) cuando habla de ‘condiciones impuestas’.

Pues bien, el artículo 35 citado señala que se considerará residente permanente al extranjero que ingrese al país para permanecer en forma definitiva y, de seguido, enumera las cuatro condiciones en las que, para tales efectos, puede ingresar: como inmigrante, como rentista o pensionado, como inversionista y en calidad de pariente de costarricense, donde la relación de parentesco debe ser aquella de cónyuge, padre, hijo y hermano, en este último caso, si aún está soltero.

Por su parte, el artículo 66 de la Ley General de Migración y Extranjería señala que aquellos extranjeros que ingresen al país bajo la categoría de residentes permanentes, están habilitados para residir indefinidamente en él, si cumplen con la legislación migratoria vigente y mientras no incurran en las causales de expulsión. Dispone el numeral citado.

‘ARTICULO 66.- Los extranjeros ingresados al país bajo la categoría de ‘residentes permanentes’ están habilitados para residir en forma indefinida en él, en la medida en que cumplan con la legislación migratoria vigente y no incurran en las causales de expulsión.’

De lo transcrito supra es claro que la condición migratoria de residente permanente implica el derecho a permanecer en forma definitiva en el país. Se trata de una condición migratoria no sujeta a plazo. Ahora bien, a pesar de ello, su disfrute queda sujeto a lo que establezca la ley.

En tal sentido, la Sala Constitucional ha señalado:

‘Por su parte, el extranjero con cédula de residencia permanente tiene otro status o condición en relación con ese mismo Estado; por el hecho de que mantiene su condición de extranjero, lo cual hace que no cuente con derechos políticos; es decir, no se le atribuye la nacionalidad ni nada parecido, sino únicamente la habilitación para residir legalmente en nuestro país en forma permanente, y constituye un requisito previo para que el extranjero pueda optar luego por la naturalización. Además, es una situación precaria, en tanto, por las causales establecidas en los artículos 51 a 56 de la Ley General de Migración y Extranjería, el Estado está legitimado para revocarla. Queda claro que los extranjeros no son ciudadanos, y en consecuencia, no son costarricenses, desigualdad que no resulta contraria a la Constitución y faculta el trato diferente entre extranjeros y nacionales."(Lo resaltado no es del original.) (Véase resolución 01312-00 de las 16:45 del 23 de febrero de 1999).

La precariedad de la situación jurídica creada con el otorgamiento de la condición migratoria de residente permanente, se manifiesta en el hecho de que la Administración puede cancelar dicha condición. Precisamente, el artículo 51 citado regula las hipótesis de su cancelación. Pero aún más, la Administración puede proceder a la expulsión de aquellos extranjeros que, disfrutando de la condición de residente permanente, incurran en alguna de las causales contempladas por el artículo 121 de la precitada Ley General de Migración y Extranjería, numeral que establece:

‘ARTICULO 121.- Existe causal de expulsión:

a) Cuando, cualquiera que fuere el status migratorio, se considere que la presencia del extranjero es nociva, o que sus actividades comprometen la seguridad nacional, la tranquilidad u orden público. (Texto modificado por Resolución de la Sala Constitucional Nº 1684-91 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 1991).

b) Cuando el extranjero haya sido condenado por los tribunales de Costa Rica a sufrir pena de prisión mayor de tres años.

c) Cuando el extranjero incumpla las condiciones propias del asilado político o del refugiado."

En ambos casos, la potestad para cancelar la condición de residente permanente o aquella para expulsar al extranjero que la disfrute, tiene asidero constitucional y es expresión de la soberanía estatal. En tal sentido, la Sala Constitucional ha dicho:

‘En todo caso, es necesario indicar que, como ha dicho esta Sala en otras oportunidades, es parte de la soberanía de una Nación la regulación del ingreso y permanencia, temporal o permanente, de los extranjeros en su territorio, tal y como se desprende del mismo artículo 19 de la Constitución Política, que establece la posibilidad de excepciones y limitaciones a sus derechos por vía legal. Como también ha dicho esta Sala, es reconocido en el derecho internacional que los extranjeros están sometidos a las normas jurídicas del país en cuyo territorio se encuentran, y en cuanto al ingreso y egreso internacional, las disposiciones de la Ley General de Migración y Extranjería son las que determinan la legalidad o no de la permanencia de un extranjero en el país y sus consecuencias. De manera que las acciones de las autoridades tendientes a que el amparado cumpla con los requisitos exigidos para legalizar su situación migratoria en el país, no pueden resultar violatorias de derecho fundamental alguno.’ (Véase resolución No 445-98 de las 15:42 horas del 27 de enero).

Como puede verse, la condición de residente permanente no es un "derecho adquirido" si con ello se quiere hacer alusión a la existencia de una situación jurídica inmodificable una vez otorgada la condición migratoria. El status de residente permanente se rige por lo que la ley dispone, y esta establece que la Administración puede expulsar a un extranjero en aplicación de las causales del artículo 121 citado, o cancelarle la residencia otorgada de conformidad con lo que señala el artículo 51 ibídem.

Ahora bien, la relación de parentesco, en los términos del artículo 35, inciso ch) precitado, es tanto una condición para ingresar al territorio nacional como residente permanente -provisional hasta tanto no se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 45 del Reglamento a la Ley General de Migración y Extranjería, número 19010-G de 11 de mayo de 1989- como una condición para el otorgamiento definitivo de dicho status. En este último caso, la circunstancia de estar casado con un o una costarricense, es una de las condiciones que la Administración toma en cuenta para otorgar el status de residente permanente a un extranjero, cuya pérdida puede dar lugar a su cancelación.

Es decir, el acto mediante el cual se otorga la condición de residente permanente a un extranjero, puede sujetar dicho otorgamiento al cumplimiento de determinadas condiciones, una de las cuales puede ser, precisamente, la de mantener una relación conyugal con un (a) ciudadano (a) costarricense. En este sentido, ha de tenerse presente que dicho numeral habla de incumplimiento de las condiciones impuestas, lo cual hace pensar en actos u omisiones de quién se benefició con el status de residente permanente, que implican no respetar la condiciones bajo las cuales le fue otorgado dicho status.

El otorgamiento de la residencia permanente, es un acto condicionado al cumplimiento de determinadas condiciones o a la satisfacción de determinados requisitos por un plazo de cinco años, tal y como lo dispone la Ley, plazo durante el cual la Administración puede valorar si el incumplimiento amerita la cancelación del status otorgado. Ello quiere decir que aquella debe juzgar las condiciones del caso concreto y determinar si hay incumplimiento en los términos del inciso a) del artículo 51 de la Ley General de Migración y Extranjería. Es decir, si no se satisfacen las condiciones impuestas al momento de otorgar la residencia permanente en el caso de que se trate.

De modo tal que si la relación conyugal está contemplada en el acto administrativo que otorga el status migratorio como una de las condiciones impuestas para su otorgamiento, el rompimiento del vínculo matrimonial puede considerarse como un incumplimiento de tales condiciones, y aplicarse lo dispuesto en el inciso a) del artículo 51 de la Ley General de Migración y Extranjería. En este sentido, la obligación de cumplir determinadas condiciones equivale a satisfacer ciertos requisitos: los que la administración le imponga al momento de otorgar la condición migratoria de residente permanente”.

 

Ahora bien, a pesar de que estamos en presencia de una potestad discrecional del Estado, de que este, con base en los antecedentes penales, puede rechazar un solicitud de un extranjero de residencia permanente y de que ese estatus migratorio es un acto condicionado, con base en los pronunciamientos de la Sala Constitucional que usted cita, es claro que en los supuestos donde existe un vínculo familiar la situación debe ser matizada.

 

En efecto, la Sala Constitucional ha señalado en los votos 3768-96, 6162-96, y 5886-98 que cuando existe el vínculo de primer grado con costarricense debe aplicarse la norma constitucional que protege la familia (artículo 51), cediendo ante esto la potestad discrecional del Estado de denegar la solicitud con base en los antecedentes penales que posee el extranjero. Así por ejemplo, en el voto n.° 5886-98, indicó lo siguiente:

 

“A pesar de todo esto, sucede que -------------------- es padre de una niña costarricense, con la que tiene las obligaciones inherentes a la patria potestad. Expuesto el padre, como de hecho está, a la casi inevitable necesidad de abandonar el territorio nacional, o a ser expulsado o deportado, es razonable pensar que la niña -de menos de tres años de edad- quedaría en muy precaria situación, si permanece en el país, o tendría forzosamente que seguir la suerte de su padre, pese a la nacionalidad costarricense que ella ostenta (y que es determinante para resolver en el sentido en que aquí se hace, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Constitución). Esto significa que la actuación de la Administración migratoria, incuestionable en la sola perspectiva de la ley que regula la materia de migración, crea objetivamente un riesgo cierto e inminente de desamparo a la menor costarricense ------------------------, hija del recurrente. Esta situación de riesgo es inconciliable con las diversas disposiciones, contenidas en la Constitución, en textos internacionales incorporados al ordenamiento nacional, y en la ley ordinaria, que, en resumen, demandan del Estado la protección especial del niño: protección que no solo implica la necesidad de adoptar medidas de previsión o de asistencia al niño, sino, también, modalidades de aplicación del derecho positivo, idóneas para realizar el superior interés de este (por lo que hace a la Constitución, véase el artículo 51). Así lo expresa el artículo 3.1 de la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’, que dice: ‘En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño...’ Acerca de lo que es este interés, en lo concerniente a este caso, son atinentes disposiciones como las siguientes: el artículo 7.1 de la misma Convención, en la parte que dice que el niño ‘tendrá derecho..., en la medida de lo posible... a ser cuidado por (sus padres)’, y el artículo 27, en sus dos primeros incisos; el artículo 30 del ‘Código de la Niñez y la Adolescencia’, que reconoce a las personas menores de edad el derecho de crecer y desarrollarse al lado de sus padres, y ser cuidadas por ellos, y el artículo 17, que establece que las personas menores de edad no serán sujetos de rechazo, deportación ni expulsión del territorio nacional, salvo en resguardo de su propio interés. En atención a estas circunstancias, la Sala, no obstante que el recurrente comparece en provecho propio, deduce del memorial inicial del recurso que ------------- también pide amparo para su hija -aunque no lo haga de la manera explícita o precisa que fuera de desear-; y habida cuenta de todo lo dicho acerca de la niña, el recurso es estimable dado el riesgo que los derechos de esta corren debido a la situación en que se ha colocado su padre. Es en este sentido, exclusivamente, que el recurso ha de declararse con lugar (en sentido similar, véase la sentencia No. 3768-96 de las 15 horas 6 minutos del 23 de julio de 1996).

V. Conclusión.  Dadas las razones que hay para estimar el recurso, en el sentido limitado a lo dicho en la parte final del anterior considerando, la Administración migratoria, a la que no se impide formar un expediente destinado a cancelar el estatus migratorio del recurrente, sin embargo no procedería legítimamente si, al cabo, dispusiese la efectiva deportación o expulsión de este, mientras subsista la situación que esta sentencia ampara, relativa a la protección de la menor costarricense ----------------, y en tanto el recurrente cumpla efectivamente los deberes inherentes a la patria potestad, de manera que su presencia en el país sea necesaria. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ha de condenarse en abstracto a la indemnización de los daños y perjuicios causados y al pago de las costas del recurso”.

 

En el voto n.° 6162-96 el Tribunal Constitucional, en el que un cónyuge costarricense plantea un amparo a favor de su esposa de nacionalidad nicaragüense que se deportó, expresó lo siguiente:

 

“El argumento de la sentencia transcrita [se refiere al voto n.° 3768-96] es la subordinación al Derecho de la Constitución del orden de la mera legalidad -o legalidad ordinaria-, en una hipótesis en que la aplicación de éste último sin vinculación con el primero causa infracción de derechos fundamentales. Si bien entre el caso que dio origen a esa sentencia, y el actual, hay diferencias fácticas significativas, de lo que se trata en esencia es de situaciones análogas: la aplicación del orden de la legalidad ordinaria, a lo que en principio nada obstaría, opera el efecto de romper de hecho la unidad de la familia, cuya protección demanda el Derecho de la Constitución. La consecuencia, a partir de ese dato, debe ser, pues, la misma que en aquel caso desde la perspectiva de la jurisdicción constitucional, es decir, la estimación del recurso de amparo. Ahora bien: habiéndose consumado la deportación de la amparada, y quebrantado el derecho de ésta de modo que no es posible restablecerlo, lo que cabe es demandar de la oficina recurrida que no obstaculice o impida el restablecimiento de la unidad de la familia que forman--------------- y----------------, invocando, por ejemplo, la deportación de que la segunda fue objeto como motivo para no permitir su ingreso al territorio nacional. En atención a lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso. Salvan el voto los Magistrados Solano y Sancho, que declaran sin lugar el recurso”.

En la misma dirección, el Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia de la Sala Primera de 18 de julio de 1973, indicó que el interés público en la ejecución inmediata de una expulsión tiene que tener en cuenta también el interés del cónyuge alemán. Al respecto, se manifestó lo siguiente:

 

“Finalmente, las decisiones impugnadas en el caso del recurrente 2), quien se encuentra casado con una ciudadana alemana, no garantiza suficientemente el ámbito del derecho fundamental, del que gozan ambos cónyuges y que se encuentra consagrados en el art. 6 num. 1 LF. El Tribunal Administrativo ha reconocido, ciertamente, que el cónyuge del recurrente fue sometido a cargas especialmente gravosas, mediante la orden de expulsión inmediata; sin embargo, parte sin mayor fundamentación, de que la cónyuge, sin tener en cuenta sus vínculos, puede seguir al recurrente al extranjero, y ciertamente, ante de que ésta haya obtenido una decisión definitiva sobre su permanencia en la República Federal. Esta no corresponde a la actual opinión sobre el significado de la garantía constitucional del art. 6 num. 1 LF., que en concordancia con el art. 3 num. 2 LF, garantiza la protección de la pareja como comunidad de socios con iguales derechos (…). La expulsión de los cónyuges extranjeros, obligan al cónyuge alemán, a dejar su país para poder permanecer junto a su pareja, o adoptar una separación de la comunidad marital, para permanecer en su país. Esa presión puede poner en peligro el respectivo matrimonio…”

 

Siguiendo esta línea de pensamiento, y partiendo de que estamos ante “verdaderos matrimonios”, y no frente a “matrimonios arreglados” para usar la terminología de los Magistrados Solano Carrera y Sancho González en su voto salvado en la sentencia 6162-96, o ante actos simulados para producir un fraude a la ley (véase el voto n.° 9583-04 Sala Constitucional),  donde existe únicamente un vínculo formal, mas no material, es claro que a una persona extranjera que está casada con una o un costarricense no se le puede negar la residencia permanente por el hecho de tenga antecedentes penales, pues, ello conllevaría, en la práctica, tal y como acertadamente lo expuso el Tribunal Constitucional Federal alemán, a poner en peligro el matrimonio.

 

            Además, como es bien sabido, una de las consecuencias lógicas y necesarias de todo matrimonio es la vida en común, o como señala nuestro Código de Familia “vivir en un mismo hogar”, salvo que motivos de conveniencia o de salud para algunos de ellos o de los hijos, justifique residencias distintas. En pocas palabras, una acción del Estado costarricense opuesta a la línea argumentativa que estamos siguiendo, sería contraria al numeral 51 constitucional y al numeral 1° del Código de Familia, que le impone al Estado la obligación de proteger a la familia, pues haría nugatoria una de las finalidad del matrimonio y la familia: la vida en común.

 

Por otra parte, y visto el tema desde la óptica del costarricense cónyuge, la decisión de negar o cancelar la residencia permanente a su esposo (a) por los motivos que estamos analizando, sería un acto no solo contrario al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), sino injusto (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. En primer término, porque, en el fondo, constituiría un obstáculo insalvable para que un costarricense contraiga matrimonio con un extranjero que cuentan con antecedentes penales, pues no podrían convivir en nuestro territorio. Es bien sabido, que las personas contraen matrimonio para compartir una vida en común, lo cual no sería posible si se le niega al extranjero la residencia. En segundo lugar, se podría contra argumentar a lo que venimos expresando, que el costarricense puede dejar el país para permanecer junto con su pareja; empero, una postura en ese sentido constituiría de hecho el obligarlo a abandonar el país, lo que podría contravenir el numeral 32 constitucional, el cual señala que ningún costarricense puede ser compelido a abandonar el territorio nacional. Estaríamos, pues, ante una manera indirecta de vulnerar el texto constitucional. En consecuencia, independientemente del prisma de donde se mire este asunto, se puede afirmar que estaríamos imponiendo al matrimonio que se encuentra en las circunstancias descrita en este estudio “cargas especialmente gravosas” o frente a un acto ingrato e injusto que vulnera los derechos humanos de ambas personas. 

 

En otro orden de ideas, y salvo que la Sala Constitucional en el futuro cambie de criterio, la Administración Pública, de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional está vinculada a los precedentes del Alto Tribunal. Lo anterior significa, ni más ni menos, que si se dan los mismos supuestos de hecho que se encuentran en los asuntos fallados, la Administración activa no tiene otra alternativa que aplicarlos, pues una actuación en el sentido contrario, no solo vulneraría el orden constitucional tal y como se indicó atrás, sino también se incumpliría el deber legal de acatar la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional que tenemos todas las personas, físicas y jurídicas, públicas (estatales y no estatales) y privadas ( con fines de lucro, sin fines de lucro, de interés social etc.).

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El Consejo de Migración no puede denegar una solicitud de residencia a un extranjero que posee alguno de los vínculos con un costarricense regulados en el inciso ch) del artículo 35 de la Ley n.° 7033, por el hecho de que cuenta con antecedentes penales en Costa Rica, en su país de origen o residencia habitual.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc