C-149-2005

25 de abril de 2005

 

 

MBA Roy González Rojas

Gerente

Banco Central de Costa Rica

S.  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, tengo a bien referirme a su atento oficio N° G/N. 028-2005 de 11 de enero último, mediante el cual consulta en relación con el proyecto de “sistema de anotación de cuenta para la representación en forma electrónica de los valores que se negocian en nuestro sistema financiero”.

 

            En ese sentido se consulta:

 

a) “¿Puede el Banco Central con fundamento en sus atribuciones establecidas por ley participar en el diseño y financiamiento de una plataforma tecnológica que sirva de base al sistema de anotación en cuenta, sin perjuicio de que esa participación sea de forma conjunta o complementaria a los recursos obtenidos mediante un convenio del Gobierno con el BID?

 

b) ¿Es conforme con el ordenamiento jurídico que la plataforma tecnológica que sirve de base al sistema de anotación en cuenta sea utilizada para el registro tanto de deuda pública como privada?

 

c) ¿Existe obligación del Banco Central de iniciar directamente las operaciones de la plataforma tecnológica elaborada para el sistema de anotación en cuenta, considerando que existe una comunicación oficial del BID donde se manifiesta expresamente que no existe inconveniente para iniciar sus operaciones fuera del Banco Central de Costa Rica?”.

 

            Acompaña su consulta con el oficio de la División de Asesoría Jurídica del Banco y la “Opinión Jurídica sobre algunos aspectos consultados en relación con el informe preparado por Auditoría acerca del “SAC”, realizado por una abogada particular a solicitud de la Auditoría Interna del Banco Central.

           

En el oficio N° AJ-007-2005 de 4 de enero del mismo año, la Asesoría Jurídica del Banco Central expresa lo siguiente: En razón de la autonomía de que disfruta el Banco Central, dicho Ente no tiene necesidad de que ninguna otra institución lo autorice de forma previa para que realice sus actuaciones. El Banco Central razonablemente puede decidir qué proyectos emprende o financia en tanto le permitan alcanzar los fines y objetivos establecidos en su Ley Orgánica. Es parte de su competencia “los temas que incidan -directa o indirectamente- en el sector financiero como un todo, sin distingo del carácter público o privado de los entes participantes, al igual que velar por el cumplimiento y la realización del fin público a que se dirige…”.  Considera que la naturaleza financiera, económica y jurídica de los procesos de compensación y liquidación, incluido los registros de anotación en cuenta interesan y competen a la banca central, por lo que la decisión de crear una plataforma tecnológica que permita el desarrollo de un sistema de anotación en cuenta para el país constituye un acto conforme con el ordenamiento jurídico.

 

            En cuanto al sistema de liquidación y compensación de valores se sostiene que los sistemas de liquidación de valores son un componente fundamental de la infraestructura de los mercados financieros. Define el sistema de liquidación y compensación de valores como un “conjunto de entidades, instrumentos, reglas, procesos, estándares y medios técnicos empleados para intercambiar valores y efectivo”. Se agrega que una vez efectuada una transacción financiera quedan varias fases pendientes de ejecutar con el fin de hacer efectiva la transferencia de valores y pagos entre las contrapartes. La ejecución de la transacción implica que dos partes acuerdan intercambiar cierta cantidad de valores por cierta cantidad de fondos en una fecha de liquidación particular. La compensación de la transacción se refiere a los procedimientos necesarios para determinar las obligaciones de los participantes directos en el mercado (agentes negociadores), relativas a la entrega de valores y de fondos. Lo que incluye actividades de captura, calce, conformación y cálculo de las obligaciones pendientes de liquidar. Ejecutada la transacción procede el registro (capturar) la información relevante y asegurar que las contrapartes estén de acuerdo en todos los términos de la transacción y que han revisado y confirmado los detalles de la misma. El cálculo de las obligaciones por liquidar puede ser efectuado sobre una base bruta, bilateral neta o multilateral neta, tanto para los valores como para los fondos.  La liquidación involucra la cancelación de obligaciones a través de la transferencia final de valores del vendedor al comprador y de fondos del comprador al vendedor. Existen dos elementos críticos: la “entrega contra pago” y la finalidad de las transacciones”. En cuanto a los sistemas de anotación en cuenta se afirma que importa la forma en que los instrumentos son mantenidos y el papel de las centrales de depósito o de anotación en cuenta. Señala que la tecnología ha modificado la representación de los valores negociables, desde instrumentos registrados en papel, en los que la transferencia de la titularidad involucra la entrega física de documentos a mecanismos en que los valores físicos no existen y son reemplazados por registros electrónicos o digitales (anotaciones en cuenta). Con lo que se soluciona el problema del manejo de masas de títulos negociados en el mercado. Se sustituye el soporte documental por referencias procesales en los ordenadores.  La desmaterialización de las emisiones es más segura porque elimina el trasiego de papel y minimiza los riesgos asociados, disminuye al mismo tiempo los riesgos en el mercado de valores (se elimina el riesgo de contraparte y reduce los riesgos de liquidez y sistémico).  Además, se establecen centrales de depósito de valores o de anotación en cuenta. Entidades creadas para facilitar una eficiente operación de los registros electrónicos de valores y proveer servicios de registro electrónico de la propiedad y de custodia de títulos físicos en regímenes de inmovilización. Usualmente se desempeñan como agentes de compensación y algunas veces proveen servicios de pago de intereses y dividendos.

 

            En cuanto a esas centrales se afirma que usualmente son firmas privadas con una finalidad no lucrativa. Puede haber varias centrales de depósito o de anotación en cuenta en un país, lo que depende de la complejidad y tamaño del mercado. Señala, sin embargo, que hay una tendencia a la centralización de todas las actividades de compensación y liquidación de un país en una sola central de anotación en cuenta (Hernández Aguilar Títulos valores y anotaciones en cuenta Editorial Investigaciones Jurídicas S. A., 2001). Señala que las recomendaciones para los sistemas de liquidación y compensación de valores elaborados por el Comité de Sistemas de Pago y Liquidación (CSPL del BIS), el Comité Técnico de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (OICV), con la ayuda del FMI y el BIRF, señalan los beneficios de la desmaterialización de los valores y su transferencia por medio de anotación en cuenta de forma centralizada a través de una única entidad.

En cuanto a la participación del Banco Central en la consecución de un sistema de anotación en cuenta, se sostiene que la Ley Orgánica del Banco Central no contiene un artículo que haga referencia a la participación del Banco en la creación y diseño de un sistema de anotación en cuenta. No obstante, considera que de los artículos 2 y 3 de dicha Ley puede deducirse que los sistemas de anotación en cuenta se encuentran en la esfera de competencias del Banco. Relata que la doctrina económica coincide en que el cumplimiento de los objetivos macroeconómicos de un banco central se alcanza en la medida en que la economía cuente con un sistema financiero ágil, moderno, eficiente y seguro.  El Banco Central no sólo debe velar por el normal funcionamiento del sistema financiero sino que debe fomentar una constante mejora en sus procesos. Al ser el sistema de anotación en cuenta un componente del sistema financiero, concluye que existe un interés público en que el Banco promueva y supervise su desarrollo. Considera que esa participación en el sistema de anotación en cuenta, compensación y liquidación está estrechamente relacionada con los objetivos de estabilidad financiera y monetaria, relacionados a su vez con el objetivo de bienestar económico. Asimismo, considera que esa participación es un instrumento para mejorar el medio en el cual ejecuta sus políticas macroeconómicas.

 

            Respecto del proyecto “sac”,  señala que se plantearon como objetivos: la desmaterialización de los valores o su inmovilización en un único registro. El registro central sería el encargado de realizar las transferencias de titularidad a través del sistema de anotación en cuenta, sin movimiento de papel; garantizar la finalidad de las operaciones con el fin de brindar confianza a los inversionistas locales y extranjeros; constituir un mecanismo que permitiera la entrega de los valores contra su pago en forma simultánea; garantizar la neutralidad financiera del sistema: no se producirían flotantes de los que pudiera beneficiarse algún participante; establecer un marco institucional que permitiera brindar servicios de custodia y de anotación en cuenta en la región centroamericana. La consecución de esos objetivos posibilitaría disminuir los riesgos asociados a la compensación y liquidación de valores, en especial los de contraparte, liquidez y riesgo sistémico. Lo anterior con la minimización del ciclo de liquidación, la entrega contra pago, la creación de un sistema de préstamo de valores, el establecimiento de fondos de garantía de las operaciones y la constitución de mecanismos de neteo de fondo.  Además, desde un inicio se previó que el sistema sería gestionado por una entidad de naturaleza privada.  Lo que se deriva de los convenios con el BID y de las discusiones en Junta Directiva. (sesión 4989-99 de 10 de marzo de 1999, artículo 8 y 5199-2004 de 26 de mayo de 2004, artículo 4.  La entidad gestora debía establecer un sistema de tarifas que le permitiera cubrir sus costos y obtener recursos para mantener la plataforma tecnológica actualizada y efectuar nuevos desarrollos. No se concebía que la entidad tuviera carácter lucrado, conforme con el artículo 119, inciso d) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.  Esa entidad integraría la anotación de la deuda pública y privada y de las acciones. Se estimó que esa centralización era consistente con la concepción del sistema como una infraestructura del mercado de uso colectivo, que permitiría aprovechar economías de escala y facilitaría un mejor monitoreo y gestión del riesgo. Así, la pretensión del proyecto era desarrollar un único y central registro de anotación en cuenta. Agrega que en la participación del Banco Central en el proyecto pueden distinguirse dos momentos: uno que tiene ver con el desarrollo de la plataforma tecnológica que sustenta el registro central de anotación en cuenta, donde el Banco Central participa como ente rector del sistema financiero y promotor de la estabilidad y buen desempeño del mismo y otro en la administración de los registros que se realizan en el sistema central que obedece a la responsabilidad asignada por ley al Banco Central en la particular administración de los registros de la deuda pública, pero que puede ser delegada en una central de anotación en cuenta. Por lo que el Banco Central tiene una doble función, primeramente en cumplimiento de los acuerdos de la Junta Directiva y de los artículos 2, incisos a), c) y d), 3 incisos e) g), i), k) y l) de su Ley Orgánica, como promotor y facilitador de la creación del sistema de anotación en cuenta, que formaría parte de la infraestructura del mercado de capitales y segundo como entidad competente para la administración de los registros electrónicos de la deuda pública, con facultades para delegar dicha función. No obstante, agrega que tendría un tercer rol, como usuario más del sistema de anotación en cuenta, por los valores que emita y con los que en un futuro el Ministerio de Hacienda pueda requerir su apoyo. En cuanto al financiamiento del proyecto se señala que la plataforma tecnológica ha sido diseñada por fondos aportados por el Banco Internacional de Desarrollo y posteriormente por el propio Banco.  Los recursos del BID se originan en un Convenio de Cooperación Técnica no Reembolsable (FOMIN 2) y en un contrato de préstamo. El Banco Central ha aportado el pago de la planilla de los funcionarios del Banco, dedicados a dar soporte técnico y administrativo al proyecto y contratación de consultores. Se considera que si el Banco Central es competente, tiene la facultad de realizar las inversiones que considere convenientes y oportunas para la consecución de esos fines. Los fondos aportados por el BID otorgan un mayor espacio al sector privado en las áreas de infraestructura y sector financiero. Uno de sus componentes es el fortalecimiento del mercado de capitales de Costa Rica, a través de la creación de condiciones para un mercado de deuda pública seguro y eficiente que sirva de referencia para la emisión privada de deuda y acciones.  Con el préstamo se previó el financiamiento de software para un registro central que permita la transferencia de la propiedad de los valores negociables a través de anotaciones en cuenta y de un sistema de compensación y liquidación que cumpliera con los estándares internacionales en la materia. El contrato de préstamo previó que el proyecto podría inicialmente desarrollarse en el Banco Central, lo que resulta compatible con el impulso que el Ente Rector ha dado a las reformas financieras en el país. La experiencia en otros países es que el banco central se encarga de la creación y desarrollo del sistema y luego se define el traslado a los propios participantes en los mercados de valores. Agrega que las líneas rectoras que moldearon el principio del sistema de anotación en cuenta previeron la unidad o centralización del registro en el cual se anotaran de forma electrónica o digital los diferentes valores negociados en el sistema financiero, la creación de un solo software y su utilización sin distingo alguno entre títulos públicos y privados. Por lo que la pretensión última de los convenios con el BID y del propio Banco Central es el desarrollo del mercado de valores como un todo, por lo que la idea de un registro único y central es técnicamente razonable y jurídicamente conforme a la normativa aplicable al funcionamiento del mercado financiero.

 

            En lo relativo a la gestión del sistema de anotación en cuenta, se señala que en los diferentes borradores del proyecto, la constante de hecho es concebir una entidad privada como operador, entidad cuya estructura accionaria y funcional estuviera supeditada a las disposiciones contenidas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Así como que la administración de ese registro central fuera gestionada por una empresa privada, sin perjuicio de dejar abiertos elementos a las decisiones estratégicas que tomaran las autoridades públicas. El Convenio entre el Banco Central de Costa Rica, el Ministerio de Hacienda y la Central de Valores, delimitó en función de la competencia del BCCR, la posibilidad de delegar parcial o totalmente en una entidad privada la anotación en cuenta de la deuda pública, sin menoscabo de la idea fundamental de que el Banco pudiera desarrollar un software para la implementación de un “Registro Central” de anotación en cuenta, sea que concentrara ambos tipos de valores. Estima que no existe inconveniente de tipo legal para que el Sistema de Anotación en Cuenta, desarrollado por el Banco Central pueda ser gestionado por una empresa privada, que administre tanto la deuda pública como privada. Al amparo de los artículos 4, 10 y 14 de la Ley General de Administración Pública, esa delegación redunda en el cumplimiento de las funciones del Banco. Por lo que se concluye que la actuación del Banco Central en la creación y desarrollo del sistema de anotación en cuenta es conforme con el bloque de legalidad y se encuentra amparada en las competencias asignadas al Banco por la Ley N° 7558.

 

            Adjunta el Banco copia de comunicación del Banco Interamericano de Desarrollo, oficio N° COF/CCR/1569/2004 de 26 de octubre de 2004, a cuyo tenor: “El Banco no tiene objeción a que se haga la transferencia de este Sistema que se financió parcialmente con recursos del préstamo 1030/OC/CR, en el entendido que la SUGEVAL autorice el funcionamiento de la Sociedad de Anotación en Cuenta, para lo cual sería necesario cumplir con lo establecido en el Reglamento de Anotación en cuenta (artículos 3 y 4); y que la Contraloría haya refrendado el convenio entre la Sociedad de Anotación en Cuenta y el BCCR para la transferencia de este Sistema”.

 

            En igual forma, el Banco Central remitió el documento “Programa para el Fortalecimiento de los Mercados de Capital (TC-96-11-02), memorando de Propuesta, del Fondo de Inversiones Multilaterales.

 

Mediante oficio N° ADPb-165-2005 de 31 de enero siguiente, esta Procuraduría concedió audiencia a la Tesorería Nacional a efecto de que se pronunciara sobre el punto.

 

            En oficio N° TN-423-2055 de 21 de febrero siguiente, el señor Tesorero Nacional remite el criterio de la Tesorería. En dicho documento se sostiene que los cuestionamientos planteados son de tipo jurídico, por lo que se puntualiza sobre los aspectos relevantes de orden técnico a los efectos de definir un criterio jurídico. Respecto de la primera pregunta que plantea el Banco, considera la Tesorería que la Ley Reguladora del Mercado de Valores asigna al Banco la responsabilidad de administrar el registro de las emisiones del Estado y las instituciones públicas. Considera que esa responsabilidad acompaña contar con un mecanismo de control y registro, lo que conlleva el disponer de las plataformas tecnológicas para realizar la competencia definida por ley. Por lo que considera que el Banco es competente para desarrollar el proyecto con el fin de desarrollar el mercado de capitales en áreas de control y registro de la deuda pública costarricense.  En cuanto al financiamiento, opina que encuentra su origen en el contrato de préstamo N° 1030/OC-CR aprobado por la Ley N° 7760. Agrega que la utilización de otros recursos por parte del Banco para ese fin “solo estaría condicionado a que dicha utilización cumpla con los procedimientos y aprobaciones que según la naturaleza de los recursos corresponda”.  Respecto de la utilización de la plataforma para el registro de deuda pública y privada, agrega que se trata de un punto jurídico. No obstante,  agrega que “la naturaleza del proyecto: arquitectura, aplicación y administración es absolutamente pública, en donde la participación privada está relegada a centrales de valores autorizadas por la Superintendencia de acuerdo con el acápite segundo del mismo artículo de la ley”. Sin embargo, el “sac” mediante reglamento u otra figura legal y previo marco para la deuda pública podría vender sus servicios a las centrales de valores. Se añade que “Desde la perspectiva técnica, pareciera claro que resulta más eficiente disponer de una sola infraestructura que pueda cubrir la deuda pública y deuda privada, generando economías de escala que deberían traducirse en un menor costo para los diferentes usuarios, siendo en cuanto a la deuda pública claras las atribuciones otorgadas al Banco Central.  No obstante, siendo el cuestionamiento de índole jurídica, esta Tesorería no pudo identificar fundamento jurídico que dicte al SAC registrar deuda privada, mas si la pública, siendo clave el dimensionamiento del respaldo brinda al efecto las funciones y competencias dadas al Banco Central en su Ley Orgánica”. En relación con la posibilidad de que el sistema computadorizado sea administrado por terceros, estima como claro que si bien es cierto no existe obligación, si está prevista la opción por parte del BCCR del traslado de sus competencias a cualquier entidad del Sistema Nacional de Registro de Anotaciones en cuenta. Considera que es fundamental la justificación por parte de la administración del Banco sobre la opción de trasladar desde un inicio la operación a determinada entidad y lo actuado a los efectos de garantizar que la entidad cumpla con las disposiciones establecidas en el artículo 117 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

            El día 7 de marzo se recibió de parte del Sindicato de Empleados del Banco Central informaciones relacionada con el tema: denuncias presentadas, acuerdos de Junta Directiva, informe de la Auditoría, criterios de la Superintendencia, informes de la Auditoría Interna, entre otros. El Sindicato ha remitido, además, diversos correos electrónicos con información relativa al tema del “sac”; en particular, actas de la Junta Directiva relacionadas con el punto.

 

La consulta se plantea en ejecución del acuerdo 6 de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, Sesión N° 5220-2004 de 19 de octubre de 2004 y como consecuencia de una recomendación de la Auditoría Interna del Ente Emisor.

 

Es interés del Banco Central conocer si encuentra fundamento jurídico para destinar fondos al diseño de una plataforma tecnológica que sirva de base al sistema de anotación en cuenta, “en forma conjunta o complementaria con los recursos obtenidos mediante un convenio del Gobierno con el BID”. Se plantea, así, el aspecto del financiamiento del sistema de anotación y cuenta. Aspecto que ha sido discutido por la Auditoría Interna en el tanto en que el Gobierno de la República de Costa Rica suscribió un préstamo con el Banco Interamericano de Desarrollo. Uno de los objetivos del préstamo consiste en establecer un sistema de compensación y liquidación, para lo cual se establece un registro central de deuda. El Banco Central no aparece como deudor en dicho contrato. No obstante, se afirma que la plataforma tecnológica encuentra financiamiento en el préstamo referido, así como en los Convenios de Cooperación Técnica no Reembolsable, Fondo Multilateral de Inversiones.  Por otra parte, el Banco Central habría destinado recursos para financiar una plataforma utilizable para registrar deuda privada.

 

En los términos indicados, se deriva que el punto no es sólo determinar si el Banco Central es competente para desarrollar una plataforma tecnológica que permita registrar deuda privada. Por ende, si puede destinar fondos a este aspecto. A la par de ese cuestionamiento, encontramos la necesidad de definir el destino de los fondos tanto del contrato de préstamo, en razón de las partes, como del destino de los fondos no reembolsable de FOMIN. En ese sentido, la consulta está referida al financiamiento del sistema de anotación de cuenta y, consecuentemente, al uso de los recursos que han sido asignados al Banco Central y, en su caso, al Estado. Puesto que está involucrada la Hacienda Pública, debe concluirse que estamos ante una competencia consultiva prevalente de la Contraloría General de la República (artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). En consecuencia, la Procuraduría omite pronunciarse en relación con la primera interrogante de su consulta.

           

La Procuraduría debe pronunciarse sobre si el Banco Central está autorizado por el ordenamiento  para realizar un sistema de anotación en cuenta que permita la anotación de deuda privada y si el sistema así creado puede ser delegado en un particular. En un primer plano nos referiremos a la posición de la banca central respecto de los sistemas de compensación, para luego analizar la gestión de los registros de valores y, en último término, la participación de entidades privadas en la operación del sistema creado por el Banco Central.

 

A.-       LA FUNCIÓN DE LA BANCA CENTRAL EN LOS SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN

 

La participación del Banco Central de Costa Rica en la creación de un sistema de anotación en cuenta, que contemple no sólo la deuda pública sino también la privada, se ha fundado  en la competencia del Banco respecto del sector financiero. Se afirma por parte de la Asesoría Jurídica que el Banco Central es competente porque lo es en relación con los temas que incidan sobre el sector financiero, independientemente de la naturaleza de los entes participantes. Al ser el proceso de compensación y liquidación, incluido los registros de anotación en cuenta, procesos de naturaleza financiera, económica y jurídica, son de interés y competencia de la banca central. De allí que la Asesoría opine que la decisión de crear una plataforma tecnológica que permita el desarrollo de un sistema de anotación en cuenta para el país constituya un acto conforme con el ordenamiento jurídico.

 

Costa Rica ha recibido cooperación financiera internacional con el objeto de fortalecer el mercado de capitales. Ese fortalecimiento tiene como eje un mercado de deuda pública “seguro y eficiente” que sirva de referencia para la emisión de valores privados. Para el logro de ese objetivo se requerían diversas acciones, entre ellas establecer un sistema de compensación y liquidación que cumpla con los estándares internacionales y la creación de un registro central de deuda fundado en anotaciones en cuenta.

 

            Sostiene la Asesoría Jurídica la competencia del Banco Central tanto para establecer el sistema de compensación y liquidación como para crear la plataforma para el registro central, comprensivo del registro de la deuda privada, en que esos sistemas son un componente fundamental de la infraestructura de los mercados financieros. De la posición del Banco Central en el sistema financiero, deduce la competencia respecto del sistema de compensación y liquidación y anotación en cuenta.

 

            Parte importante de la actividad financiera está relacionada con los sistemas de pago y compensación. Interesan aquí los sistemas de compensación, conjunto de mecanismos necesarios para completar una operación de valores mobiliarios o derivados. La compensación implica un conjunto de actividades relacionadas con la transmisión, conciliación y confirmación de órdenes de pago o instrucciones de transferencias de valores previo a la liquidación. En el sistema, las instituciones financieras presentan o intercambian información o documentos en relación con transferencias de fondos o valores a otras instituciones financieras en una cámara de compensación. Incluye los procedimientos para establecer las posiciones netas de los participantes, a efecto de liquidar las obligaciones, así como en general, los procedimientos, normas técnicas, operativas y de competencia que intervienen con el objetivo de que se concluya una operación de valores. En ese sentido, el sistema implica una definición de facultades: qué entidades pueden intervenir y a qué da derecho esa participación, la regulación de su participación y el efecto de ésta. Fundamental es la determinación del sector a que se dirigen los servicios propios del sistema y, por ende, cómo se accede a esos servicios.

 

Consecuentemente, no puede sino considerarse que los sistemas de compensación y liquidación de valores son base del mercado financiero, “imprescindibles para su funcionamiento (“Compensación y liquidación en la Unión Europea - El camino a seguir” COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL CONSEJO Y AL PARLAMENTOEUROPEO, COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Bruselas, 28.4.2004, COM(2004) 312 final). Simplemente, al facilitar la transferencia de valores, el sistema de compensación y liquidación de valores es un factor fundamental para el desarrollo del mercado de valores y, en general de los mercados financieros. La ausencia o deficiencias del sistema es susceptible de afectar la liquidez en los mercados financieros y de aumentar el coste del capital. En ese sentido es necesario que el sistema evite la generación de riesgos, entre ellos los de capital, de incumplimiento, de liquidez, de reemplazo y los propios de las entidades intervinientes.

 

            Es decir, puesto que esos sistemas gozan de poder en el mercado, pueden ser fuente de inestabilidad potencial para el sistema financiero. De allí la importancia de su regulación para efectos de la estabilidad del sistema financiero en su conjunto.  Regulación necesaria, además, para lograr la libertad de acceso de los diferentes operadores al sistema. Se requiere, al efecto, de normas transparentes y no discriminatorias, basadas en criterios objetivos tanto en relación con los servicios que se pueden acceder como de la tarifa aplicable. Regulación de los diferentes intereses que puede involucrar el funcionamiento del sistema, por ende, de las relaciones entre el propietario, en su caso el administrador y los usuarios, así como entre éstos y los organismos de supervisión. Garantías en orden a la calidad del servicio, a su costo, al financiamiento de las inversiones requeridas, al respeto al principio de igualdad y en orden a las situaciones susceptibles de generar riesgos.

 

El lugar central que ocupa la banca central, particularmente en nuestros ordenamientos, dentro del sistema financiero justifica las competencias que se reconocen a dicha banca en este ámbito. Encargado de decidir la política monetaria, es obligación del Banco Central velar por la estabilidad del sistema financiero en su conjunto, cuya dirección asume en último término. Por sus competencias y posición institucional, tiene un rol fundamental en el sistema de pagos y, en general en la vigilancia del normal funcionamiento de los sistemas de compensación. Esta competencia puede estar  unida a una función de supervisión, dirigida a mantener la estabilidad del sistema financiero, evitando la presencia de efecto dominó en caso de problemas de liquidez o crédito por parte de algún agente financiero. El correcto funcionamiento de los sistemas de compensación y de pago y la estabilidad del sistema financiero son fundamentales para la adecuada ejecución de la política monetaria. Sin desconocer, por demás, la necesidad de mantener la confianza en la seguridad y fiabilidad de los sistemas, con el fin de preservar la eficiencia de los  mercados y la protección de la inversión. El banco central tiene la “responsabilidad suprema”, de dirigir la política monetaria (El concepto de banca central, Banco de Francia, Boletín del CEMLA, may-jun 2000 www.cemla.org./pdf/pub-bol. xlv13.pdf <http://www.cemla.org./pdf/pub-bol. xlv13.pdf>). La centralización de pagos coloca a la banca central en el centro de los sistemas de compensación y lo presenta como “agente central de liquidaciones”.

 

Estos objetivos no son extraños al Banco Central de Costa Rica. Al Banco Central le corresponde fijar la política monetaria, velar por la estabilidad del sistema financiero y el buen funcionamiento y eficiencia del sistema de pagos. El artículo 2 de su Ley Orgánica dispone:

 

“ARTICULO 2.- Objetivos

 

El Banco Central de Costa Rica tendrá como principales objetivos, mantener la estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversión a otras monedas y, como objetivos subsidiarios, los siguientes:

 

a)         Promover el ordenado desarrollo de la economía costarricense, a fin de lograr la ocupación plena de los recursos productivos de la Nación, procurando evitar o moderar las tendencias inflacionistas o deflacionistas que puedan surgir en el mercado monetario y crediticio.

 

b)         Velar por el buen uso de las reservas monetarias internacionales de la Nación para el logro de la estabilidad económica general.

 

c)         Promover la eficiencia del sistema de pagos internos y externos y mantener su normal funcionamiento.

 

d)         Promover un sistema de intermediación financiera estable, eficiente y competitivo”.

 

El objetivo de estabilidad monetaria y financiera del país puede lograrse con el empleo de diversas políticas e instrumentos. Dado el papel directivo que se le confía al Banco Central, sus políticas deben promover la estabilidad del sistema financiero en su conjunto y de sus diversos miembros, así como regular y vigilar los mercados y en lo que aquí importa los sistemas de  compensación y  liquidación.

 

En el dictamen N° C-058-2001 de 6 de marzo de 2001, señalamos respecto de la posición de la banca central dentro del sistema financiero:

 

“La estabilidad del sistema financiero, el buen funcionamiento de este sistema determinan un papel predominante de los bancos centrales. Entes a quien se les ha confiado tradicionalmente el vigilar ese funcionamiento y el servir de garantía automática respecto de los clientes de las bancas comerciales. Como contrapartida de esta última función, se reconoce a la banca central la posibilidad de imponer reglas de comportamiento a los intermediarios financieros, tendientes a prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de los establecimientos. La regulación económica financiera dirigida al mantenimiento de la estabilidad del sistema debe comprender la supervisión de las instituciones financieras, la vigilancia de los mercados financieros (desarrollo del mercado y cumplimiento de la disciplina del sector) y la vigilancia de los sistemas de pago que sirven al mercado. Así, resulta imperativo para la banca central la dirección y vigilancia del sistema primero bancario y luego del conjunto de intermediarios financieros. En la evolución que han sufrido los entes emisores, parte de ese poder de dirección, supervisión y vigilancia ha pasado a otros organismos públicos. En algunos ordenamientos, se trata de entes públicos o bien de órganos que se presentan como autoridades administrativas independientes y en nuestros países, como órganos de desconcentración máxima. El Banco Central mantiene su condición de ente director y, por tanto, regulador del sistema financiero, monetario y crediticio (artículo 3 de la Ley N° 7558 de 3 de noviembre de 1995). Hablamos de una potestad de dirección en el sentido de que la atribución de competencia para normar aspectos previamente determinados por la ley, tiene como objeto encauzar la actividad financiera hacia el cumplimiento de los fines establecidos en la Ley. Se trata de la organización del sector financiero para el cumplimiento de los fines que el ordenamiento establece. Una ordenación cuyos destinatarios son tanto organismos públicos como entidades privadas que por su pertenencia al sector (hecho que depende de la autorización para funcionar como entidad financiera) entran en un sistema especial de relaciones, que bien podrían calificarse de supremacía especial.

 

      Las funciones que el Banco Central desempeña cobran una particular relevancia cuando se trata de la dirección y operación de los sistemas de pagos. El Banco Central no solo dirige la política monetaria, crediticia y financiera, sino que también está llamado a garantizar el funcionamiento fluido del sistema financiero”.

 

Lo anterior no significa, sin embargo, que el Banco Central esté habilitado para intervenir, a través de disposiciones o actos concretos, en relación con todo aspecto financiero. Ciertamente, debe dirigir y supervisar todo el sistema financiero ya que uno de los objetivos de su actuación es la estabilidad del sistema financiero y en virtud de la relación entre estabilidad financiera y política monetaria. Pero sólo podrá intervenir en concreto y podrá, entonces, considerarse competente cuando el legislador expresamente así lo establezca. En ese sentido, si bien la Procuraduría estima que los sistemas de compensación tanto de fondos como de valores están dentro de la esfera de acción del Banco, es lo cierto que en relación con esos sistemas el Banco sólo podrá realizar la actividad autorizada por el ordenamiento. Un determinado proceso o actividad puede ser de “interés” del Banco Central en tanto incida en los objetivos de la política monetaria, pero el Banco sólo podrá intervenir en la realización de esos procesos o actos en el tanto el ordenamiento así lo disponga en forma expresa.  Consecuentemente, si el legislador ha atribuido una expresa competencia a otro ente o facultado a entidades privadas a realizar determinadas actuaciones, esa determinación legal excluye la operación del Banco, que tendrá que restringirse a la función de dirección y de supervisión propias y necesarias para lograr la estabilidad del sistema y la concreción de su política monetaria.

 

            En ese orden de ideas, la Ley Orgánica del Banco Central establece como funciones de ese Ente las siguientes:

 

“ARTICULO 3.- Funciones esenciales

 

Para el debido cumplimiento de sus fines, le competerán al Banco Central, de acuerdo con la ley, las siguientes funciones esenciales:

 

c)         La definición y el manejo de la política monetaria y cambiaria.

d)         La gestión como consejero y banco-cajero del Estado.

 

e)         La promoción de condiciones favorables al robustecimiento, la liquidez, la solvencia y el buen funcionamiento del Sistema Financiero Nacional.

 

g)         La determinación de políticas generales de crédito y la vigilancia y coordinación del Sistema Financiero Nacional.

 

h)         La custodia de los encajes legales de los intermediarios financieros.

 

i)          El establecimiento, la operación y la vigilancia de sistemas de compensación.

 

j)          El establecimiento de las regulaciones para la creación, el funcionamiento y el control de las entidades financieras.

 

k)         La colaboración con los organismos de carácter económico del país, para el mejor logro de sus fines.

 

l)          El desempeño de cualesquiera otras funciones que, de acuerdo con su condición esencial de Banco Central, le correspondan”.

 

Al Banco Central de Costa Rica le corresponde “establecer, operar y vigilar sistemas de compensación”. En ausencia de una precisión de parte del legislador, podría considerarse que se trata de todo sistema de compensación relativo al sistema financiero en su conjunto. Por consiguiente, tanto la compensación de fondos como la compensación de valores. Si bien el artículo 68 de la Ley no contiene regulaciones detalladas como las existentes en el artículo 69 para el sistema de pagos, es lo cierto que allí está prevista la compensación entre fondos y valores  (el requisito es que se trate de valores compensables).  Dispone el numeral 68:

 

“ARTICULO 68.- Bases y garantías del sistema de compensación

 

Los encajes legales y los demás fondos, en moneda nacional y extranjera, que las entidades financieras mantengan depositados en el Banco Central, servirán de base y como garantía del sistema de compensación de cheques y otros valores compensables, que se harán por medio de una cámara de compensación”. (El párrafo segundo de este numeral fue derogado por el artículo 194 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997).

 

El hecho mismo de que el legislador haya incluido amplias disposiciones sobre el sistema de pagos y de que el artículo 68 se considere como la “base” del sistema de compensación permite considerar que el sistema de compensación previsto en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica como función del Banco Central no está referido sólo a la compensación de medios de pago, sino que comprende los sistemas de compensación de valores, por consiguiente los distintos instrumentos financieros.

 

            Si se restringiera el análisis a la Ley 7558 tendría que concluirse que el Banco Central tiene entre sus funciones y, por ende puede desarrollar un sistema de compensación de valores. Un sistema que tendría que establecer, operar y vigilar el Banco Central conforme el artículo 3 de su Ley Orgánica.

 

            El punto es si esa competencia conlleva la creación de un registro de anotación de cuenta comprensivo de la deuda privada, aspecto que debe ser analizado a partir de la regulación integral  del mercado de valores.

 

B.-       LA COMPETENCIA DEL BANCO EN EL REGISTRO DE ANOTACIÓN EN CUENTA

 

            Se consulta si el Banco Central puede diseñar y financiar una plataforma de tecnología que sirva de base al sistema de anotación en cuenta, sin perjuicio de que esa participación sea de forma conjunta o complementaria a los recursos obtenidos mediante un convenio del Gobierno con el BID. Un sistema de anotación que registraría tanto la deuda pública como la privada y que podría ser iniciado fuera del Banco Central. 

 

Para los efectos de la Procuraduría importa establecer si la competencia del Banco Central en orden al sistema de compensación entraña la posibilidad de llevar un registro de anotación en cuenta comprensivo de la deuda privada.

 

Los sistemas de anotación y liquidación están basados en la representación de valores mediante anotaciones en cuenta. El sistema de anotación en cuenta es un sistema computarizado para la emisión y registro de valores representativos de capital bajo el método de anotación en cuenta. El valor se constituye, deposita y se transfiere como anotación en cuenta, actos jurídicos que no se materializan.

 

            La Ley Reguladora del Mercado de Valores se inscribe en la tendencia hacia la desmaterialización de valores. En efecto, diversas disposiciones de la Ley tienden a propiciar dicha desmaterialización. Es así como se dispone que las emisiones podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta (artículo 115), en cuyo caso la representación es irreversible. La regulación que de los registros y sistemas de anotación en cuenta emita la Superintendencia de Valores debe salvaguardar el interés del inversionista, la transparencia del mercado y la confianza del público. La regulación del sistema de compensación y liquidación de valores parte también de la generalización del sistema de anotaciones en cuenta. En principio, esta es la forma de inscripción y la base para la liquidación y compensación, salvo los casos de excepción que autorice la Superintendencia (artículo 129 de la Ley).

 

El Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta se sujeta a determinados principios:

 

·          autorización previa aplicable a las centrales de valores

·          Prohibición de discriminación de los usuarios del servicio.

·          Confidencialidad de la identidad de los propietarios de los valores.

·          Rentabilidad del patrimonio, el cual está sujeto a los requisitos que disponga la Superintendencia (artículo 119).

·          Principio de responsabilidad civil y disciplinaria (artículo 120).

·          Fungibilidad de los valores representados por medio de anotación electrónica en cuenta para efectos de compensación y liquidación (artículo 122)

 

La desmaterialización implica que el valor se constituye en virtud de su inscripción en el registro (artículo 122). En ese caso, el valor se transmite por su inscripción en el registro contable (artículo 123).

 

En el acápite anterior señalamos que si el análisis se hace a partir de la Ley Orgánica del Banco Central, cabría concluir que el Banco Central puede establecer, operar y vigilar sistemas de compensación. Los sistemas de compensación tienden a la desmaterialización de los valores, lo cual se logra mediante la representación por anotaciones en cuenta. La anotación en cuenta es la base para los objetivos del moderno sistema de compensación y liquidación de valores. Elemento que encuentra consagración formal en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, al preceptuar:

 

“ARTÍCULO 129.- Generalización del sistema de anotaciones electrónicas en cuenta

 

El Sistema de compensación y liquidación de valores deberá procurar la generalización del sistema de anotaciones electrónicas en cuenta, salvo las excepciones que autorice la Superintendencia en virtud de las circunstancias del mercado o la naturaleza particular de ciertos valores”.

 

Cabe preguntarse si esa importancia implica que la anotación en cuenta deba estar a cargo y ser asumida por el mismo órgano o ente que lleva a cabo la compensación. La respuesta que proporciona la Ley Reguladora del Mercado de Valores es negativa.

 

El Título VII de la Ley se consagra a la compensación, liquidación y custodia de valores. De las regulaciones de ese Título se deriva que el registro contable de los valores mediante anotación en cuenta puede estar a cargo de entidades diferentes de la que realiza la compensación y liquidación.

 

            Dispone el artículo 117 en orden a la competencia para registrar en cuenta:

 

“ARTÍCULO 117.- Registro contable de valores

 

El registro contable de los valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, será llevado por un sistema de dos niveles:

 

a)         El primer nivel se constituirá como único Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta, establecido según los lineamientos definidos por la Superintendencia y conformado por las siguientes entidades miembros:

 

1.-        El Banco Central de Costa Rica será el responsable de administrar el registro de las emisiones del Estado y las instituciones públicas y podrá delegar, total o parcialmente, la administración de dicho registro en otra de las entidades miembros del Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta. En este caso, dos representantes designados por la Junta Directiva del Banco Central deberán integrarse a la junta directiva de la respectiva entidad, para lo cual esta última deberá introducir las modificaciones estatutarias respectivas.

 

Asimismo, la entidad delegada deberá cumplir con las demás condiciones establecidas en el acuerdo de la Junta Directiva del Banco Central que disponga la delegación.

 

2.-        Las centrales de valores autorizadas por la Superintendencia serán las responsables de administrar el registro de las emisiones de los emisores privados; para esto, podrán brindar, además, el servicio de administración y custodia de los libros de registro de accionistas de dichos emisores.

 

La Superintendencia deberá velar porque las entidades miembros cumplan con estándares que garanticen la debida integración operacional del Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta.

 

b)         El segundo nivel estará constituido por las entidades adheridas al Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta, que podrán ser todas las autorizadas para prestar servicios de custodia y los miembros liquidadores del Sistema Nacional de Compensación y Liquidación de Valores, cuando cumplan, además, con los requisitos especiales que la Superintendencia establezca para adherirse. No podrá negarse la adhesión a las entidades que hayan sido autorizadas por la Superintendencia”.

 

En tanto que el artículo 126 dispone:

 

“ARTÍCULO 126.- Trámite de la liquidación

 

La liquidación de las operaciones de los mercados de valores organizados deberá realizarse por medio del Sistema de compensación y liquidación de valores, que estará integrado por las bolsas de valores y por las sociedades de compensación y liquidación”.

 

            A nivel de la Ley Reguladora del Mercado de Valores la anotación en cuenta puede estar a cargo del Banco Central de Costa Rica o de centrales de valores. Estas últimas pueden ser excepcionalmente autorizadas a realizar servicios de compensación y liquidación (artículo 133), pero en principio estos servicios están a cargo de las bolsas de valores y las sociedades de compensación y liquidación. Lo cual implica que a nivel de Ley

 

·          el sistema de compensación de valores establecido en el país a partir de la Ley Reguladora del Mercado de Valores no comprende necesariamente la facultad de registrar en cuenta.

·          Por ello la entidad encargada del registro de la deuda privada requiere autorización especial para realizar servicios de compensación y liquidación.

·          Esa entidad es la central de valores.

·          Corresponde al Banco Central administrar el registro en cuenta de la deuda pública.

·          La Superintendencia debe velar por la integración operacional del sistema de anotación en cuenta.

 

Al disponer la Ley que la administración del registro de la deuda privada estará a cargo de las centrales de valores autorizadas, excluye la posibilidad de que el Banco Central realice ese registro. Aún cuando su Ley Orgánica le atribuya una competencia general en torno a los sistemas de compensación, esa competencia resulta restringida por lo dispuesto en la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Por consiguiente, su competencia está restringida al mercado de la deuda pública. De modo que sólo con base en otra norma atributiva de competencia, de rango legal, podría el Banco tener un sistema comprensivo de la anotación en cuenta de la deuda privada.

 

            Se alega que esa competencia deriva de la Ley N° 7760 de 14 de abril de 1998, que es norma posterior a la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997. Por medio de esta Ley, la Asamblea Legislativa aprobó el contrato de préstamo de Cooperación Técnica No. 1030/OC-CR y sus anexos, suscritos el 22 de octubre de 1997 (sea antes de la aprobación de la Ley 7732), entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), dirigido a financiar el “Programa de apoyo a la profundización de la reforma del Estado y la apertura de los sectores financieros y de infraestructura al Sector Privado”.

           

De acuerdo con el objeto de ese Contrato de Préstamo, se brinda financiamiento para propiciar el desarrollo del mercado de capitales, para lo cual se considera necesario un mercado de deuda pública seguro y eficiente. Ese mercado sería el punto de referencia para el desarrollo de la emisión privada de deuda. Es dentro de ese ámbito que se prevé la creación de un Registro Central de anotación de cuenta y un sistema de compensación y liquidación. Es de advertir que el contrato de préstamo no contiene una definición expresa y tajante sobre quién debe administrar ese Registro Central. Del texto pareciera deducirse que corresponderá a una sociedad, como tal un ente privado Empero, se prevé la posibilidad de que el Banco Central administre “inicialmente” el Registro Central. Dispone la cláusula 2.18:

 

“2.18 El objetivo global de este subcomponente es el fortalecimiento del mercado de capitales de Costa Rica a través de la creación de condiciones para la aparición de un mercado de deuda pública seguro y eficiente que sirva posteriormente de referencia para la emisión privada de deuda y acciones. Con el fin de apoyar este objetivo, con los recursos del Programa se financiarán las necesidades de "software" para un Registro Central que permita la transferencia de la propiedad a través de anotaciones en cuenta, y de un sistema de compensación y liquidación que cumpla con los estándares internacionales establecidos por el Grupo de los  Treinta. Los requisitos previos correspondientes a este subcomponente a los cuales se hace referencia en la Cláusula 3.03 c) de las Estipulaciones Especiales del presente Contrato, son: a) Se habrá alcanzado un avance satisfactorio en el logro de los objetivos del plan de acción para el establecimiento del Registro y del Sistema de Compensación y Liquidación, en particular en lo que concierne a la capitalización de la sociedad gestora y la formación del fondo de garantía, y el establecimiento de reglamentos operativos de acuerdo con las recomendaciones del Grupo de los Treinta; b) Los estatutos y reglamentos operativos de esta sociedad habrán sido aprobados por la Comisión Nacional de Valores; y c) Si el Registro fuese a ser administrado inicialmente por el Banco Central, será también preciso que la Junta Directiva del Banco Central haya aprobado los reglamentos operativos de este y que se haya establecido un departamento y la infraestructura básica para la operatividad del mismo”.

 

            Se prevé un Registro Central de anotación en cuenta y un sistema de compensación y liquidación que cumpla estándares internacionales. Sistemas que serían financiados con los recursos del préstamo otorgado al Gobierno de la República. Estima la Procuraduría que la cláusula 2.18 del Contrato de préstamo no constituye una norma de atribución de competencia y que, en concreto, carece de la potencialidad de modificar lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Se afirma que no constituye una norma de competencia por la propia redacción de la norma que plantea la hipótesis de que el Banco administre inicialmente el Registro, hipótesis que, empero, no se resuelve en el propio contrato de préstamo. De este contrato se deduce la existencia de una sociedad que se encargara de la administración del Registro y del sistema de compensación y liquidación. Por demás, no puede olvidarse que el contrato de préstamo es un contrato administrativo y como tal no es la norma jurídica que el ordenamiento requiere para atribuir competencia y modificar una ley.  Por consiguiente, la competencia tendría que ser definida por otra norma. En nuestro medio, una norma legal en virtud de las reglas que rigen la competencia y,  en concreto, porque se trata de modificar lo dispuesto en el numeral 117 de cita. Por otra parte, dado que temporalmente no existe un desfase entre la deliberación de la aprobación del contrato de préstamo y el proyecto de Ley de Mercado de Valores, si se pretendía atribuir por medio del préstamo una competencia al Banco Central respecto de la deuda privada, lo razonable es que se hubiese propuesto y propugnado el establecimiento de una norma de competencia para que el Banco Central desarrollara la plataforma tecnológica, administrara el Registro Central y, por ende, la deuda privada. Pero lo cierto es que la Ley Reguladora del Mercado de Valores no parte de una competencia del Banco Central sino en relación con la administración del registro de la deuda pública.

           

Es por lo anterior que la Procuraduría considera que la Ley aprobatoria del contrato de préstamo no modifica la competencia legal del Banco,  referida a la anotación de la deuda pública, en virtud de lo dispuesto por el numeral 117 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

Se ha aducido que la competencia del Banco Central deriva del Programa para el Fortalecimiento de los Mercados de Capital, financiado con recursos del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN).

 

            Con los recursos de FOMIN se ha otorgado Cooperación técnica no reembolsable para el fortalecimiento de los mercados de capital (TC-96-11-02), Programa cuyos organismos ejecutores serían el Ministerio de Hacienda y la Comisión Nacional de Valores (el Programa se negoció en 1996, en tanto que la creación de la Superintendencia de Valores se genera ya bien entrada la discusión del proyecto de Ley Reguladora del Mercado, a través de uno de sus textos sustitutivos). Constatados determinados problemas del mercado de deuda pública, el Programa parte de que el Gobierno desea impulsar la desmaterialización de los valores y reforzar el actual mecanismo de compensación y liquidación. La desmaterialización de los valores permitiría reducir los costos de transacción, demoras en las operaciones y los riesgos que implica el sistema de trasiego físico de títulos y cheques. En tanto que el sistema de compensación y liquidación precisaría de salvaguardias para asegurar el buen fin de las operaciones. Objetivos del Gobierno serían la creación del Registro de Notaciones en Cuenta y ampliar los servicios de compensación y liquidación a la totalidad del mercado, de manera que no se limitara solo a las transacciones en Bolsa. En fin, se integraría el Registro de Anotaciones en Cuenta con el sistema de compensación y liquidación.  Los objetivos del Programa se complementarían con “el diseño de un Registro Central que permita la transferencia de la propiedad a través de anotaciones en cuenta y de un sistema asociado de compensación y liquidación”. 

 

            El registro de anotaciones en cuenta y el sistema asociado de compensación y liquidación coadyuvarían en el desarrollo del mercado de valores, incrementando la eficiencia y la seguridad en el intercambio de valores. El registro permitiría la inmovilización y posterior desmaterialización de los valores y reduciría los costos de transacción. Se establece que el proyecto se “enfocará en los títulos de deuda pública, por ser el instrumento que actualmente predomina en el mercado; pero el sistema que se establezca podrá ser posteriormente extendido a otros valores”.  Dicho registro sería central y único y estaría en conexión con el servicio de compensación y liquidación.

 

            Para efectos de determinar si el Banco Central puede asegurar (a través de su plataforma y mediante el registro mismo) la anotación de la deuda privada, interesa lo dispuesto en el punto 3.9 del Programa:

 

“Adicionalmente, se desarrollará un plan de negocios de la sociedad, bajo las diferentes opciones que se examinen. Como primera opción, la gestión de ambos sistemas (El Registro de Anotaciones en Cuenta y el Servicio de Compensación y Liquidación) se realizará por una sola sociedad de capital privado sujeta a la supervisión de la Comisión Nacional de Valores. Como segunda opción, la gestión del Registro de Anotaciones en Cuenta se realizará por el Banco Central y la gestión del Servicio de Compensación y Liquidación se realizará por una sociedad de capital privado. 3/A pesar de que la gestión conjunta presenta economías de escala, la opción elegida dependerá del tipo de consenso que se pueda alcanzar entre el sector público y el sector privado, y de la conveniencia, por razones legales y de eficiencia, de que el Banco Central gestione el Registro de Anotaciones en Cuenta. Al final de la primera fase, se deberá haber definido con claridad la organización funcional de todo el sistema”.

 

            No sólo no se establece la competencia del Banco Central, sino que se plantean dudas sobre la legalidad de que el Banco Central gestione el Registro de Anotaciones en cuenta. En este mismo orden de ideas, el punto 3.30 señala:

 

“El subprograma para el establecimiento del Registro de Anotaciones en Cuenta y el Sistema asociado de compensación y liquidación pudiera enfrentar retrasos, dado que se precisará alcanzar un acuerdo entre el Gobierno y el sector privado en torno a la propiedad y el control del sistema…”.

 

Como se dijo, el Programa fue redactado antes de la emisión de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la anterior Ley contenía disposiciones sobre compensación y liquidación pero no previa la anotación en cuenta. En criterio de la Procuraduría las dudas que planteaba el Programa se confirman en el tanto la Ley Reguladora del Mercado establece claramente cómo debe administrarse el registro de anotación en cuenta; por ende, fija la competencia del Banco Central.

 

            A partir del Proyecto puede considerarse, empero, el interés de que la administración del sistema que se configura esté a cargo de una entidad privada. En efecto, en el punto 3.10 se señala que en la segunda fase se realizarán actividades de apoyo “a la constitución de la sociedad que vaya a gestionar el sistema”. Considera la Procuraduría que este aspecto va ligado con uno de los objetivos fundamentales del FOMIN, que no es otro que el fortalecimiento de la inversión privada (así, punto 5.1).

           

A efecto de establecer la competencia del Banco Central, señala la Asesoría Jurídica que en la participación del Banco Central en el proyecto pueden distinguirse dos momentos: uno que tiene ver con el desarrollo de la plataforma tecnológica que sustenta el registro central de anotación en cuenta, donde el Banco Central participa como ente rector del sistema financiero y promotor de la estabilidad y buen desempeño del mismo y otro en la administración de los registros que se realizan en el sistema central que obedece a la responsabilidad asignada por ley al Banco Central en la particular administración de los registros de la deuda pública, pero que puede ser delegada en una central de anotación en cuenta.

 

El punto es que si el Banco Central no es competente para gestionar un registro de deuda privada, tampoco puede establecer una plataforma tecnológica para registrar dicha deuda. No obstante, lo que sí es necesario es que la plataforma tecnológica del Banco Central y de las centrales de valores autorizadas para registrar deudas privadas sean absolutamente compatibles entre sí, puesto que  forman parte de un sistema integrado. Por demás, no puede entenderse que en la función de regulación esté comprendido el establecimiento de las plataformas tecnológicas necesarias para realizar determinados procesos o sistemas. Puede considerarse parte de la regulación el establecer las condiciones para ese establecimiento y para su funcionamiento posterior pero no la creación misma de la plataforma. De llevar a extremos ese criterio, habría que concluir que todo organismo regulador debe establecer las plataformas tecnológicas que soportan los procesos, sistemas y operaciones sobre las cuales debe ejercer la función regulatoria.

 

C.-       EL BANCO ESTÁ AUTORIZADO PARA DELEGAR LA GESTIÓN DEL REGISTRO

 

Se consulta si existe obligación del Banco Central de iniciar directamente las operaciones de la plataforma tecnológica elaborada para el sistema de anotación en cuenta. El Banco estima que no existiría problema, por cuanto el BID considera que no existe inconveniente en que se inicie operaciones fuera del Banco Central de Costa Rica.

 

Con ello se plantea si el Banco Central puede delegar la operación de la plataforma y del registro en terceros.

 

            Conforme se desprende de lo expuesto en el acápite anterior, la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece como una función del Banco Central la administración del registro de la deuda pública y es en relación con ese registro que la Procuraduría se pronuncia. Si el Banco Central carece de competencia para administrar el registro de deuda privada y, por ende, para crear la plataforma tecnológica para tal registro, resulta vano plantearse si puede delegar tal plataforma y su operación en terceros.

 

            Importa destacar que el artículo 117 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores permite “delegar total o parcialmente, la administración de dicho registro en otras de las entidades miembros del Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta”. Se trata del registro de deuda pública.

 

En tesis de principio, la apreciación del carácter de servicio público de una actividad determina la titularidad pública de esa actividad, aunque la gestión sea delegada (en sus diversas formas: concesión, gestión interesada, concierto, etc.) a un tercero. La publicatio de la actividad implica que la prestación indirecta del servicio requiere de un acto de delegación de la gestión y ello cuando la Administración titular del servicio decide no prestarlo directamente, sino en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta. Mecanismos que transfieren la gestión del servicio, pero no su titularidad. Ello determina que la Administración mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo “le maître”  del servicio, en razón de su titularidad.  Por consiguiente, no puede “desatenderse” de él y en último término responde por la prestación del servicio. Por ende, le corresponderá a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio.  El gestionante se haya sometido a la Administración titular del servicio, en particular respecto de las normas que ésta adopte para la prestación de la actividad y porque la Administración debe vigilar y controlar cómo se presta efectivamente el servicio. Es por ello que, en algunos casos, se ha hablado de una relación de sujeción especial. Lo cual deriva de la dirección, vigilancia y control administrativo sobre el servicio y, en concreto, sobre la forma y medios de llevar a cabo la prestación. La delegación de servicios públicos, cuya forma principal es la concesión, sólo es posible en tratándose de servicios que no sean expresión de potestades de imperio y que, en un momento determinado, tampoco puedan considerarse esenciales, consubstanciales respecto del Estado. En ese sentido, en relación con los servicios públicos de naturaleza comercial o industrial, sea los referidos a actividades de producción e intercambio de bienes y servicios, que pueden ser prestados en condiciones similares a actividades desarrolladas por los particulares. Consecuentemente, está excluida en relación con la potestad de regulación, en tanto esta es manifestación del poder de imperio del Estado. En efecto, si el ordenamiento ha dispuesto un poder de reglamentación, dirección o de normación de una determinada actividad, pública o privada, la Administración no podría descargarse de ese poder-deber, acudiendo al contrato con una empresa privada para que ésta ejercite ese poder de regulación. Puede considerarse, incluso, que dicha imposibilidad deriva de la consideración misma del poder de policía, especial y general, que como tal resulta indelegable. Cabría incluso considerar que un contrato de “delegación” no podría comprender dentro de sus estipulaciones el ejercicio del control sobre el servicio.

 

            En la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el legislador ha considerado que una entidad del Sistema Nacional de registro de anotaciones en cuenta puede participar en la administración del registro de anotación en cuenta de la deuda pública. Ello implica que para el legislador la administración del registro no es  una función pública ni un servicio público de naturaleza administrativa, ya que de lo contrario no se posibilitará la delegación del servicio.

 

La autorización de la Ley es congruente con la “constante de hecho” del Programa definido con el BID en orden a la participación de la entidad privada en los sistemas que se crean. El Programa consideró que una entidad privada operara no sólo el registro de la deuda privada sino también llegara a gestionar el de la deuda pública.

 

            Resulta claro en los términos del artículo 117 de cita que una delegación no implica sino una participación de la entidad privada en la administración del registro. Por lo que el Banco Central mantiene su responsabilidad por la gestión del registro. Se puede transferir la administración, sea la operación, pero no la dirección, regulación y supervisión del sistema. Como el Banco sólo delega la administración, se sigue que mantiene la responsabilidad del registro y de su funcionamiento.  Es por ello que el Banco Central tiene que fijar las condiciones en que el delegado gestionará el registro, según resulta del artículo 117-a).1, segundo párrafo de la Ley N° 7732:

 

“Asimismo, la entidad delegada deberá cumplir con las demás condiciones establecidas en el acuerdo de la Junta Directiva del Banco Central que disponga la delegación”.

 

La decisión de delegar la administración del registro de la deuda pública es una decisión del Banco Central: este “podrá delegar”. La Ley no impone tal decisión. Como potestad discrecional está sujeta a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto disponen:

 

“Artículo 15.-

 

1.         La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable.

 

2.         El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites.

 

“Artículo 16.-

 

1.         En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

 

2.         El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad”.

 

            Sujeción que cobra importancia en virtud de la necesidad de determinar cuándo puede intervenir la delegación.

 

            La Ley de Mercado de Valores no dispone expresamente sobre el momento en que puede delegarse la operación. El punto tiene que ser reglado de acuerdo con las normas que se refieren al registro de anotaciones y particularmente del principio de razonabilidad jurídica, en tanto este debe fundar toda decisión pública, incluido el ejercicio de las potestades discrecionales  según lo anteriormente transcrito.

 

La importancia que el proyecto da a la deuda pública se origina en el interés de que se constituya en la base de un mercado de valores más desarrollado, con una participación más fuerte de los valores privados. Puesto que el mercado de valores no está desarrollado, el sistema de compensación y liquidación y la anotación en cuenta de la deuda pública cobran particular relevancia. El manejo de ese sistema y del registro de anotación en cuenta de la deuda pública es fundamental para la credibilidad de los usuarios y del público en general en el sistema que se establece y, por ende, en la plataforma tecnológica que le da base. Ese grado de credibilidad es más fácil de lograr si el Banco Central, en virtud de su posición institucional, opera el sistema y una vez que lo consolida lo transfiere al sector privado.

 

Cabe recordar que el término deuda pública no está referido exclusivamente a la deuda del Banco Central; por consiguiente, no se trata sólo de la confianza del Banco en la plataforma que ha creado o en la sociedad en que se quiere delegar el servicio. Esa confianza debe ser generada también en el resto de entidades públicas que emiten deuda o en su caso que ocupan alguna posición en relación con deuda pública. Y esa confianza debe ser generada, no puede imponerse. La confianza se acrecienta cuando el sistema ha funcionado y se ha determinado que no sólo es susceptible de funcionar sino que funciona en las condiciones en que debe hacerlo. Por ende, con el grado de eficacia y eficiencia que se propugna.

 

Asimismo, por cuanto se requiere que el sistema sea transparente y responda a los controles. El inicio de una operación en un Ente que por definición debe garantizar transparencia en su accionar constituye una mayor garantía de los principios a que el registro de anotación se sujeta. En particular, el indicado de transparencia y de no discriminación. Como ente público el Banco Central está sujeto al principio de publicidad. Luego, la operación en dicho Ente Rector implica suponer que las condiciones de acceso al registro de deuda pública sean de carácter general y no discriminatorias, susceptibles de mantener iguales condiciones para el acceso al sistema, pero también que la igualdad predicada se aplique respecto de las características operativas.

           

Es decir, el liderazgo que el Banco Central ejerce justifica que la operación del sistema esté a su cargo, al menos en un inicio. El conocimiento mismo que tiene dicho Banco respecto de la deuda pública justifica esa puesta en operación y, por ende, que un sistema que en nuestro país es novedoso, inicie su operación dentro del Ente. Los principios de competitividad e igual acceso son fundamentales para la operación del sistema. Dichos principios pueden consolidarse más fácilmente si la operación está a cargo de un ente público, objetivo, imparcial, con una función de dirección general del sistema financiero en su conjunto, que por una entidad privada.

 

            Delegar la operación con posterioridad al inicio permitirá tanto al Banco como al Ministerio de Hacienda evaluar el sistema creado, sus diversos detalles técnicos, su conexión con el SIMPE, la confiabilidad de la transmisión de la información, la seguridad del sistema, el volumen de operaciones, el costo de los servicios, los efectos que un sistema como el que se propone tendrá tanto desde el punto de vista de las finanzas públicas como financiero en general, por ende los riesgos. Les permitirá potenciar las posibilidades de la anotación en cuenta en orden a información necesaria para la toma de decisiones. Procede recordar que al contestar la audiencia otorgada por esta Procuraduría, la Tesorería Nacional calificó de “fundamental” la justificación del Banco Central respecto de la opción de trasladar desde un inicio la operación a determinada entidad y lo actuado a los efectos de garantizar que la entidad cumpla con las disposiciones establecidas en el artículo 117 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Lo que implica que el Banco debe motivar fundadamente su decisión de delegar el registro antes de la puesta en funcionamiento.

 

Esa postergación permitirá mayor seguridad para los distintos usuarios privados, incluidos los intermediarios financieros y los inversionistas. En ese punto conviene señalar que si bien la Cámara de Bancos Privados no presentó un escrito, solicitó audiencia para manifestar sus dudas en relación con el sistema creado, así como aportó una secuencia cronológica de gestiones escritas u orales dirigidas a obtener un mayor conocimiento sobre el Proyecto. El criterio expuesto por dicha Cámara es que el Banco Central no ha respondido adecuadamente los cuestionamientos realizados y no ha determinado por qué el Sistema de Anotación en Cuenta  fue “separado” del Sistema de Pagos. De persistir las dudas, estas podrían disiparse determinándose que el nuevo sistema de registro de la deuda pública puede funcionar eficientemente por sí mismo, en virtud de sus condiciones técnicas y su compatibilidad con los sistemas a que debe estar integrado y por el respeto a la posición de los diversos intervinientes, incluidos los intermediarios financieros.

 

La necesidad de establecer la conexión directa y la compatibilidad absoluta con el sistema de pagos es un factor a considerar respecto de la razonabilidad de delegar la operación del registro de la deuda pública, cuando el funcionamiento de éste no ha sido comprobado.

 

            Por otra parte, se ha remitido copia del oficio N° COF/CCR/1569/2004 de 26 de octubre de 2004 del Banco Interamericano de Desarrollo, por el cual el Banco se pronuncia de acuerdo en el traslado del Sistema a una entidad privada, sujeto a condiciones. Considera la Procuraduría que a dicho oficio se le podría estar confiriendo un alcance de que jurídicamente carece. En tanto contrato, el de préstamo puede ser modificado por las Partes. Una modificación que no requiere aprobación legislativa si no se afecta un elemento esencial del contrato o el orden jurídico existente. El oficio de mérito puede considerarse un antecedente de la modificación, pero en sí mismo no tiene el efecto de modificar las cláusulas del contrato y mucho menos de la ley.

 

Referencia última debe hacerse a gestiones del Sindicato de Empleados del Banco Central de Costa Rica. La lectura de algunas de sus manifestaciones trasluce que, en su criterio,  la situación del “sac” es similar a la analizada por la Procuraduría en el dictamen N° C-058-2001 de 6 de marzo de 2001. Por ello considera la Procuraduría conveniente recordar que en dicho dictamen se señaló:

 

“Para finalizar corresponde señalar que la "administración y mantenimiento" del sistema de pagos no puede ser comparado al subsistema de liquidación de valores, operado por un ente privado, porque para este último existen disposiciones específicas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que determinan la participación de la Bolsa Nacional de Valores en la correspondiente liquidación (artículos 29, inciso l, 42 y particularmente 126 a 133). Es claro que por disponerlo así la ley, ese subsistema no es operado por el Banco Central, lo que constituye una excepción al artículo 3 de su Ley Orgánica. De existir en la Ley N° 7558 disposiciones como las establecidas en la Ley N° 7732 no habría duda de que la operación de los otros subsistemas podría estar a cargo de un particular. Empero, en ausencia de normas de rango legal que regulen la operación del sistema de pagos por parte de un particular, su contratación plantea problemas (entre otros) en orden a la definición del estatuto jurídico de dicho particular; la condición de los participantes, los derechos y obligaciones en orden al acceso y permanencia dentro del sistema, por ejemplo. Lo anterior considerando que una gran parte de los entes financieros del país son de naturaleza privada pero que también en el sistema de pagos puede darse la participación de la Tesorería Nacional, cuya naturaleza especial debe también ser considerada”.

 

Dictamen que queda aclarado y precisado por lo indicado en el presente pronunciamiento. En particular, en tanto se establece que el artículo 117 de repetida cita faculta al Banco Central para delegar la operación del registro de la deuda pública y dicha Ley atribuye a entes determinados el sistema de compensación y liquidación. 

 

CONCLUSIÓN:

 

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.         Los fines del Banco Central en orden a la estabilidad del sistema financiero, la política monetaria y el sistema de pagos determinan su posición central dentro del sistema financiero.

 

2.         De esa posición se derivan las funciones de dirección y regulación del sistema financiero. Ello determina, además, que el sistema financiero y la actividad financiera sean de “interés del Banco Central.

 

3.         No obstante, en razón de las reglas que rigen la actividad administrativa, no toda materia “interés del Banco Central” implica un ámbito de competencia para el Banco Central, de modo que lo autorice a realizar todo tipo de actos en relación con el sistema financiero.

 

4.         Por el contrario, el Banco Central requiere de una norma que lo autorice a actuar.

 

5.         De conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, artículo 117, la competencia del Banco Central está referida a la anotación en cuenta de la deuda pública.

 

6.         Al disponer ese artículo que la administración del registro de la deuda privada estará a cargo de las centrales de valores autorizadas, excluye la posibilidad de que el Banco Central realice ese registro.

 

7.         Al no corresponderle al Banco Central operar el registro de la deuda privada, no puede considerarse facultado para desarrollar una plataforma tecnológica que permita operar deuda privada.

 

8.         El artículo 117 de mérito artículo faculta al Banco Central a “delegar total o parcialmente” la administración del registro de deuda pública en otras de las entidades miembros del Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta.

 

9.         En los términos del artículo 117 de cita, la delegación permite a la entidad privada administrar. Por lo que el Banco Central puede transferir la administración, sea la operación, pero no la dirección, regulación y supervisión del sistema.

 

10.       Dado que el mercado de deuda pública es el referente para el desarrollo de un mercado de valores moderno, el sistema de compensación y liquidación y la anotación en cuenta de la deuda pública debe ser administrado con alto grado de seguridad, confianza y eficiencia.

 

11.       La puesta en funcionamiento del sistema de anotación en cuenta de la deuda pública por el ente competente contribuye a lograr la confianza, seguridad, transparencia y el respeto del principio de no discriminación. Además, de que permite la determinación de posibles riesgos y la evaluación del sistema de previo a la operación por una entidad privada.

 

12.       En ese sentido, considera la Procuraduría que la puesta en funcionamiento por el Banco Central resulta conforme con el principio de razonabilidad que rige la actuación pública, incluido el ejercicio de las potestades discrecionales, artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública.

 

13.       Se omite pronunciamiento respecto del financiamiento suministrado por el Banco Central para una plataforma tecnológica base del sistema de anotación en cuenta, por ser parte del ámbito consultivo de la Contraloría General de la República.

 

Del señor Gerente, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

 

Copia:  Licda. Marta Acosta Zúñiga

Subcontralora General de la República