C-146-2005

22 de  abril de 2005.

 

 

Licda.

Hilda Valverde Ávalos

Presidenta de la Junta Directiva Nacional

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S.  O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número PJDN-781-04 del 2004, por medio del cual nos consulta, debidamente autorizada por la Junta Directiva Nacional en Sesión Ordinaria N° 4250 celebrada el 11 de octubre de dicho año:

 

1.     ¿ Es aplicable la Ley 6835 al Banco Popular y de Desarrollo Comunal ?.

2.     De ser aplicable dicha ley, ¿ es posible que el Banco, vía Convención Colectiva o simple reglamento, fije un tope superior a los 30 años que esa ley establece para el pago de méritos o anualidades, o bien no fije tope alguno?.

3.     De no ser aplicable dicha ley, ¿ es posible que el Banco, vía Convención Colectiva o bien simple reglamento, establezca un beneficio por méritos o anualidades de manea similar a como se indica en la ley n° 6835, pero estableciendo un tope superior al señalado por esa ley, o bien sin establecer tope alguno ?.

 

I.- Antecedentes.

 

     Según es factible inferir con cierta claridad de los demás documentos que se adjuntan:

 

·        En sesión N° 1656 del 13 de setiembre de 1984, la Junta Directiva Nacional del Banco Popular de Desarrollo Comunal - en adelante la Junta -, acordó: “Dado el pronunciamiento del Asesor Legal de la Junta Interventora, Lic. Hernández Cedeño, y de conformidad con la disposición tomada en sesión N° 1654, en donde se solicitó dicho criterio, se reconoce para todos los extremos laborales la antigüedad adquirida en otras instituciones de la Administración Pública, a los funcionarios que ingresaron al Banco Popular, a partir de la vigencia de la Ley N° 6835 del 22 de diciembre de 1982, que reformó los artículos 4 y 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública”.

 

·        El 11 de noviembre de 1997, la Junta adoptó el acuerdo N° 2 durante la sesión N° 3420, según el cual: “... para los trabajadores actuales del Banco, siendo que la Junta Interventora acordó acogerse a las disposiciones de la Ley 6835 ... la aplicación de esta disposición incluye que el tope máximo es de 30 anualidades ....”.

·        Mediante acuerdo N° 249 de la sesión N° 3589 del 06 de abril de 1999, la Junta determinó: “Se confirma el acuerdo tomado en la sesión N° 3420 ... en el sentido de que las anualidades o méritos (art. 47 de la Convención Colectiva) tendrán un tope máximo de 30 anualidades - entiéndase segunda reforma a la tercer Convención Colectiva.”

 

·        El 28 de agosto del 2001, entra a regir la Tercera Reforma a la Tercer Convención Colectiva de Trabajo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, aplicable a en general a todos los trabajadores que presten servicios en forma permanente y bajo cualquier tipo de contratación laboral en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en condiciones de subordinación jurídica y por una remuneración de cualquier clase  o forma. Es ley profesional de acuerdo con el artículo 62 de la Constitución Política y cubre a todas las partes que la suscriben, al igual que a todas la personas que al momento de entrar en vigencia laboren para el Banco y las que en un futuro ingresen a laborar en él, excepto: al Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, Director de Macroproceso, Coordinador de Proceso 2 y Gerentes de Sucursales, así como cualquier otro cargo que en el futuro llegare a crearse de igual o superior orden jerárquico al de Coordinador de Proceso 2 (artículos 1 y 2). En cuanto al tema de anualidades, el artículo 45 establece en lo que interesa que: “El Banco hará un aumento anual por mérito sobre los salarios de los trabajadores, de acuerdo a la escala salarial vigente, siempre y cuando el trabajador obtenga una calificación igual o mayor a 70%..... deberá hacerse efectivo a partir del momento en que el trabajador cumpla un aniversario más de prestación de servicios....”.

 

·        El 20 de agosto del 2003, el Lic. Gilman Porras González y otros solicitan al Proceso de Desarrollo Humano del Banco en comentario, se les reconozca el aumento por méritos que se les ha dejado de pagar habiendo cumplido con el requisito establecido en la Convención Colectiva.

 

·        En respuesta a dicha gestión, mediante oficio 1194-TC-2003 del 25 de setiembre del 2003 - notificado el 01 de octubre del mismo año -; el Coordinador del Proceso de Desarrollo Humano les indica que, según acuerdo N° 249 de la sesión ordinaria N° 3589 del 06 de abril de 1999, la Junta fijó en 30 anualidades el tope de dicho reconocimiento. 

 

·        El 06 de octubre del 2003, don Gilman Porras y otros interponen recurso de revocatoria contra el referido acuerdo N° 249.

 

·        Según artículos 1 y 2 de la Tercer reforma a la Tercer Convención Colectiva, así como el oficio 1632-TC-2003 del Proceso de Desarrollo Humano del citado Banco, todos los recurrentes se encuentran protegidos por dicho instrumento jurídico.

 

·        Por oficio PCJ-1991-2003 del 18 de diciembre del 2003 de la Consultoría Jurídica del Banco en referencia, se indica - tras el correspondiente análisis jurídico - que: “... lo procedente es notificar a la administración y a los recurrentes, que el acuerdo de la Junta Directiva impugnado solo se aplica a los trabajadores no cubiertos por la Convención Colectiva; y que ha procedido a trasladar dicho reclamos a la administración para que los resuelva como en derecho corresponde, según se ha indicado.”

 

·        Mediante nota del 27 de abril del 2004, suscrita por el Dr. Alexander Godínez Vargas en condición de Asesor Legal Laboral Externo del Banco, se indica - tras el respectivo análisis jurídico -, que el citado recurso de revocatoria debe ser rechazado.

 

·        Por oficio SJDN-727-2004 del 05 de agosto del 2004, de la Secretaría General de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, dirigido al señor Gilman Porras González; se le informa que en cumplimiento al acuerdo tomado por la Junta Directiva Nacional en la sesión N° 4231 del 29 de julio del 2004: “.. En relación con el recurso de reconsideración planteado por Gilman Porras González y otros y con fundamento en lo indicado por la Consultoría Jurídica en oficio PCJ-1991-2003 del 18 de diciembre del 2003, se resuelve: .... Recurso de revocatoria presentado por Gilman Porras González, Sonia Valverde Alvarado, Carmen Fernández Serrano, Ana Cecilia Quesada Garita y Leonardo Bonilla Sánchez contra lo acordado por la Junta Directiva en sesión 3589 del 06 de abril de 1999, en el tanto estableció un tope de 30 años para las anualidades, disposición aplicable a todos los empleados del Banco, incluyendo los protegidos por la Convención Colectiva ..... Se declara con lugar el recurso ... y en consecuencia se revoca ese acuerdo en cuanto a su aplicación a los recurrentes, así como que se revoca lo acordado en el mismo sentido en sesión 3420 del 11 de noviembre de 1997, y por consiguiente, la administración debe pagar retroactivamente ese plus salarial a los recurrentes, sin reconocimiento de interés alguno. ”

 

·        Por oficio PDH-1071-2004 del 20 de agosto del 2004 de Desarrollo Humano del citado Banco, se remite consulta al Proceso de Consultoría Jurídica del mismo ente en cuanto a los alcances de referido acuerdo N° 4231, la cual fue evacuado a través del oficio PCJ-1952 del 17 de setiembre del 2004, indicándose en esencia que se debía proceder a cancelar las anualidades adeudadas en la medida que los funcionarios en mención hayan obtenido como mínimo un 70% en su calificación de servicios, y que según los términos del acuerdo, de existir dentro de la institución otros funcionarios con más de treinta años de servicios, tendrían que efectuar el respectivo reclamo.

 

·        El 31 de noviembre del 2004, Gilman Porras y otros interponen Recurso de Amparo ante la Sala Constitucional (Expediente N° 04-012365-0007-CO), por virtud del cual se dicta el Voto N°  924-05 del 01 de febrero del 2005 bajo los siguientes términos de interés: “Se ordena a Hilda Valverde Ávalos y Rey Jiménez Carvajal, en sus condiciones de Presidenta de la Junta Directiva y Coordinador del Proceso de Desarrollo Humano, ambos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, ....resolver las gestiones planteadas por los recurrentes Gilman Porras González, Sonia Valverde Alvarado, Carmen Fernández Serrano, Ana Cecilia Quesada Garita y Leonardo Bonilla Sánchez el 09 de agosto y 01 de noviembre de 2004 y les comuniquen lo resuelto dentro del plazo de quince días .....”.

 

 

Aunado a lo expuesto, cabe señalar que mediante oficio PJDN-285-04 del 03 de junio del 2004, la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, nos había consultado en torno a la procedencia jurídica de fijar un tope máximo de 30 años para el pago de méritos o anualidades a los servidores de dicha institución. No obstante, por dictamen C-203-2004 del 18 de junio del 2004, este órgano superior consultivo no atendió dicho requerimiento por encontrarse pendiente de resolución en aquél entonces - más no ahora según lo supra indicado -, los recursos de revocatoria planteados por seis empleados de esa entidad, en contra de la medida instaurada en los acuerdos N° 3420 y N° 3589 (adoptados en las sesiones celebradas el 11 de noviembre de 1997 y el 6 de abril de 1999 respectivamente), consistente en fijar un tope máximo de 30 años para el pago de méritos o anualidades a sus servidores.

 

II.- Criterio legal adjunto:

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica - Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas -, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Consultoría Jurídica del Banco Popular (Oficio PCJ-2718-2004 del 01 de diciembre del 2004), según la cual bajo los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, y con base en lo establecido en el dictamen C-118-98 del 16 de junio de 1998 de la Procuraduría General de la República, así como la resolución de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 2003-0039 de las 10:20 horas del 05 de febrero del 2003; se determina que la ley N° 6835 no le resulta aplicable al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, por ser éste una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, al igual que plena autonomía administrativa y funcional, según lo cual bien puede la Junta Directiva Nacional, por sí misma o mediante Convención Colectiva; establecer un régimen laboral propio, con su particular modalidad salarial, tal como se ha dado desde 1971 a través de la Primer Convención Colectiva de Trabajo e incluso mantenido con la tercera reforma a la Tercer Convención Colectiva de Trabajo, habiéndose establecido el reconocimiento por antigüedad a partir de enero de 1979, con la aprobación de la Segunda Convención Colectiva. Por ello, se omite respuesta a la segunda interrogante y en cuanto a la tercera, se concluye que al amparo de la actual Convención Colectiva es posible fijar un tope superior a los 30 años o bien no establecer ninguno, ya que si bien por acuerdo N° 3589 del 06 de abril de 1999, la Junta Directiva Nacional definió en 30 años el tope a reconocer por méritos a los funcionarios del Banco, y luego lo revocó mediante el adoptado en la sesión N° 4231 del 29 de julio del 2004, para el caso de los 06 funcionarios que formularon contra aquél el correspondiente recurso de reconsideración; también lo es que el artículo 45 de la Tercer Reforma a la Tercer Convención en mención no define tope alguno, y ésta fue suscrita en fecha posterior al acuerdo N° 3589, concretamente en el 2001.  

 

Conjuntamente con dicho criterio, también se remitió el externado el 26 de noviembre del 2004 por el Asesor Legal Externo, Dr. Alexander Godínez, quien también con base en el dictamen C-118-98 del 16 de junio de 1998 de la Procuraduría General de la República y la citada resolución N° 2003-0039 de la Sala Segunda, determinó en síntesis que la ley N° 6835 no resultaba aplicable al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, por ser éste un ente público no estatal y la ley en comentario estaba orientada al sector estatal, de forma tal que partiendo del hecho de que el Banco ostenta autonomía administrativa y funcional, puede diseñar y ejecutar un sistema salarial diferente al previsto en  la Ley de Salarios de la Administración Pública, regulado incluso por vía reglamentaria o convencional, según ha hecho mediante los artículos 44 a 46 de la Tercer Reforma a la Tercer Convención Colectiva de Trabajo, incluso sin fijación de tope, la cual en todo caso sería constitucionalmente válida bajo los términos del voto N° 1309-99 del 23 de febrero de 1999 de la Sala Constitucional. De igual forma, “....la Junta Directiva Nacional del Banco Popular puede, del mismo modo como aprobó regirse en esta materia por la Ley de Salarios de la Administración Pública, revocar los acuerdos adoptados, lo que implícitamente pareciera que ya se ha realizado, pues al menos en materia de méritos, el actual texto convencional, aprobado con posterioridad al 6 de abril de 1999, por la misma Junta Directiva Nacional, no limita de modo alguno la cantidad de aumentos por méritos que puede recibir un empleado del Banco”. 

 

III.- Consideraciones previas.

 

Insistimos, según jurisprudencia administrativa reiterada de este órgano Asesor de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular a quien se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Es mas, hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003).

 

Así las cosas, desde ya advertimos que a través del presente dictamen nos limitaremos a facilitarles una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre la materia en consulta, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado. Pero de ninguna manera debe interpretarse que estamos sustituyendo a la Administración activa en la resolución de los casos específicos que, con base en el recurso de amparo recientemente fallado contra el Banco, aún hoy están pendientes de efectiva y pronta resolución; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente, y bajo su entera responsabilidad, a esa entidad pública y no a éste Órgano Asesor.

 

IV.- Sobre lo consultado.

 

A)   ¿Es aplicable la ley N° 6835 al Banco Popular y de Desarrollo

Comunal?.

 

            Dado que esta interrogante fue implícitamente evacuada mediante el dictamen de este órgano superior consultivo número C-118-98 del 16 de junio de 1998, del cual incluso se les adjuntó copia con el dictamen C-203-2004 op. cit.; nos limitaremos ahora a transcribir en lo conducente, los razonamientos jurídicos tras los cuales se llegó a la conclusión que mantenemos, en cuanto a la inaplicabilidad de la ley N° 6835 a la institución consultante.

 

“1.- CONSIDERACION PRELIMINAR:

La norma legal de interés expresa: "A los servidores del SECTOR PUBLICO, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público" (El destacado y las mayúsculas no son del original).

A juicio de esta Procuraduría, la duda existente tiene como motivo la utilización que allí se hace del concepto "Sector Público". Ello en razón de que, al no estar claramente definidos los alcances de ese término, se hace necesario establecer si en el texto legal se hizo referencia tanto al sector público estatal como al no estatal, o si, por el contrario, la idea que privó en el legislador fue restringir el concepto allí empleado al sector público propiamente estatal.

2.- AMBITO DE APLICACION DE LA NORMATIVA ESTATUTARIA - ENFOQUE CONSTITUCIONAL:

Como primer punto a considerar para definir los alcances de la norma en análisis, está el hecho de que la Ley de Salarios de la Administración Pública, forma parte indiscutible del "estatuto de servicio civil" que nuestro constituyente ordenó debía regir las relaciones de empleo público (artículo 191 de la Constitución Política)”.

(........) Cabe agregar que los alcances del concepto "Estado" utilizado en esa disposición de nuestra Carta Magna, ya han quedado bien definidos, tanto por la doctrina patria, como más recientemente por la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional.

Así, al referirse al punto, el connotado jurista Eduardo Ortiz Ortiz, ha sostenido, en lo que interesa, que "El artículo 191 se refiere al Estado como equivalente de Administración Pública, al emplear indistintamente ambos vocablos, uno para definir la materia del Estatuto y el otro para definir el fin.

Esta inteligencia de la norma resulta acorde con su motivación histórica -antes indicada - y con la idea de un solo régimen para todo el sector estatal. Pareciera que sólo quedan fuera de dicha regulación aquellos entes públicos que, pese a ello, no son estatales (ver nota 89 bis), generalmente las Corporaciones Públicas, como los Municipios, las cámaras y colegios profesionales y los organismos sectoriales...es claro, entonces, que los entes públicos estatales parecieran obligados también por mandato del Artículo 191 a uniformar su régimen de personal con el Estado Central, bajo el Estatuto del Servicio Civil. Excluidos de tal deber se hallarían, únicamente, los entes públicos no estatales."2 (El destacado no es del original)

Por su parte, en lo que toca a la jurisprudencia constitucional, ésta también ha definido claramente el ámbito de aplicación -estatal- que nuestro constituyente estableció para la normativa estatutaria a que hizo referencia en el citado numeral 191.

Al respecto, es del caso hacer cita del voto de la Sala Constitucional Nº 1696-92, donde, al declarar inconstitucionales los laudos arbitrales a favor de los servidores públicos, se estableció en forma clara que tal exclusión se refería no sólo al personal cubierto expresamente por el Estatuto de Servicio Civil (Poder Ejecutivo), sino que se hacía extensivo también a las demás instituciones estatales (caso del IDA, que fue donde se planteó la acción que generó tal declaratoria).

(........) Igualmente, en el voto Nº 3309 de las quince horas del cinco de julio de mil novecientos noventa y cuatro, que también se fundamentó en el anterior, quedó claramente establecida la referencia de la normativa estatutaria al ámbito puramente estatal. En ese sentido, en lo que interesa, se sostiene que lo que el constituyente tuvo en mente fue "...un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado, ...". (El destacado es nuestro)

(......) Con respecto a la jurisprudencia laboral, y a manera de ilustración, es del caso hacer mención de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. del 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de setiembre de 1994, que constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones, y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo).

En una parte del fallo citado de primero, podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; ..." (el destacado es nuestro).

De lo anteriormente expuesto, resulta claro que la idea que siempre ha privado, y que se desprende tanto de la normativa escrita, como de la doctrina patria y jurisprudencia que la informan, ha sido la del reconocimiento de la antigüedad en el servicio público - para efecto de aumentos anuales - únicamente por servicios prestados en el ámbito del sector público estatal.

(...) En abono de lo expuesto, existe otro argumento, quizá no tan relevante como los otros - pero que tampoco puede dejarse de lado- y que también permite llegar a la conclusión de que el término "Sector Público" utilizado en la norma en estudio, debe entenderse referido propiamente al campo estatal.

Ese otro elemento a considerar, se relaciona con uno de los factores que la doctrina utiliza para determinar la naturaleza jurídica de los organismos públicos, concretamente, para definir si se deben entender ubicados dentro del sector público estatal o del no estatal. Consiste en lo que se ha denominado "la participación estatal" en el organismo que se analiza, participación que se refiere propiamente al aspecto patrimonial.

Al respecto, Dromi (con el que también coincide Gordillo) al analizar los criterios de distinción entre los entes públicos estatales y los no estatales, expresa que: "Si el patrimonio pertenece mayoritaria o íntegramente al Estado (Nación, provincia, municipio, entidad autárquica u otra persona pública estatal), el ente será estatal... Si, por el contrario, el capital o patrimonio es sólo privado o con participación estatal minoritaria, el ente se considera no estatal ..." (3).

------- Nota (3): Dromi, José Roberto, "Instituciones de Derecho Administrativo", Editorial ASTREA, Buenos Aires, 1973, p. 442, 443) -------

Y decimos que ese elemento patrimonial tiene importancia en el punto en consulta, porque el reconocimiento de antigüedad en análisis, en lo que repercute en última instancia es en el patrimonio de la institución patronal a la que se pasa a servir.

De ahí que resulte del todo irrazonable que una prestación de servicios anterior, donde la contraprestación fue cubierta con fondos estatales, genere una obligación - en o que aquí interesa, el pago de aumentos por antigüedad - para un nuevo organismo patronal que lo que maneja son fondos no estatales. Y lo mismo ocurre a la inversa, o sea, cuando el servidor pasa de un ente público no estatal a uno estatal, pues allí también tendrían que destinarse fondos estatales para hacer frente a obligaciones salariales derivadas de una prestación de servicios que había sido remunerada con fondos totalmente ajenos a los que manejan las instituciones estatales.

(....) el argumento fundamental era que el texto legal sólo beneficiaba a quienes habían servido en otras "entidades públicas"; se argumentaba que como el término "entidad" en el lenguaje jurídico, necesariamente supone estar dotado de personalidad jurídica, ello impedía el indicado reconocimiento. Sin embargo, tal posición no fue compartida por la Procuraduría, al sostenerse, en lo que interesa, que: "...la idea que privó desde un principio no fue la de sujetar el reconocimiento de la antigüedad a que el traslado se operara de una entidad pública a otra en el sentido técnico estricto de ese término jurídico. Por el contrario, como muy bien consta en el proyecto, de lo que se habló más bien fue del traslado "de una institución pública a otra", concepto que, desde luego, es mucho más amplio desde el punto de vista técnico jurídico que el de entidad." (dictamen C-207-83 de 27 de junio de 1983).

(......) Con fundamento en lo expuesto, y a manera de conclusión general, tenemos que no resulta jurídicamente procedente reconocer el tiempo de servicios prestados al Estado o a sus instituciones, para efectos de determinar aumentos por antigüedad al personal de ese Banco, como ente público no estatal que es en virtud de lo dispuesto por su ley orgánica.....”.

 

            En suma, dado que el inciso d) del artículo 12 de la ley N° 6835 en referencia establece que: "A los servidores del SECTOR PUBLICO, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público...", y que según lo anteriormente expuesto bajo las técnicas de la hermenéutica jurídica, por Sector Público únicamente se concibe o entiende el ámbito propiamente estatal; aunado al hecho de que al tenor de lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (N° 4351 del 11 de julio de 1969 y sus reformas) - según ha sido reiterado por este órgano en criterios precedentes (C-253-87 del 17 de diciembre de 1987, C-040-94 del 14 de marzo de 1994, C-107-99 del 28 de mayo de 1999, O.J.-113-99 del 29 de setiembre de 1999 y C-139-2001 del 21 de mayo del 2001), al igual que por la Sala Segunda (Votos N° 293-99 de 15:20 horas del 23 de setiembre de 1999, N° 2001-090 de las 10:00 horas del 02 de febrero del 2001 y N° 2003-039 de 10:20 horas del 05 de febrero del 2003 ) y la Sala Primera, ambas de la Corte Suprema de Justicia (Votos N° 2000-539 de las 14:05 horas del 04 de agosto, N° 2000-666 de las 14:45 horas del 13 de setiembre y N° 2000-777 de las 15:14 horas del 25 de octubre, todos del 2000, así como el N° 2001-519 de las 14:50 horas del 18 de julio del 2001) -; dicha institución si bien posee la naturaleza jurídica de un ente público no estatal y como tal debe regir su funcionamiento por el Derecho Público (forma parte de lo que en doctrina se denomina administración pública descentralizada corporativa), es claro que por su misma condición se encuentra al margen del aparato estatal, no pertenece a éste y por ende, la ley N° 6835 deviene inaplicable en dicha institución.

 

            En virtud de lo expuesto, y especialmente porque según indicamos: al Banco Popular y de Desarrollo Popular le deviene inaplicable la Ley Nº 6835, estimamos que resulta innecesario evacuar la segunda interrogante que se somete a nuestro conocimiento, ya que la misma se formula hipotéticamente en el caso de que aquella normativa resultase aplicable, y como explicamos, no lo es. Procedemos entonces a evacuar la tercera pregunta de su consulta.

 

B) De no ser aplicable dicha ley, ¿ es posible que el Banco, vía Convención Colectiva o bien simple reglamento, establezca un beneficio por méritos o anualidades de manea similar a como se indica en la ley N° 6835, pero estableciendo un tope superior al señalado por esa ley, o bien sin establecer tope alguno ?.

 

Visto que la ley N° 6835 en comentario no le resulta aplicable al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, debemos primeramente analizar si al amparo de su ley orgánica, dicha institución tiene la potestad de autorregulación (artículo 103.1 Ley General de la Administración Pública - LGAP) en la materia objeto de consulta.

 

En tal sentido, la ley en referencia (N° 4351 del 11 de julio de 1969 y sus reformas), establece en lo conducente en sus artículos 4, 24 y 25:

 

“ARTICULO 4º.- El Banco actuará con absoluto independencia y bajo la exclusiva responsabilidad y dirección inmediata de su Junta Directiva Nacional, que tendrá limitadas sus funciones por las leyes, los reglamentos aplicables y los principios de la técnica.......

ARTICULO 24.- Son atribuciones de la Junta Directiva Nacional:

a) .....;

b) Aprobar los reglamentos de organización y funcionamiento del Banco;

c) ......

d) Conocer y aprobar el presupuesto anual de la institución y someterlo a la aprobación de la Contraloría General de la República; ...........

ARTICULO 25.- La Junta Directiva Nacional tiene plena facultad para reglamentar todo lo concerniente a su organización, funcionamiento, política de inversiones y demás extremos necesarios para el cumplimiento de los fines que le señala esta ley.

Artículo 46.- El Banco estará sometido a la supervisión de la Superintendencia General de Entidades Financieras, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central y en el Capítulo III del Título I de Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. También el Banco estará sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República. (Así reformado por el artículo 167, inciso c), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 del 3 de noviembre de 1995).

Artículo 47.- El Banco forma parte del Sistema Bancario Nacional y tendrá las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a excepción del artículo 4, y las demás leyes aplicables. Sin embargo, las disposiciones del capítulo III de esta ley seguirán siendo aplicables. (Así reformado por el artículo 167, inciso c), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 del 3 de noviembre de 1995).”

 

            Aunado a ello, la referida Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (N° 1644 del 26 de setiembre de 1953 y sus reformas) establece en lo conducente que:

 

“Artículo 34.- En la dirección inmediata del banco sometido a su gobierno, cada Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones esenciales:

 

1) ...........

2) ..........

3) ...........

4) Acordar el presupuesto anual del Banco y los presupuestos extraordinarios que fueren necesarios, los cuales requerirán la aprobación de la Contraloría General de la República ; crear las plazas y servicios indispensables para el debido funcionamiento de la institución y fijar las respectivas remuneraciones.

5) ..........”.

 

De lo anteriormente transcrito y en atención a los alcances del artículo 2 de la ley N° 4351 ut supra, podemos concluir que dado que dentro de las materias propias de los reglamentos de organización, se encuentra implícitamente incluida la regulación de uno de los elementos básicos de toda relación de servicio o vínculo laboral, cual es la remuneración, en torno a la cual en todo caso existe norma legal que faculta a la institución consultante para fijar aquélla, la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal se encuentra facultada por ley para reglamentar - con sujeción al Principio de Regularidad Jurídica, referido en general a la conformidad de aquélla con el ordenamiento jurídico -, todo la atinente al reconocimiento de los denominados aumentos anuales o por méritos, para lo cual deberá tener en cuenta los principios generales establecidos al efecto en nuestro ordenamiento jurídico, dentro de los cuales se encuentran el de justicia, la lógica, la ciencia y la técnica (artículos 15 y 16 LGAP), los cuales obligan a tomar en consideración, entre otros aspectos; que el propósito de un reconocimiento de esta índole no es gratificar el simple transcurso del tiempo, sino el trabajo realizado en forma eficiente. De igual manera, la eventual regulación a implementar tendría que ajustarse a los alcances de los principios de igualdad, el de legalidad financiera, al igual que el de razonabilidad y proporcionalidad, e incluso tomar en cuenta la norma constitucional que rige en materia salarial, cual es la existencia de criterios uniformes:

 

“(....) los efectos que sobre las finanzas públicas y por ende, para el país en general producen los desequilibrios en el régimen salarial del Estado, hacen plenamente justificable y hasta constitucionalmente necesario someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública. (....)”.(Voto N° 3309-94 de las 15:00 horas del 05 de julio de 1994 de la Sala Constitucional, citado en dictamen C-258-98 del 30 de noviembre de 1998).

 

Aunado a lo anterior, tenemos que en ausencia de una norma legal que limite el reconocimiento de anualidades o méritos en la institución de interés aquí, bien puede ésta, a través de su Junta Directiva Nacional - ejerciendo en tal caso una potestad necesariamente sometida  tanto a la capacidad  de las finanzas de la institución, así como a los principios anteriormente enunciados -, reconocer vía Convención Colectiva o reglamento autónomo o de organización, más de treinta anualidades a sus servidores, fijando al efecto un límite superior al contemplado en la ley N° 6835 o bien sin establecer ninguno, aunque es menester recordar que según lo expuesto por la Sala Constitucional, el establecimiento de un tope en la materia no riñe con nuestra Constitución Política en tanto obedezca a criterios técnicos (Ver Votos N° 1309-99 de las 16:36 horas del 23 de febrero y N° 1793-99 de las 18:57 horas del 09 de marzo, ambos de 1999).

 

No obstante, en cuanto al ámbito subjetivo del reglamento que se llegase a dictar, debe tenerse presente lo expuesto en el dictamen C-060-2003 del 28 de febrero del 2003, emitido con ocasión de la consulta formulada por la misma Junta Directiva en mención, en relación con el denominado “Reglamento sobre relaciones de empleo de la clase gerencial, del Auditor y Subauditor Internos del Banco Popular de Desarrollo Comunal”.  

 

“ (....) En realidad el reglamento de interés viene a regular relaciones de empleo de un grupo selecto de funcionarios de alto nivel o de confianza. Sin embargo, esa situación se contrapone al criterio jurídico que sigue esta Procuraduría, y que fuera externado en nuestro dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998, por lo siguiente:

Con la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública, surgió la figura del Reglamento Autónomo de Servicio a que hace referencia el numeral 103 de ese cuerpo normativo. Tal normativa (de la que también hace mención el numeral 367.2) vino a sustituir al reglamento interior de trabajo, regulado en el artículo 66 y siguientes del Código de Trabajo.

Con respecto a lo anterior, en el citado dictamen se expresó que:

"Luego, debe tenerse en cuenta también que los referidos reglamentos internos de trabajo fueron concebidos para ser aplicados a la generalidad de los trabajadores de una empresa, constituyen uno de los instrumentos del llamado derecho normativo laboral, los cuales por naturaleza, en ese campo del derecho colectivo, están dirigidos a regular las condiciones de trabajo del conjunto de los trabajadores. Lo anterior debe tenerse muy en cuenta para efectos de resolver el asunto sometido a nuestra consideración, pues los destinatarios del reglamento autónomo de trabajo que se pretende poner en ejecución, son solamente cinco funcionarios, quienes, precisamente, se encuentran ubicados en los niveles superiores de la Institución".

Por otro lado, más adelante se hace allí referencia al numeral 367.2, inciso e) de la ley citada, en los siguientes términos:

"En efecto, tal norma no puede ser más categórica, pues si bien excluye de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública - en lo relativo al procedimiento- "Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, …", agrega luego que "…salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o de confianza…". Allí el legislador partió del supuesto de que, como suele ocurrir también con otros instrumentos normativos, los funcionarios de nivel superior no deben ser cubiertos por la normativa prevista para los servidores comunes y corrientes".

De ambas transcripciones se desprende con suficiente claridad que el llamado reglamento autónomo de servicio, fue concebido para ser aplicado a la generalidad de los servidores de las instituciones; a la vez, que se encuentran excluidos de él quienes ocupan puestos de alto nivel (la clase gerencial, los de fiscalización superior y otras jefaturas). Consecuentemente, esa es otra razón que impide regular por vía de normativa reglamentaria las diferentes condiciones de empleo de los funcionarios excluidos de la convención colectiva. En síntesis, el ámbito de aplicación del reglamento autónomo de servicio abarca la generalidad y no un grupo reducido de servidores de una institución.(...)”

 

            Sin embargo, es importante destacar que en la institución consultante rige desde el 28 de agosto del 2001 la Tercera Reforma a la Tercer Convención Colectiva de Trabajo, aplicable en general a todos los trabajadores que presten servicios en forma permanente y bajo cualquier tipo de contratación laboral en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en condiciones de subordinación jurídica y por una remuneración de cualquier clase  o forma; que ésta engloba a todas las partes que la suscribieron y las personas que al momento de entrar en vigencia laboraran para el Banco, al igual que las que en un futuro ingresen a trabajar en él, con excepción del: Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, Director de Macroproceso, Coordinador de Proceso 2 y Gerentes de Sucursales, así como cualquier otro cargo que en el futuro llegare a crearse de igual o superior orden jerárquico al de Coordinador de Proceso 2 (artículos 1 y 2); y que dicho instrumento jurídico ya regula el tema del reconocimiento de anualidades (artículo 45) en el sentido de que: “El Banco hará un aumento anual por mérito sobre los salarios de los trabajadores, de acuerdo a la escala salarial vigente, siempre y cuando el trabajador obtenga una calificación igual o mayor a 70%..... deberá hacerse efectivo a partir del momento en que el trabajador cumpla un aniversario más de prestación de servicios....”. Así las cosas, la potencial emisión de un reglamento para normar el plus salarial en estudio deviene ostensiblemente innecesaria, pues no tendría sentido reproducir en él lo ya normado mediante un instrumento jurídico de mayor jerarquía normativa.

 

            Recuérdese que la convención colectiva de trabajo es un instrumento normativo que regula condiciones de trabajo concretas, específicas, surgidas entre determinados trabajadores y su patrono, o eventualmente entre grupos de patronos con sus trabajadores, y como tal se constituye en fuente del ordenamiento jurídico, con la categoría de “ley profesional”, pero que a diferencia de la Ley ordinaria emitida por el Poder Legislativo, sus efectos normativos se reducen a afectar - con fuerza de ley - a los adoptantes, y se extienden sólo hacia aquéllos que en el futuro ingresen a laborar bajo las mismas condiciones o supuestos. En otras palabras, es una ley profesional con fuerza de ley ordinaria dentro del contexto de las específicas relaciones de trabajo que fueron contenidas en su estructura reguladora (artículo 62 de la Constitución Política y el 55 del Código de Trabajo).

 

            De manera que en vista de que una convención colectiva posee una rango normativo superior al de un reglamento autónomo o de organización, y uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria lo constituye el principio de jerarquía normativa (artículo 6 de la LGAP), se ha de tener presente que en caso de conflicto entre ambas formas de regulación, lo que se impone es desaplicar la de inferior rango.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, es importante recordarles que la cláusula convencional número 45, referida al “Aumento por méritos”, contenida en la Tercera Reforma a la Tercera Convención Colectiva de Trabajo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, a la que se refiere la presente consulta, han sido objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional, esto bajo el expediente número 04-00777-0007-CO, por lo que en definitiva compete a esa instancia jurisdiccional  determinar, si ella quebranta disposiciones o principios constitucionales. Mientras tanto, la institución consultante deberá atenerse a lo ordenado por la Sala -si así lo hizo- respecto al efecto suspensivo de la acción.

           

Conclusiones:

 

1.     La ley N° 6835 del 22 de diciembre de 1982, que reformó la denominada Ley de Salarios de la Administración Pública (N° 2166 del 09 de octubre de 1957) en punto al reconocimiento de aumentos anuales en el Sector Público, no resulta aplicable en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

 

2.     El Banco en mención puede establecer mediante Convención Colectiva o reglamento autónomo o de organización, un beneficio por méritos o anualidades en forma similar a la normada en la ley N° 6835, estableciendo al efecto un tope superior al indicado en dicho cuerpo normativo o bien sin limitación alguna. 

 

3.     Dado que en dicha institución se encuentra vigente la Tercera Reforma a la Tercer Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 45 se norma lo atiente al reconocimiento de los aumentos anuales sin fijación de límite o tope en cuanto al número de años a reconocer, deviene innecesario dictar un reglamento que norme el referido plus salarial.

 

4.     Para el caso de que bajo las condiciones aquí analizadas se llegare a dictar un reglamento, el mismo tendría que enmarcarse dentro de lo dispuesto en la citada Convención Colectiva.

 

5.     Cualquier regulación o acuerdo que se emita en materia de reconocimiento de aumentos anuales, deberá respetar los derechos adquiridos por los servidores sobre dicho plus salarial.  

 

            Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera          Licda. Ana Lorena Pérez Mora

PROCURADOR                                            ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

 

LGBH/alpm/gvv

 

 

________________________

            1) “Artículo 2. El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público".

 

            2)  “(...) VI.- De previo a analizar los demás agravios del recurrente, es oportuno indicar que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, es una institución de Derecho Público no estatal, con Personería Jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional -artículo 2, párrafo 1°, de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, N° 4351 del 11 de julio de 1969 y sus reformas -, lo que le permite tener un sistema salarial independiente al de la Ley de Salarios de la Administración Pública - autonomía administrativa en materia salarial -, que funciona de la siguiente manera: (...)”.

 

            3) Para efectos ilustrativos, en lo que atañe al origen en Costa Rica de los denominados entes públicos no estatales y sus particularidades, puede consultarse la opinión jurídica O.J.-113-99 aquí citada.

 

            4) "Si bien es frecuente en el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos) hablar indistintamente de "entes públicos" y "entes estatales" como sinónimos, tales conceptos no son intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la diferencia pertenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa:

"La doctrina clásica sostenía que las personas eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En definitiva, público y estatal venía a ser la misma cosa". "El concepto tradicional podo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho, existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho público...".

"...personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público". (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Machi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8), citado en el dictamen C-.257-87 in fine.

 

            5) Ver Circular N° 05126 del 16 de mayo de 1994, modificada por oficio N° 10790 del 12 de setiembre de 1994, ambos de la Contraloría General de la República.

 

            6) Así puntualizado en los dictámenes de este  órgano superior consultivo C-118-97 del 01 de julio de 1997 y C-098-2002 del 16 de abril del 2002. 

 

            7) Sobre este principio y sus derivados o sub principios puede consultarse la Opinión Jurídica de este órgano: O.J.-120-2000 del 03 de noviembre del 2000.

 

            8) Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad, entre otros pueden consultarse los Votos de la Sala Constitucional N° 3447-98 de las 15:00 horas del 27 de mayo y N° 7393-98 de las 09:45 horas del 16 de octubre, ambos de 1998; N° 5236-99 de las 14:00 del 07 de julio y N° 9281-99 de las 11:09 horas del 21 de noviembre, ambos de 1999; N° 2002-2885 de las 08:59 horas del 22 de marzo del 2002; así como N° 2004-8012 de las 16:22 horas del 21 de julio y N° 2004-8013 de las 16:23 horas del 21 de julio, ambos del 2004.

 

     9) Véase al respecto el pronunciamiento C-326-2004 de 9 de noviembre de 2004.

 

     10) En tal sentido, en el dictamen C-349-2004 del 16 de noviembre del 2004 se dijo: “(...) En acatamiento del principio de jerarquía normativa, al que deben sujetarse inexorablemente los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o juridicidad administrativa, ante la incompatibilidad entre la Ley y un reglamento autónomo de servicio, resulta indubitable que el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría (Sobre la preponderancia a la aplicación de leyes, Véanse las resoluciones 243-93, 7335-94, 5227-94, 0031-95, 02623-95, 2382-96, 2381-96, 0312-98, 1607-98, 0998-98, 1998-076, todas de la Sala Constitucional)....”.