OJ-055-2005

25 de abril de 2005

                                                                               

 

Señora

Laura Chinchilla Miranda

Presidenta

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora Diputada:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a su atento oficio número CPAJ-63-03-05 de 30 de marzo del año en curso, mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley para proteger e incentivar a los ciudadanos a combatir la corrupción en la función pública”, expediente legislativo Nº 15.745.

 

I.-        Consideraciones previas:

 

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada, no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.-

 

II.-       Criterio de la Procuraduría General de la República:

 

            De previo a entrar a analizar en detalle el proyecto, es pertinente hacer hincapié en la importancia que tiene la creación de mecanismos que promuevan y faciliten la denuncia de actos de corrupción, así como de protección del denunciante de buena fe, tales como los propuestos por el presente proyecto.

 

Estamos seguros de que la adopción de este tipo de medidas, beneficia de manera significativa, la detección y combate de la corrupción, razón por la cual no podemos sino apoyar la iniciativa de ley.

 

            Teniendo en cuenta la anterior, efectuaremos de seguido algunos comentarios en relación con el proyecto de ley consultado, con la intención de contribuir con la propuesta efectuada.

 

a.- Objetivos de la ley (artículo 1):

 

Del análisis del proyecto, se concluye fácilmente que los objetivos que en forma directa persigue la ley propuesta, son la promoción de la denuncia de actos de corrupción y  la implementación de mecanismos de protección del denunciante.

 

Ahora bien, el artículo primero está dedicado a exponer los objetivos de la ley, pero a nuestro criterio no lo hace de una forma clara. Esta situación nos motiva a sugerir de la manera más respetuosa, que se utilice una redacción que permita comprender de una mejor manera, los importantes objetivos que se persiguen con la propuesta.

 

            b.- Interposición de denuncias de actos de corrupción (artículos 2 y 3):

           

El proyecto de ley que se analiza, mediante el artículo 2 define a la Defensoría de los Habitantes como la instancia que canalizará las denuncias contra actos de corrupción cometidos en ejercicio de la función pública, que se presuma que constituyen un delito de corrupción. Por su parte el numeral 3 de la propuesta legislativa, establece que la interposición de la denuncia “se realizará ante la Defensoría de los Habitantes”.  

           

En relación con lo anterior, es preciso indicar que en nuestro país ya existen varias instancias que reciben denuncia sobre presuntos actos de corrupción, algunas en sede administrativa y otras en sede judicial.

 

En cuanto a las instancias administrativas de recepción de denuncia, es fundamental anotar que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Nº 8422 de 06 de octubre de 2004, menciona a la Contraloría General de la República, la Administración y las auditorías internas de las instituciones y empresas públicas, como aquellas que reciben y tramitan denuncias por actos presuntamente de corrupción.

 

Por su parte, en el Capítulo III del Reglamento de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Nº 32333-MP-J, denominado “Poder ciudadano de denuncia”, se desarrolla de forma extensa los aspectos relacionados con la denuncia de actos de corrupción: derecho de denunciar, admisibilidad y trámite de las denuncias; y a través del artículo 11 define las instancias en las se podrán presentar denuncias de actos presuntamente de corrupción, en los siguientes términos:

 

“Artículo 11.- Presentación de las denuncias.

Las denuncias ciudadanas por supuestos previstos en la Ley y demás normativas conexas, podrán presentarse ante la Administración Activa y la Contraloría General.

El órgano competente examinará, dentro de un plazo razonable, la admisibilidad de la denuncia, dictando el acto respectivo, el cual deberá ser comunicado al denunciante que hubiera señalado lugar para oír notificaciones, rechazándola o admitiéndola.

Las denuncias presentadas deberán ser registradas de tal manera que el ciudadano y la Administración puedan identificarlas y darles seguimiento con facilidad y oportunidad.”

 

            Como se observa, tanto la Ley contra la Corrupción como su Reglamento regulan sobre las instancias en las que pueden presentarse las denuncias ciudadanas y como se aprecia, no definen ala Defensoría de los Habitantes como una de las instancias de recepción de denuncia.

 

Las funciones que tiene a cargo la Defensoría de los Habitantes, previstas en la Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República, Nº 7319 de 17 de noviembre de 1992 y el papel que ha asumido ésta Institución en los últimos años, hacen posible que algunas de las quejas que se presentan en esa instancia, sugieran la comisión de un acto de corrupción.

 

No obstante es preciso señalar, que a nuestro juicio no es conveniente que se defina a la Defensoría de los Habitantes como el órgano de recepción de denuncias contra actos de corrupción, tal y como lo propone el proyecto, no sólo por respeto a la magnitud de las funciones específicas que ya le han sido asignadas a dicha Institución mediante su Ley Orgánica, sino porque podría entrar en contradicción con lo dispuesto en la nueva Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, ley que como es sabido, es de reciente aprobación y regula de manera particular los diferentes aspectos relacionados con el combate de la corrupción.

 

No está de más agregar, que además de las instancias administrativas de recepción de denuncias, existen otras en sede judicial -Ministerio Público, tribunales penales y Policía Judicial- que por disposición legal expresa, están encargadas de recibir la denuncia de actos delictivos, tal y como lo señala el artículo 278 del Código Procesal Penal.

  

Conforme a lo indicado anteriormente, consideramos recomendable analizar con mayor detalle, lo propuesto en los artículos 2 y 3 del Proyecto de Ley.

 

c.- Protección del denunciante (artículo 5):

 

En relación con lo dispuesto en el numeral 5 del Proyecto, haremos referencia a tres aspectos. En primer lugar, al derecho a conservar anonimato que se reconoce para quien denuncie un acto de corrupción.

 

Y es que a pesar de que literalmente se habla de un “derecho a conservar su anonimato”, parece inferirse que la intención de la propuesta es más bien la de guardar la confidencialidad de la identidad del denunciante. Si fuera este el caso, nos parece pertinente recomendar que se utilice la frase “a que se guarde confidencialidad de su identidad” en lugar de “conservar al anonimato”, con lo cual además, se estaría adecuando el Proyecto a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno y el numeral 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

Un segundo aspecto que merece ser comentado, es el relativo a las medidas de protección para el denunciante dirigidas a evitar los actos, resoluciones o cualquier práctica formal o informal que afecte, de cualquier modo su esfera laboral, personal, profesional o familiar, como consecuencia de la denuncia. En este sentido, el numeral 5, sostiene que el denunciante tiene derecho a gozar de este tipo de medidas de manera inmediata y efectiva, sin condicionar dicho derecho a que sea un denunciante de buena fe.

 

En relación con este último punto, nos parece conveniente apuntar que tanto el artículo III inciso 8. de la Convención Interamericana contra la Corrupción como  el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, hacen referencia a las medidas de protección para el denunciante, pero en ambos casos, se hace la salvedad de que sea una denuncia de buena fe.

 

A nuestro criterio, es acertado y necesario condicionar la aplicación de las medidas de protección a que sea una denuncia de buena fé, no sólo porque así está recogido en la normativa mencionada, sino porque podría evitar que se utilicen las medidas de protección para lograr fines distintos a los que motivan su creación.

 

Finalmente y también relacionado con las medidas de protección a las que hace referencia el artículo 5, es oportuno mencionar que si bien no parece conveniente que se establezcan de manera taxativa las medidas de protección que se pueden aplicar, porque es necesaria cierta discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas más apropiadas en cada caso concreto; lo cierto es que lo dispuesto en el artículo 5 analizado, no parece ser suficiente.

 

A nuestro criterio, se requiere un poco más de regulación, especialmente cuando se trata de un particular -ya que el artículo 6 detalla mejor el caso del funcionario público-, que le permita conocer al denunciante las medidas de protección que puede solicitar. Además nos parece que podría ser importante definir a quién le corresponde garantizar la aplicación de esas medidas y el procedimiento que se debe seguir, tal y como se hace en el Proyecto de Ley de Protección de Denunciantes, Informantes y Testigos de actos de corrupción que ha sido propuesto por la Oficina Anticorrupción de Argentina y que se encuentra en discusión en este momento en ese país, el cual parece haberse tomado de referencia para llevar a cabo la presente propuesta de ley.

 

    d.- Protección del funcionario público (artículo 6):

 

La propuesta  respecto a las medidas de protección para el funcionario público que denuncia un acto presuntamente de corrupción nos parece bastante completa, tiene en cuenta la mayoría de los supuestos que pueden afectar en el plano laboral al funcionario y contempla un conjunto de medidas de protección a las que tiene derecho.  

 

A pesar de lo anterior, consideramos que es necesario analizar la conveniencia de que sea al superior jerárquico del funcionario denunciante, a quien le corresponda garantizar la aplicación de las medidas de protección contempladas por la norma. Y es que, resulta muy probable que se presenten situaciones en las que sea precisamente el superior jerárquico quien tome medidas de represalia contra el funcionario y no quedaría claro, que tipo de protección recibiría en ese supuesto el servidor.

 

Nuevamente resulta ilustrativo, tener en cuenta lo dispuesto en el  Proyecto de Ley de Protección de Denunciantes, Informantes y Testigos de actos de corrupción de la República de Argentina, el cual regula en el artículo 9 de una forma muy similar las medidas de protección para el funcionario público, pero establece como autoridad responsable de su aplicación a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Si bien no parece que exista en nuestro sistema en órgano similar, esto  nos motiva sugerir que se analice la posibilidad de definir aplicadores para las medidas, que no estén relacionados directamente con el ejercicio de las funciones que desempeña el servidor público.

 

e.- Incentivo para al ciudadano (artículos 7, 8 y 9):

 

El Proyecto consultado propone que se brinde la posibilidad a quien denuncia, de solicitar ante el Ministerio de Hacienda un título de crédito tributario, una vez que se declare en sentencia firme, que los hechos denunciados constituyen delito y el monto del daño provocado por los hechos. El monto del título de crédito tributario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 dependería del hecho ilícito detectado y la definición de la cuantía vinculada a ese delito, así como de lo dispuesto en la tabla del numeral 9 de la iniciativa legislativa.

 

Evidentemente y como el mismo epígrafe lo sugiere, se busca promover la denuncia ciudadana de actos de corrupción, a través de un mecanismo novedoso e interesante. Ahora bien, es claro que la propuesta que contempla el proyecto, conlleva una obligación para el Ministerio de Hacienda, la de otorgar los títulos de crédito tributario. Por lo anterior, consideramos que es muy importante que se conozca el criterio de dicho Ministerio respecto a la propuesta que se efectúa, por lo que sugerimos que se realice la consulta, si aún no se ha realizado.

 

Por nuestra parte, nos parece pertinente señalar que podría ser conveniente precisar mejor sobre cómo se determina el monto del incentivo, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7, se calcula tomando en cuenta el monto de daño ocasionado por el delito, en el numeral 8 se indica que depende del hecho detectado y de la definición de la cuantía vinculada a ese delito y finalmente, en el artículo 9, en el título de la primera columna del cuadro, se dispone “monto del daño”.

 

Y es que la definición clara y precisa de los supuestos en los que aplicaría el incentivo y los montos, a nuestro criterio constituye un factor determinante para el éxito de la medida propuesta.

 

f.- Ampliación del ámbito de aplicación de las medidas de protección:

 

            El proyecto de ley consultado, tiene previstas medidas de protección únicamente para el denunciante de actos de corrupción. En vista de que no sólo quien denuncia puede ser objeto de represalias, sino también quienes brindan información importante o tienen la condición de testigos de actos de corrupción, es que sugerimos que se contemple la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación de las medidas de protección propuestas, a quienes tengan esa condición.

 

            Respecto a la protección de testigos e informantes de actos de corrupción, podría ser interesante lo previsto en la Ley Modelo de la Organización de los Estados Americanos para la Protección de la Libertad de Expresión en la Lucha contra la Corrupción y en el Proyecto de Ley de Protección de denunciantes, informantes y testigos de actos de corrupción, de la República de Argentina. 

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

De Usted, atentamente,

 

 

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora de la Ética Pública

 

 

TGD/laa