C-142-2005

22 de abril de  2005

 

 

Licenciado

Arcadio Quesada B.

Auditor Interno

INSTITUTO  COSTARRICENSE DEL DEPORTE Y  LA RECREACION

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° AUD-054-2005 de 07 de febrero de 2005, mediante el cual se formula consulta a esta Procuraduría General en relación con la jornada extraordinaria que surge de las relaciones de servicio entre los distintos colaboradores del ICODER, y la institución, y en particular cuando se realizan los juegos nacionales.  Concretamente expresa su consulta:

 

"Si bien se señala en la normativa laboral que no procede el que un trabajador labore más de 12 horas diarias, sumando la jornada ordinaria y la extraordinaria, cómo deben pagarse aquellas horas que se laboran en exceso de esas 12 horas cuando la administración por la circunstancia que sea sí lo solicite y el funcionario esté de acuerdo, es decir, ¿deben pagarse a tiempo sencillo (H1), a tiempo y medio (H2) o a tiempo doble (H3)?".

 

Con fecha 16 de febrero de este año, y mediante Oficio AFP-157-2005, le solicitamos una serie de información tendiente a aclarar la situación consultada.  Recibimos la respectiva respuesta mediante su Oficio AUD-074-2005 de 22 de febrero anterior.

 

I.- ANTECEDENTES.

 

De la información suministrada,  el personal del ICODER no se encuentra adscrito al Régimen Estatutario del Servicio Civil, y consecuentemente, la prestación de servicios en jornada extraordinaria no se somete a la previa autorización del la Comisión de Recursos Humanos, de la Dirección General de Servicio Civil.

 

Los servicios regulares se prestan en tres jornadas ordinarias diferentes, a saber la diurna de  ocho horas; la mixta de siete horas; y la nocturna de seis horas.  Los trabajadores administrativos desempeñan una jornada de cuarenta y ocho horas semanales; los que desempeñan sus funciones en los parques recreativos laboran cuarenta y cuatro horas, y el personal de vigilancia cuarenta y ocho horas semanales, distribuidos en cuatro días continuos de doce horas, y tres días de descanso.

 

En la práctica, al personal que excede de la limitación de la jornada dispuesta en el numeral 140 del Código de Trabajo,  se le otorgan por concepto de reposición en días libres, las horas acumuladas más allá de la jornada extraordinaria dispuesta como límite en dicha norma jurídica.  No obstante, se nos indica que “en algunos casos el exceso de esas doce se les pagó a tiempo sencillo (H1).  A una secretaria se le fijan de antemano normalmente cincuenta horas extras mensuales (se ha vuelto práctica ordinaria). A los “jefes” no se les paga antes de 12 horas, pero cuando laboran más de esas 12 horas se les paga a tipo H1.  En períodos de juegos nacionales (una vez al año) se laboran hasta 18 horas diarias en algunos casos.  Se les retribuye así, autorizados previamente: a- Exceso de 8 horas y hasta 12, tipo tiempo y medio (H2) en días semanales y tiempo doble (H3) en feriados o domingos.  b. Exceso de horas luego de las primeras doce, tipo tiempo sencillo (H1). ”.

 

También se nos expresó que algunos de los servidores se encuentran excluidos de la limitación de la jornada constitucional ordinaria (artículos 58 de la Carta Magna y 136 del Código de Trabajo), pero limitadas a doce horas (numeral 143 del citado código).

 

Finalmente, existe en el ICODER la posibilidad de que en algunas ocasiones algunos servidores prestan servicios más allá de las doce horas, dispuestas en el citado artículo 143 del Código de Trabajo, tanto por razón de la actividad desempeñada en los juegos nacionales, como regularmente en el caso de los choferes u operadores de equipo móvil.

 

II.- LA REGULACION DE LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO.

 

Quedando establecido que el personal que presta sus servicios en el ICODER no se encuentra adscrito al Régimen Estatutario del Servicio Civil, el régimen jurídico aplicable a sus relaciones de servicio, es el derecho laboral común, cuya normativa ha de regir lo referente en particular a las diferentes jornadas de trabajo dispuestas en el numeral 136 de ese código, que desarrolla la jornada limitativa programada en el numeral 58 constitucional.

 

Las jornadas ordinarias diurna, mixta, y nocturna, tienen reguladas en dicha normativa la prestación de servicios en cuanto a horas diarias y la limitación máxima semanal, de manera que corresponden ocho horas a la diurna, siete horas a la mixta (numeral 138 del código laboral)  y seis a la nocturna.  No obstante la citada limitación, el numeral 136, párrafo segundo del código de cita, posibilita una jornada ordinaria de hasta diez horas y una mixta de hasta ocho horas, en el tanto no superen aquella jornada ordinaria diurna descrita con anterioridad, como tampoco pueden superar las cuarenta y ocho  horas  semanales;  además  de  que  en  relación con la mixta, no puede superar las cuarenta y ocho horas, y la nocturna no puede sobrepasar de treinta y seis horas semanales.

 

 En la práctica se ha admitido que se presten servicios en jornadas de hasta doce horas diarias ordinarias, en el tanto no se superen aquellas cuarenta y ocho de la limitación constitucional  y legal descrita, lo que requiere que, tal y como ocurre en el ICODER,  solo se presten servicios por tres días a la semana de doce horas de trabajo efectivo,  para luego descansar tres días seguidos.  A esta modalidad se le conoce como “jornada excepcional de doce horas”. 

 

Consideramos que esa jornada, la ordinaria de ocho horas que presta el personal administrativo, o los servidores que se desempeñan en jornada mixta de hasta ocho horas,  no tienen ningún problema en continuar prestando el servicio en esas condiciones, pues obviamente, mientras se desarrollen las labores dentro de esas limitaciones, no se generaría tiempo extraordinario.

 

La situación se torna particular, cuando por las necesidades propias de la institución -debidamente justificadas- deben prestarse servicios más allá de las horas ordinarias dispuestas para las diferentes jornadas ordinarias diurna, mixta o nocturna.  En este caso y como se analizará en el acápite siguiente,  deben considerarse las diversas situaciones particulares en que se está prestando el servicio en las distintas actividades que lleva a cabo la institución, en relación con los diversos puestos o cargos de los servidores.

 

III.- LA JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO.

 

Tal y como su nombre lo indica, y al tenor de lo dispuesto en el numeral 139 del Código de Trabajo, “El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.”

 

El artículo 140 del mismo código establece como jornada total, es decir la constituida por la sumatoria de ocho horas ordinarias y la respectiva extraordinaria diaria, doce horas, de donde cuatro corresponden a la extraordinaria. 

 

Sobre la jornada extraordinaria este órgano técnico jurídico consultivo se ha pronunciado en diversas ocasiones, tanto a la luz del citado ordenamiento jurídico, como de la jurisprudencia y de la doctrina que le informan.    En diversos pronunciamientos, entre otros el  C-047-2003, de 20 de febrero de 2003, el C-236-2004, 

 

 

de 10 de agosto de 2004, y el  C-074-2005, de 18 de febrero de 2005,  esta Procuraduría ha expresado lo siguiente:   

 

 “…, téngase presente que el reconocimiento de las denominadas "horas extras", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria. A este efecto, consideramos conveniente examinar lo establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con la jornada laboral que se encuentra instaurada en nuestro medio. Establece el  "ARTICULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno artículo 58 de nuestra Constitución Política, los períodos de tiempo máximo que deben comprender la jornada laboral ordinaria, tanto diurna como nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de la jornada extraordinaria, definiendo al respecto que: no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley. (El destacado no es del texto original)”. (C-074-2005).

 

            Más adelante se expresó en ese dictamen, para justificar jurídicamente la citada limitación a las jornadas ordinarias:

 

“Es importante tener en consideración, que el constituyente y el legislador se han preocupado por regular los límites de tiempo máximos que deben comprender las jornadas laborales, según se trate de un tipo u otro. Y ello, en cuanto a que, según palabras del tratadista Juan Pozzo, "…la limitación de las horas de la labor se funda, no sólo en razones de orden ético -humanización de las condiciones de trabajo-, sino también en razones de orden social -conservación de la salud de quienes trabajan- y en razones económicas: obtener la mayor capacidad de producción del individuo, sin que experimente el agotamiento de prolongadas jornadas…" (Pozzo, Juan D., Derecho del Trabajo, Bs. As. Ediar, 1948, T II, p.111.)”

          En cuanto a la referida condición de excepcional que caracteriza a la jornada extraordinaria, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992, expresó:

 

"La mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo,  debe  obedecer  a  una  necesidad  imperiosa  de  parte   de   la   empresa.  Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador (…). Tal y como se señaló en los considerandos precedentes, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido ".

 

            Unido a la anterior consideración jurisprudencial, el tratadista del derecho del trabajo Guillermo Cabanellas, ha justificado la necesidad del necesario descanso del trabajador, una vez concluida su jornada ordinaria diaria.  Sobre el particular expresó:

           

“Señala Montenegro que los descansos del trabajador son los períodos durante los cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades fisiológicas y sociales y que le sirven para reparar energías, así como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, éticos, religiosos y de otra índole. En el aspecto físico, el descanso responde a un imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir  de vez en cuando sus actividades para reponer las energías consumidas en un trabajo anterior;  en el orden cultural y del esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras recreativas  o educadoras; en el aspecto familiar, el reposo periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen, y contribuir a darle mayor realce a la vida hogareña; en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es la de santificar las fiestas; por último, como señala García Oviedo,  al Estado le interesa que su población no degenere , y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo, tocándole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros  de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema de descanso que proporcione al espíritu ocasión de ilustrarse…”. (Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Editorial Eliastra S.R.L., 1988,  p.p. 480 y 481)

           

En el referido dictamen C-236-2004, y en relación a la citada limitación de la jornada de trabajo, se expresó:

 

 “a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. No puede haber tal cosa como una jornada extra permanente, porque no puede ser ordinario lo extraordinario. No puede el patrono exigirla, ni pueden los trabajadores reclamarla. No puede haber tampoco un "derecho adquirido a la jornada extraordinaria".

b) La realidad es que en diversos centros de trabajo existe la mala práctica de abusar de la jornada extraordinaria como simple medio para procurar un complemento salarial. Es claro que esta actitud desnaturaliza los propósitos del instituto, y -lo que es más delicado- constituye una seria amenaza para la salud de los trabajadores y su integración familiar. Pero no obstante encontrarnos ya ante transgresiones suficientemente graves por sí mismas, es incuestionable que el problema se ve magnificado cuando -además- se involucra el uso (más bien, abuso) de los fondos públicos. Desde esta óptica, no estima la Sala que medie vicio alguno de inconstitucionalidad en los esfuerzos que, dentro del marco constitucional y legal, realicen las autoridades para racionalizar -que no eliminar- el pago de horas extras en la Administración Pública. De lo que se trata es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables”.

 

            Finalmente, en el Convenio 01 de la Organización Internacional de Trabajo (dictado en Washington, Estados Unidos de América, el 29 de octubre de 1919; y ratificado por Costa Rica el 1° de marzo de 1982, en su dispone:

 

"Artículo 2.- En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera  que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por días y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación:

a.- las disposiciones del presente  Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza; (. . .)

 

Artículo 6.- (. . .) 1.- La autoridad pública determinará, por medio de reglamentos de industrias    o profesiones:

a.- las excepciones permanentes que puedan admitirse para los trabajos preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado al trabajo general del establecimiento, o para ciertas clases de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente: (. . .)

 

Aunado a ello, y aunque el Convenio Internacional No. 30 de ese mismo organismo, no se encuentra ratificado por Costa Rica, es importante mencionar algunas de sus normas, toda vez que coadyuvan en alguna medida a interpretar a las recién transcritas disposiciones sobre todo a aquellas que están dirigidas también a similares instituciones públicas.  De esa manera, los artículos 3 y 7, en lo que interesan, dicen:

 

"Artículo 3.- Las horas de trabajo del personal al que se aplique el presente Convenio no podrán exceder de cuarenta y ocho  por semana y ocho por día, a reserva de las disposiciones de los artículos siguientes."

"Artículo 7.- Los reglamentos de la autoridad pública determinarán:

1.- Las excepciones permanentes que puedan concederse para:

a.- ciertas clases de personas cuyo trabajo sea intermitente, a causa de la naturaleza del mismo, como por ejemplo, los conserjes y las personas empleadas en trabajos de vigilancia y conservación de locales y depósitos; (. . .).".

           

IV. EXCEPCIONES A LA LIMITACION DE LA JORNADA.

 

            De lo expuesto hasta aquí, queda claro que el espíritu de las disposiciones normativas que regulan las diversas jornadas de trabajo en nuestro medio,  son limitativas.  No obstante,  el propio texto  del numeral 58 constitucional posibilita en su párrafo segundo las excepciones calificadas que determine la ley, para posibilitar que algunos grupos de servidores tales como los guardas o agentes de seguridad, el personal que desempeña puestos de dirección y administración, los choferes, agentes y otros, descritos en el numeral 143 del Código de Trabajo, así como el servicio doméstico, regulado en el numeral 104 inciso c) del mismo código,  puedan prestar servicios de hasta doce horas ordinarias al día, sin la consecuente remuneración extraordinaria.

 

            En lo relativo al personal administrativo que ejecuta labores de dirección y administración, que en los términos de su consulta resultarían ser entre otros, los  “jefes”, y los choferes u operadores de equipo móvil, su jornada ordinaria sería de doce horas.   En el caso particular de este último colectivo de servidores, importa la forma en que han sido contratados, y en especial la forma en que a través del tiempo se ha llevado a cabo su labor.

 

            No se indica en su consulta la forma de contratación de los conductores, aunque se menciona que éstos en cualquier momento prestan servicios más allá de las doce horas diarias con carácter ordinario, en los términos del referido artículo 143 del Código Laboral, lo que nos conduce a plantear la necesaria limitación a setenta y dos horas semanales, que corresponderían a la prestación de servicios en jornada continua acumulativa, propia de la administración pública.

 

En el caso de los agentes de seguridad, debemos distinguir si se trata de personal que debe permanecer o no en vigilia, pues de ello depende el número de horas que puedan laborar como máximo en el tiempo nocturno, ya que, los primeros pueden prestar servicios con un máximo de seis horas nocturnas, y los segundos con un máximo de doce, en el entendido de que una jornada superior resultaría ilegal por no autorizarla el ordenamiento jurídico.

 

Lo anterior significa que, si ese personal debe trabajar más allá de las citadas limitaciones, se provocaría no solo un trastorno a la institución, en el tanto deberá ajustar las jornadas a los máximos permitidos,  frente a su imperiosa necesidad de satisfacer el servicio público que le esta encomendado, por lo que se requiere la búsqueda de soluciones alternas que beneficien la situación, pero que particularmente no afecten el descanso que debe tener el servidor.

 

            En situaciones similares, la solución dada por la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha sido el reconocimiento  como tiempo extraordinario, de aquellas horas que superen las doce horas dispuestas como ordinarias en el primer caso, o las seis horas ordinarias nocturnas del segundo caso.  Nos referimos entre otras, a las sentencias No 2000-00336, de 9:50 horas del 31 de marzo de 2000, y a la No. 2002-0159 de 9:30 horas del 17 de abril de 2002.  En la primera de ellas la Sala expresó:

 

“… debe tomarse en consideración que por lo general el trabajo nocturno resulta más agobiante que el diurno, pues afecta negativamente la vida familiar; así como el cabal aprovechamiento de los descansos, entre otros factores.   No existe, en nuestro país, un recargo específico para el trabajo nocturno, salvo el que deriva de la equivalencia en la remuneración de dicho trabajo, con el que se realiza en el período diurno, la cual surge de una menor duración de la jornada nocturna, respecto de la diurna.  Así, la hora nocturna se paga un 33%, más cara que la diurna.   Ello no debe confundirse con el hecho de que, la hora extraordinaria, sea más onerosa que la ordinaria (se paga a tiempo y medio, sea con un recargo de un 50%). Las razones que explican ese mayor costo de la hora nocturna, y de la extraordinaria son distintas.  Así, el trabajo extraordinario es remunerado con mayor salario que el que normalmente corresponde, en atención a las siguientes razones: a)Representa un mayor esfuerzo físico y mental del trabajador, con un aumento en el desgaste y agotamiento correspondientes; b)Constituye una ruptura del principio de la limitación de la jornada; c)Expone al trabajador a mayores posibilidades de  accidentes  de  trabajo;  d)Altera  el  libre  aprovechamiento  de  los  descansos  por el trabajador, su vida familiar, cultural, social, religiosa, recreativa, etc.; e)Su utilización gravita negativamente en las posibilidades de un reparto adecuado de las horas de trabajo entre la población económicamente activa; y f)Su uso excesivo incide en los niveles de productividad (MURGAS TORRAZA (Rolando), La jornada de trabajo y los descansos en el Derecho Panameño, en Jornada de trabajo y descansos remunerados (perspectiva iberoamericana), Editorial Porrúa S.A., México, 1993, p.166).  Por su parte, el mayor valor de la hora nocturna se explica por los siguientes motivos: Frente a aquellas modalidades de jornada cuya especialidad consiste en alterar sus aspectos cuantitativos, reduciendo o ampliando la duración, la jornada nocturna produce el efecto de modificar el momento de la prestación, alterando los límites cronológicos, habitualmente diurnos, de su ejecución.  Destinadas las horas o ciertas horas del período nocturno al descanso, entendida la expresión en su sentido más amplio y variado, la actividad laboral nocturna se considera, con toda razón, como un tiempo de trabajo comparativamente más gravoso que el tiempo de trabajo diurno.  Es esta mayor gravosidad del trabajo nocturno, comúnmente apreciada en términos tanto fisiológicos como de relaciones sociales, el factor explicativo de las acciones legislativas o contractuales de esta concreta modalidad de jornada, de naturaleza compensatoria.  Dejando de lado las acciones históricas limitativas o prohibitivas del trabajo nocturno, que cumplieron una finalidad de protección de mujeres y menores, el objetivo perseguido por las modernas regulaciones de la jornada nocturna es la compensación de los perjuicios que al trabajador ocasiona una prestación de servicios fuera de los límites horarios normales.  Este resarcimiento puede lograrse, en principio, actuando, separada o conjuntamente, sobre los dos aspectos básicos que definen el régimen de trabajo por cuenta ajena: aumentando el salario, disminuyendo la jornada o combinando un mayor salario con una menor jornada (VALDÉS DAL-RE (Fernando), Jornada nocturna, en Estudios sobre la jornada de trabajo, ACARL, Madrid, 1991, p. 231).   Para finalizar este análisis introductivo, cabe señalar que la ley contempla excepciones a los límites de la jornada, señalados anteriormente.   Una de ellas es la contenida en el numeral 143 ibídem, que permite jornadas superiores, en ciertos casos específicos, donde la naturaleza del trabajo lo requiera.  Dice así:  Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieren su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.  Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.   Con base en este numeral, la jurisprudencia ha distinguido a su vez, dos situaciones diversas respecto a los guardas.  La primera se refiere a los vigilantes sin reloj marcador, quienes no tienen que permanecer en vigilia, durante toda su jornada, sino que pueden inclusive dormir, si así lo desean.  Para ellos se ha establecido una jornada ordinaria de doce  horas , a  tenor  del  numeral  143  supra  citado,  toda  vez  que, el trabajo, requiere

 únicamente de su presencia.  El otro grupo, es el de los guardas con reloj marcador, quienes deben permanecer vigilantes y atentos durante toda la prestación de sus servicios; por lo que se ha estimado que, su jornada, es la regulada por la norma 136 del Código de Trabajo.”

 

            Por su parte, en la resolución No. 00159-2002, la Sala consideró  que, en beneficio del trabajador, y no obstante las limitaciones de la jornada ya descritas, procedía el reconocimiento y pago de tiempo extraordinario, cuando se superase la prestación de servicio más allá de los máximos permitidos. La Sala consideró:

 

“V.-  Sin detrimento de lo expuesto y con base en la excepción contenida en el numeral 143 del Código de Trabajo, jurisprudencialmente se ha dado un tratamiento distinto a los “guardas dormilones” y a los “guardas vigilantes”.  Los primeros no se encuentran sujetos a fiscalización patronal y no tienen la obligación de mantenerse en vigilia durante toda su jornada.  Al requerirse su sola presencia se ha interpretado que puede exigírseles permanecer en su trabajo, de manera ordinaria, un máximo de doce horas diarias.  En cambio, cuando se trata de los segundos, que deben estar vigilantes y atentos la totalidad del tiempo de prestación de sus servicios, se estima que su jornada ordinaria sí es la prevista, de modo general, en los ordinales 58 de la Constitución Política y 136 del Código de Trabajo, arriba transcritos (sobre el tema pueden consultarse los votos Nos. 184, de las 9:40 horas, del 14 de junio; 412, de las 9:20 horas, del 7 de diciembre, ambos de 1995; 32, de las 9:00 horas, del 30 de enero de 1998; 69, de las 9:50 horas, del 27 de febrero de 1998; 2000-00966, de las 9:30 horas, del 29 de noviembre de 2000; 2001-00206, de las 9:30 horas, del 6 de abril; 2001-00278, de las 10:30 horas, del 23 de mayo; 2001-00465, de las 10:35 horas, del 14 de agosto; 2001-00753, de las 10:10 horas, del 14 de diciembre, los cuatro de 2001).”

“VI.-  Como ya se indicó, los alegatos de la parte demandada y las probanzas ofrecidas y aportadas por ella permiten concluir que durante todo el tiempo en que estuvo vigente su relación laboral, don Federico Calderón trabajó como guarda vigilante sesenta horas semanales, distribuidas semana de por medio así:  treinta y seis de día y veinticuatro de noche o veinticuatro de día y treinta y seis de noche.  Teniendo en cuenta tales particularidades de su jornada acumulativa semanal -sea, que en una misma semana unos días era diurna y otros nocturna- la Sala estima que, en promedio, el período ordinario de trabajo del actor durante cada uno de esos lapsos no debió haber superado las cuarenta y dos horas.  En otras palabras, entre el 15 de marzo de 1999 y el 15 de junio de 2000 (66 semanas), el señor Calderón Espinoza laboró dieciocho horas extra por semana; lo que da un gran total, mientras estuvo vigente el contrato de trabajo que lo vinculó con la accionada, de mil ciento ochenta y ocho (1188) horas extraordinarias.”

           

            Como puede observarse, la Sala reconoce tiempo extraordinario con independencia de la ilegalidad del modelo de jornada, solución que en sentido estricto no se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico,  para los casos de la jornada nocturna, pero que responde a nuestro criterio, a un necesario acomodo de la jurisprudencia a la realidad nacional, frente a la inexistencia, por ahora, de nuevas regulaciones normativas como lo sería la citada jornada excepcional de doce horas diarias,  distribuidas en cuatro días laborables que completarían cuarenta y ocho horas semanales ordinarias, y tres días de descanso.  Esa solución la ha puesto en práctica el ICODER, según se nos ha comunicado en el citado oficio AUD-074-2005,  para algunos trabajadores.

 

            V.- CONCLUSION

 

            De las anteriores consideraciones jurídicas expuestas, este Despacho concluye lo siguiente:

 

            1.- La administración del ICODER debe ajustar la prestación de servicio de sus colaboradores, que se desempeñan en las jornadas ordinarias diurna, mixta y nocturna, a la limitación establecida constitucionalmente, y regulada en el Código de Trabajo,  según se expuso.

 

            2.- El trabajo efectivo realizado durante las jornadas ordinarias  diurna y mixta,  fuera de las comentadas limitaciones, y hasta el límite de doce horas dispuesto en el numeral 140 del Código de Trabajo, debe renumerarse como jornada extraordinaria, en la forma descrita en el numeral 139 Ius ibidem.

 

            3.- Tratándose de la jornada nocturna del personal de vigilancia, el que debe permanecer en vigilia no puede prestar sus servicios más allá de las seis horas que se encuentran establecidas como máximo jurídicamente.  Quienes no  permanezcan en vigilia, pueden laborar hasta doce horas diarias, cuya remuneración es a tiempo sencillo.  Después de esas doce horas, se computaría como tiempo extraordinario, con el correspondiente pago adicional.

 

4.- La situación de los vigilante que deben permanecer en vigilia,  más allá de la citada limitación, constituye una jornada ilegal pero, para efectos remuneratorios, y con fundamento en lo expresado por la Sala Segunda en la citada Sentencia No. 00159-2002, se puede reconocer el tiempo adicional como extraordinario. 

 

            5.- En relación con los conductores, su jornada ordinaria de trabajo se limita a doce horas diurnas, que se remunerarían a tiempo sencillo, siempre que el cómputo semanal no sobrepase de setenta y dos horas, por aplicación de lo dispuesto en el numeral 143 del Código de Trabajo.

 

            6.- El personal que preste sus servicios con una limitación de cuarenta y ocho horas semanales, y que preste servicios efectivos más allá de esa limitación, se les deberá reconocer tiempo extraordinario en los términos del citado numeral 139 Ius ibidem.

 

            7.- Aunque no se permite normativamente la compensación en tiempo de la jornada que se desempeñe más allá de las limitaciones dispuestas en el numeral 140 del Código de Trabajo, y siempre que el trabajador no se oponga, puede acudirse a la compensación en tiempo,  en el tanto esté corresponda a lo que debería de remunerarse el tiempo de prestación adicional en dinero.

 

            8.- La aplicación de las anteriores conclusiones corresponde estrictamente a la responsabilidad de la administración superior de esa institución, y en atención a la situación particular de cada uno de los trabajadores,  en función de su cargo, modalidad de contratación, tipo de jornada y consecuentemente, de sus derechos adquiridos que se hayan incorporado legítimamente tanto a su patrimonio, como a sus respectivos contratos individuales de trabajo.

                       

De usted, atentamente,

 

 

 

Lic. Guillermo Huezo Stancari                      M.Sc. Olga Duarte Briones

PROCURADOR ADJUNTO                        ABOGADA DE PROCURADURIA  

 

 

Odb.