C-164-2005

4 de mayo del 2005

Licenciado

Mario A. Molina Bonilla

Auditor Interno

Ministerio de Agricultura y Ganadería

S.                        O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio AI-033-2004 del 24 de febrero del año en curso, recibido en mi despacho por redistribución el 03 del presente mes, en el cual solicita el criterio el Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

“1-) ¿La oración inserta en el párrafo del artículo 14 de la Ley N° 8131 y que hemos resaltado en texto recién transcrito, se refiere a los fideicomisos que constituyen los entes incluidos en el artículo 1° de ese mismo cuerpo normativo -en el entendido que esa sujeción la debería aplicar según corresponda, sea en la aprobación del clausulado y en la firma del contrato, en la vigilancia y control o bien al girar instrucciones al fiduciario o al fideicomisario dependiendo de las particulares propias de cada fideicomiso y eventualmente en función de fiduciario?

2-) ¿Le está permitido al fiduciario con cargo a los fondos fideicometidos establecer unilateralmente o mediante negociación (C-398-2003, Conclusión  N° 4), condiciones laborales para los empleados que requiera contratar para los fines del fideicomiso, distintas y/o superiores a las que establece el Código de Trabajo; y en forma específica, disponer el pago anual de la cesantía de esos trabajadores lo cual no está contemplado en el artículo 29 de dicho Código ni en la Ley de Protección al Trabajador?

3-) ¿Está obligado al fideicomitente público a exigir al fiduciario en la administración de los fondos fideicometidos, sujetarse a lo que taxativamente señalan las leyes ordinarias, así como a la legislación financiera a que están sujetos los fondos públicos?

4-) ¿Existen derechos adquiridos en la liquidación anual de la cesantía cuando ésta se ha dispuesto cancelar con cargo a fondos daños en fideicomiso por un órgano o ente público y/o obligación de mantenerla; aún cuando no exista norma expresa que sustente la decisión para disponer de los fondos para dicha erogación?

5-) ¿De no existir base jurídica para que el fiduciario hubiese dispuesto cancelar con cargo a los fondos fideicometidos la cesantía en forma anual a los trabajadores contratados para el cumplimiento de los fines de fideicomiso, deberá eliminar dicha práctica o en su defecto estaría obligado el fideicomitente a exigir al fiduciario la eliminación así como la reposición de lo pagado?

6-) ¿En qué afectaría las consultas anteriores, el hecho de que el fiduciario hubiese dispuesto de los fondos fideicometidos para el pago anual de la cesantía de los trabajadores contratados para el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso, por instrucción del fideicomitente o de los miembros del Comité?”

I.-        IMPOSIBILIDAD PARA EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN LOS TEMAS CONSULTADOS.

Existen al menos dos razones que nos impiden ejercer la función consultiva en el presente asunto. En primer término, estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas O.J. -016-98 del 6 de marzo de 1998  y O.J. -083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucional y legislativamente de la vigilancia de la Hacienda Pública, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, determinar si se pueden o no destinar unos fondos públicos que están siendo administrados en un fideicomiso a fines distintos a los establecidos por ley.

Además, ya el Órgano Contralor asumió la competencia en esta materia al emitir el oficio n.° 11596 del 16 de octubre del 2003, suscrito por el Lic. José Luis Rodríguez Jiménez de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo, en el que se responden la gran mayoría de las interrogantes que se nos plantean. Incluso en sus conclusiones se indica lo siguiente:

“1- Los recursos manejados por el fideicomiso MAG-PIMA-BANCRÉDITOS son fondos públicos destinados a un fin específico y sujetos al principio de legalidad financiera, debiendo el Comité del Fideicomiso ajustarse a dicho principio.

2- No está facultado el Comité del Fideicomiso 05-99 MAG-PIPA/BANCRÉDITO, para con cargo a los fondos públicos del Fideicomiso, implementar una política de pago de cesantía distinta a la establecida en el artículo 29 del Código de Trabajo.

3- La Ley de Protección al Trabajador transforma parcialmente el auxilio de cesantía, no obstante dicha transformación no es sustento jurídico para la política del Comité de liquidar anualmente el beneficio de cesantía a sus trabajadores.

4- No obstante la imposibilidad jurídica que tenía el Comité de proceder a la liquidación anual del auxilio de cesantía, de determinarse que los trabajadores se rigen por el derecho laboral común por cuanto aunque prestan servicios para el Estado, no tienen la condición de funcionarios o servidores públicos por no participar en la gestión pública de la administración al ser contratados por empresas públicas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, deberá aplicárseles los principios de esa rama del derecho, debiendo proceder el Comité a evitar aplicar en adelante esa directriz con otros trabajadores distintos a los ya beneficiados”. (Las negritas no están en el original).

II.-       CONCLUSIÓN.

En vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente; amén de que ya ejerció la competencia en los temas consultados, la Procuraduría General de la República no puede ni debe emitir el dictamen que se le solicita.

De usted, con toda consideración,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FVC/mvc

Copia:  Licda. Marta Eugenia Acosta Zúñiga

Contralora General de la República a.i.