C-161-2005

2 de mayo del 2005

Ingeniero

Alfredo Dávila Rivera

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Ferrocarriles

S.      O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PE-252-2005 de fecha 20 de abril del 2005, recibido en esta Procuraduría el día 22, y asignado a la suscrita el día 25, dando respuesta en los siguientes términos:

Solicita se rinda el dictamen preceptivo a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en relación con las prórrogas de los contratos suscritos por el Instituto Costarricense de Ferrocarriles con las sociedades anónimas laborales “DESMANTELAMIENTO DE LA CATENARIA S.A.L, MANTENIMIENTO DE VĺAS FÉRREAS MANFER S.A.L, MANTENIMIENTO DE VĺAS Y ESTRUCTURAS DEL SECTOR ANTLÁNTICO S.A.L, y TALLERES Y TRANSPORTES INCOSERVITRAN S.A.L.”

I.-        COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA          .

Como es sabido, la Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1° de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos  públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N°

C-120-2005 del 1° de abril de 2005).

El numeral 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República determina la incompetencia de la Procuraduría para pronunciarse sobre asuntos propios de órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley como es el caso de la Contraloría General de la República. Así, de conformidad con los artículos 12 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 3, 22 y 23 de la Ley de Contratación Administrativa y el propio artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública  - como se comentará más adelante -, está delimitada, diáfanamente, a favor de la Contraloría General de la República la competencia exclusiva y prevalente sobre la materia de contratación administrativa. En ese sentido, la Contraloría ha manifestado:

"(…) la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, en todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio N° 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996). “ (El destacado en negrita es nuestro). (Texto transcrito también en dictámenes números C-222-03 de 23 de julio de 2003,  C-317-2004 del 2 de noviembre y C-037-2004 del 30 de enero, ambos del año 2004 y en las opiniones jurídicas números OJ-184-2003 del 1° de octubre del 2003 y OJ-028-2005 del 18 de febrero del 2005).

Por su parte, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa, dispone:

“Artículo 173.- 1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.” (El destacado en negrita y subrayado no es del original).

            Del anterior texto, queda claro que cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta y esté relacionado directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, previo a que la Administración Activa la declare en vía administrativa la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

Así las cosas, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento - prórrogas de contratos según nos consigna en su misiva-, versa sobre un asunto relacionado con el área de la contratación administrativa el dictamen favorable no puede ser emitido por esta Procuraduría General de la República atendiendo la competencia expresa del órgano contralor. Por ende, a ese órgano deberá dirigirse la petición del dictamen que preceptúa el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (Véase en sentido similar los dictámenes números C-237-99 del 7 de diciembre de 1999 y C-109-2005 del 4 de marzo del 2005 .tecedeemita el expediente (s) ci que conste que se haya levantado el respectivo procedimiento administrativo ordinario ).

Es de rigor advertir que a éste Órgano Asesor no se le remitió ningún expediente administrativo (o copia certificada del mismo) en el que conste que se haya levantado el respectivo procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo dispone el inciso 3 del citado artículo 173, en cuanto a que “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.". En ese sentido, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo previsto en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, dando cabal cumplimiento a los principios del debido proceso.

En relación con la obligatoriedad de observar las reglas del debido proceso en los procedimientos donde se ventile la nulidad de actos propios declarativos de derechos, la Sala Constitucional ha sido clara en señalar:

 "(...) tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...) Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, (...)." (Sentencia N° 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991).

La importancia de realizar el debido procedimiento administrativo y que conste en el respectivo expediente está asociada también a que la potestad contemplada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública “supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar en cada caso en concreto los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.

De conformidad con los artículos 158 incisos 1) 2) 3) y 159 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo, está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, igual al acto que sea sustancialmente disconforme u ocasione cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-055-2000 del 20 de marzo del 2000.)

Por otra parte, se debe tener presente que no debe haber transcurrido el plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de ese artículo 173, plazo que es de caducidad y no de prescripción, por lo cual resulta ininterrumpible, y una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.

Lo anterior se comenta, para que sea tomado en consideración a efectos de que se remita, como corresponde, el expediente (s) a la Contraloría

Finalmente, en apoyo a lo antecede nos remitimos al propio voto de la Sala Constitucional N° 2004-08371 de las 9:40 horas del 30 de julio del 2004, del cual precisamente nos adjunta una copia con su misiva, en el que se declara sin lugar el recurso de amparo interpuesto por Administradora de Talleres y Transportes INCOSERVITRAN SAL, Mantenimiento de Vías y Estructuras del Atlántico SAL, Desmantelamiento de la Catenaria SAL y Mantenimiento de Vías Férreas MANFER S.A.L. contra el Instituto Costarricense de Ferrocarriles, y en lo que interesa indica:

“(…)

V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva -autora del acto que se pretende anular o revisar-, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

VI.-   CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la  administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).

VII.- CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS . La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.

VIII.-  En el asunto bajo examen, si bien es cierto la Administración había anulado sin incoar un procedimiento administrativo, los contratos firmados por las amparadas con el Instituto Costarricense de Ferrocarriles, posteriormente, el 10 de junio del 2003 y en atención al recurso de revocatoria presentado por la recurrente, -antes de que se le notificara este Amparo el 13 de junio del 2003-, sustituyó esa disposición por la iniciación de un procedimiento administrativo ordinario, que es lo demandado en esta sede. En consecuencia, siendo que se atendió, en un plazo razonable, la situación objeto de este amparo, procede la declaratoria de sin lugar del mismo como en efecto se dispone.” (El resaltado en negrita es del original).

II.-       CONCLUSION.

Con fundamento en las consideraciones indicadas, no resulta posible para esta Procuraduría rendir el dictamen favorable a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de que existe una competencia prevalente por parte de la Contraloría General de la República en materia de contratación administrativa.

            Del Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, deferentemente suscribe,

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Adjunta

Copia: Licda. Marta Acosta. Subcontralora General de la República.

ACACHA/gas