C-172-2005

9 de mayo del 2005

                                                                               

 

Señor

MSc. Percy Rodríguez A.

Alcalde

Municipalidad de Tibás

S.  D.

 

Estimado señor Alcalde:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DA I. 388-2005, del pasado 2 de marzo.   

 

I.         Planteamiento de la consulta.

 

Se solicita nuestro criterio, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para que se dictamine sobre la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del Acuerdo II de la Sesión Ordinaria # 182 del 7 de agosto del 2001, adoptado por el Concejo Municipal de Tibás, y que, vista la copia fotostática que se adjunta a su gestión, dispuso:

 

            “La Comisión Especial para el Estudio de Tasas y Catastro y Valoraciones presenta a la consideración de los señores regidores la siguiente moción:

CONSIDERANDO:

-           Que esta Comisión presentó el 15 de mayo del 2001, el Dictamen # 1, en donde se recomendaba la modificación de la Tabla de Valores de Bienes Inmuebles que usa esta Municipalidad.

-           Que dicho dictamen fue devuelto a la Comisión con el criterio del Jefe del Dpto. de Catastro.

-           Que la Comisión analizó de nuevo la situación y emitió el Dictamen # 2, el cual fue aprobado por el Concejo en la sesión del 17 de julio del presente.

ESTE CONCEJO ACUERDA:

-           Acoger en todos sus extremos el Dictamen # 2 de la Comisión Especial para el estudio de Tasas y Catastro y Valoraciones.

-           Que se envíe copia del mismo al Dpto. de Catastro y Valoraciones y al Órgano de Normalización Técnica del Ministerio de Hacienda, adjuntando el texto del Dictamen # 1.

Que se declare acuerdo firme

ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO.”

 

El cuestionamiento sobre la validez del citado acuerdo se hace descansar en el hecho de que se violentó la Ley de Bienes Inmuebles, toda vez que se acordó reducir en un 50% el valor por metro cuadrado de construcción de vivienda en concreto y afines, y reducir en un 75% el valor por metro cuadrado de construcción en madera.   Se cuestiona que tal proceder riñe con las competencias del Órgano de Normalización Técnica del Ministerio de Hacienda en cuanto a los criterios que fija para la valoración de bienes inmuebles, amén de que no existe publicación de la tabla de valores, tal y como quedó fijada luego de la reducción de valores recién indicada.  Por otra parte, también se consideran como improcedentes los criterios seguidos por el Concejo Municipal para justificar la reducción porcentual de los criterios sobre metro cuadrado de construcción.

 

Por estimar que la presente gestión incumple requisitos mínimos de admisibilidad, nos permitimos hacer descansar nuestro rechazo de trámite en criterios anteriores que se han vertido sobre el dictamen que manda a rendir a la Procuraduría General de la República el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

II.        Sobre el procedimiento para dictaminar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto declaratorio de derechos.

 

En un reciente dictamen (C-109-2005 del 14 de marzo del 2005), hacíamos una enumeración de los aspectos de legalidad que deben atenderse en tratándose de asuntos donde la Administración estima se configura un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en un acto administrativo.   Importa destacar, para nuestros efectos, la necesidad de contar con un procedimiento administrativo, previo a la emisión del dictamen que, como garantía de legalidad, se manda a rendir, ya sea a la Procuraduría General, o a la Contraloría General, y en el cual se de oportunidad efectiva de defensa al sujeto que deriva derechos del acto que se pretende anular.  Igualmente, obsérvese la trascendencia de las competencias que los últimos órganos citados ostentan en el trámite del numeral 173 supra citado, de donde se evidencia ámbitos de competencia exclusiva y excluyente para ambos:

 

“Existe una sólida línea jurisprudencial emanada de esta Procuraduría General de la República en torno a los requisitos que deben obligatoriamente observarse para la anulación de un acto administrativo declaratorio de derechos, en aplicación de lo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Para los efectos del presente estudio, nos detendremos en tres de ellos, a saber:  la necesidad de que realice un procedimiento ordinario administrativo en el cual se confiera el debido proceso a la parte beneficiada con el acto administrativo que se cuestiona; la competencia para requerir el criterio de este Órgano Asesor y, por último, los casos en que corresponde dictaminar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta a la Contraloría General de la República.

 

            Sobre el primer tema destacado, nos permitimos transcribir el siguiente dictamen:

 

“DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

El procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de la Administración Pública, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre el cual debe señalarse que "los adjetivos "evidente y manifiesta", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser de "orden público...". (Procuraduría General de la República, dictamen N° C-019-87 de 27 de enero de 1987).

El artículo 173 establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, permitiéndole a la Administración volver sobre sus propios actos cuando sea patente una nulidad de ese tipo. Sin embargo, establece la ley como requisito esencial que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario, en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes, procedimiento que debe ser constatado por la Procuraduría General de la República para poder emitir el dictamen de rigor.

De acuerdo con lo anterior, es necesario que se respeten todas las garantías del debido proceso de manera que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta pueda ser declarada en sede administrativa. Para poder establecer qué se entiende por debido proceso, se debe atender a lo dicho por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:

"EL DEBIDO PROCESO constitucional no sólo es aquel que nos da las grandes líneas o principios a que debe estar sometido cualquier proceso jurisdiccional, o administrativo, sino que también contiene las prevenciones necesarias para evitar que la autoridad judicial o administrativa, con motivo de su trámite afecte o lesione los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así el debido proceso puede ser concebido como un sistema o un medio, para garantizar la justicia y la equidad. Estos principios han llevado a esta Sala a mantener en sus sentencias que el principio del DEBIDO PROCESO contenido en los artículos 39 y 41 constitucionales rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales como para los administrativos..." (Voto N° 1714-90 de las 15:03 horas del 23 de noviembre de 1990).

A mayor abundamiento, cabe transcribir -parcialmente- lo manifestado en el dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-037-99 del 11 de febrero de 1999:

"En lo que respecta al contenido mínimo de un procedimiento para que se considere ajustado a las reglas del debido proceso, ese mismo Organo Contralor de Constitucionalidad ha indicado:

"...el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política, y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental (...) para una mayor comprensión se han sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la resolución dictada. Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración Pública..." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991."

            Esta Procuraduría General de la República ha insistido en que el “órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995.)

            Dentro de este orden de ideas, no puede olvidarse que la Sala Constitucional ha sido conteste en afirmar que "Los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).

            Así las cosas, si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación a los principios del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).

            Además, debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27). (Dictamen C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004.  Ver en igual sentido, dictámenes C-318-2004 del 2 de noviembre del 2004 y C-225-2003 de 23 de julio del 2003)

 

            Analizada la nota mediante la cual se nos requiere la emisión del dictamen atinente a la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, nos percatamos que no se hace alusión alguna a la realización de un procedimiento administrativo, donde se tuviera como parte a la empresa que fue adjudicada con la compra de la guillotina trilateral.   Esta omisión, dada la sanción de nulidad que le acarrearía a lo actuado, deviene de necesaria atención por parte del órgano director.

 

            En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad -inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-.   Al respecto, hemos puntualizado:

 

“IV.-    Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

 

            En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda.   Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.

 

            En tercer lugar, conviene reseñar que, en tratándose de asuntos donde la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, verse sobre “… actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.” (artículo 173, inciso 1° ya citado), el dictamen favorable no podrá ser emitido por esta Procuraduría General, atendiendo la competencia expresa del órgano contralor.   En tal sentido, hemos precisado:

 

“III. SOBRE LA INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA EMITIR EL DICTAMEN QUE SE SOLICITA.

            Como es bien sabido, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece una competencia excluyente en relación con el órgano que debe emitir el dictamen. Por regla general, podemos afirmar que es a la Procuraduría General de la República a quien le corresponde emitir el mismo. Empero, existe una excepción, y es cuando el ordenamiento jurídico le atribuye una competencia exclusiva y prevalente a la Contraloría General de la República en ciertos supuestos.

            Antes de ser reformado el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante Ley N° 7871 de 21 de abril de 1999, que, en lo que interesa, señalaba:

"Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República."

            En acato de esa normas, en el pasado, el órgano asesor expresó al respecto:

" Según se indica en la Resolución del Organo Director del Procedimiento Administrativo de las 9 horas del 2 de enero de 1995 (visible a los folios 53 a 62 del expediente 32-94) 'se determinó la existencia de un vicio que afecta de nulidad absoluta la resolución dos mil cuatrocientos dieciséis-noventa y tres, emitida por el Ministerio de Hacienda a las ocho horas del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y tres, pues se computó por tiempo de servicio el lapso en que el señor XXX se encontraba disfrutando de pensión y además por que se tomó en cuenta un monto como salario que no correspondía...' (hecho décimo).

            Según se desprende de lo transcrito anteriormente, no se esta cuestionando el derecho a la pensión del señor XXX, sino el quántum de la misma. Es por ello que consideramos que, siendo ese el objeto del procedimiento, y por encontrarse el mismo relacionado directamente con la Hacienda Pública, el órgano competente para rendir el dictamen correspondiente lo es la Contraloría General de la República, en conformidad con lo dispuesto en el numeral 173.1 in fine de la Ley General de la Administración Pública." (…)

            Ahora bien, mediante la Ley N° 7871 arriba indicada, se dispuso, en lo conducente, lo siguiente:

"Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República, deberá rendir el dictamen favorable."

            En el caso que nos ocupa, es importante mencionar que el procedimiento administrativo se inició con la resolución 171-99 de las 8 hrs. del 8 de febrero de 1999, fecha en la cual estaba vigente la anterior disposición, por lo que existe la duda de cuál es la norma que se debe aplicar, si la que se refiere a la hacienda pública o al proceso presupuestario.

            Al estar frente a una norma de procedimientos, en este caso administrativo, afirmación que encuentra sustento en la Ley General de la Administración Pública y en el transitorio único de la Ley N ° 7871, consideramos que ha de aplicarse el texto actual, sea la norma que se introdujo mediante la Ley N° 7871. La anterior postura también se encuentra basada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la que en el voto N° 3499-96 expresó, sobre el tema, lo siguiente:

"...El hecho de que en las disposiciones transitorias del proyecto se disponga que los procedimientos se deben adecuar, en la medida de lo posible, a las normas procesales vigentes no implica la aplicación retroactiva, sino aplicación inmediata, aspecto aceptado universalmente por la doctrina y la jurisprudencia, siempre y cuando la adecuación afecte aspectos meramente procesales no precluidos y nunca derechos adquiridos ni situaciones consolidadas de carácter procesal ni, por supuesto, los de fondo; con la advertencia de que, en materia procesal, la norma aplicable normalmente - y sin perjuicio de lo dicho- es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva actuación, sin que ello pueda interpretarse como una aplicación retroactiva de la ley."

            Resuelto el anterior punto, corresponde ahora determina si estamos o no en presencia de actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario.

            Analizando las aristas del caso, consideramos que es el órgano contralor y no el superior consultivo técnico jurídico, el que debe emitir el dictamen. La razón es sencilla, el acto administrativo que se pretende anular no sólo comprende el aspecto relativo al pago indebido, sino que abarca tres asuntos relacionados directamente con el proceso presupuestario como son: el cambiar el código presupuestario a los funcionarios públicos; el trasladar funcionarios que tengan un determinado código presupuestario, que no acepten el cambio de código, a un determina área o departamento, para que puedan gozar del beneficio de la prohibición; y por último, el otorgarle a los funcionarios que se les realice el cambio del código presupuestario 882 al 880, los beneficios que se derivan del segundo. Como puede observarse, estamos en presencia de un acto administrativo que tiene una estrecha relación con el proceso presupuestario.

            Por otra parte, y con base en la institución del fuero de atracción, es a la Contraloría General de la República a quien corresponde emitir el dictamen.

            Más aún, analizando los antecedentes que constan en el expediente administrativo, vemos que el pago indebido se origina en una errónea asignación de códigos presupuestarios en el Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Ambiente y Energía. En este sentido, es ilustrada la conclusión c) del informe elaborado por el Lic. Orlando O. Mata Pernudi, de 25 de mayo de 1998 que dice:

"c) La asignación del código 882 a los puestos pertenecientes al Departamento de Recursos Humanos tiende a ser un mecanismo adoptado como simple medio para incrementar los salarios, dado que no se encuentra alguna razón de orden técnico que lo justifique, contraviniéndose con ello el verdadero espíritu de la normativa que permite el pago por concepto de prohibición." ( Ver folio 2 del expediente administrativo).

Por su parte, en los considerandos de la resolución del Organo Director del Procedimiento Administrativo se indica:

"a.- Que efectivamente en el Departamento de Recursos Humanos de Minae hay varios funcionarios que ostentan plazas del Código Presupuestario N° 882 que anteriormente le correspondía a la Dirección General Forestal..."

"c.- Que el fundamento jurídico para que los funcionarios que provienen de la Dirección General Forestal y que pertenecen al Código Presupuestario N° 882 gozaran del beneficio de la prohibición, se estableció en la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1985, reforma por la Ley 6999 del 3 de setiembre de 1985..."

"e.- Que fue un error de los jerarcas de la Administración, el aprobar y realizar los cambios de los códigos presupuestarios sin que existiera fundamento jurídico para realizar tal cambio." ( Ver folios 134 y 135 del expediente administrativo).

Con base en lo anterior, el órgano asesor se declara incompetente, por lo que devolvemos este asunto sin el pronunciamiento respectivo, debiendo la Administración activa dirigir la petición del dictamen que señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública a la Contraloría General de la República.” (Dictamen C-237-1999 de 7 de diciembre de 1999)

 

          Criterio que podemos tener por integrado, en lo que atañe a los parámetros para determinar la competencia de la Contraloría General en asuntos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, con lo que hemos indicado en relación con las materias que son de especial y excluyente conocimiento por parte de ese órgano contralor en materia consultiva:

 

“A partir de la promulgación de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), se ha venido precisando un deslinde de la función consultiva que tanto la Procuraduría General como el Órgano Contralor deben desempeñar en el sistema administrativo costarricense.   Producto de tal proceso de definición y particularización de ámbitos competenciales, hemos definido criterios como los que de seguido se transcriben:

 

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)"

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.”  (C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000)

 

“En primer lugar, la Contraloría General de la República tiene materias frente a las cuales posee una competencia exclusiva y excluyente frente a la nuestra. En este sentido, se ha señalado:

"Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 12.- La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro)." (Lo resaltado no es del original) (Dictamen C-222-03 de 23 de julio de 2003)   (Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003)”  (Dictamen C-037-2004 del 30 de enero del 2004)

 

            En función de ambos criterios, podríamos afirmar que están comprendidos, dentro de la competencia dictaminadora de la Contraloría General de la República que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, aquellos actos administrativos que se emitan dentro de un proceso de contratación administrativa; así como aquellos que se relacionen directamente con la normativa atinente al manejo y liquidación de presupuestos públicos; y, por último, con las competencias de fiscalización que ostenta el órgano contralor sobre el concepto de Hacienda Pública, al tenor del artículo 8° de su Ley Orgánica.”  (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)

 

Es dable afirmar, con vista en los anteriores criterios que conforman la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor (dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999) que, en la gestión que nos ocupa, se echa de menos la constatación de que la Municipalidad de Tibás haya ordenado la tramitación de un procedimiento administrativo, en el que se haya dado participación a los sujetos beneficiados con la modificación de los criterios de valoración de bienes inmuebles. 

 

En segundo término, considera la Procuraduría General que deberá el Alcalde solicitante valorar adecuadamente su competencia para ordenar, eventualmente, el inicio del procedimiento a que se alude en el párrafo anterior.  Ello toda vez que, de conformidad con el inciso 2) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, descansa en el órgano jerarca administrativo, condición que, en el caso de los gobiernos municipales, la ostenta el Concejo Municipal.   Situación que, además, se evidencia en el presente caso como digna de consideración atendiendo a que fue precisamente el Concejo quien adoptó el acto que cuestiona el Sr. Alcalde.

 

Una última observación nos parece oportuna.  Nota la Procuraduría General que se estima que el Acuerdo II de la Sesión Ordinaria # 182 del 7 de agosto del 2001 adoptado por el Concejo Municipal puede ser susceptible de una declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Sin embargo, se deduce del contenido de dicho acto administrativo que no se identifica, concretamente, sujetos que haya podido derivar derechos subjetivos por la modificación de los criterios de valoración de bienes inmuebles.   Ello es consecuente con el carácter general de tal acto.    Lo aquí indicado no deja de tener importancia toda vez que, como requisito igualmente indisponible, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública supone la tramitación de un procedimiento ordinario en el que participen los sujetos que se vieron beneficiados con el despliegue de efectos del acto.  Como es fácil de deducir, el Acuerdo del Concejo Municipal de Tibás, por sí mismo, no ostenta esa naturaleza de identificar a los sujetos beneficiados, de donde se requeriría la identificación de los actos concretos en que se dio aplicación a la tabla de valores que se considera impropiamente modificada por el órgano colegiado municipal.  

 

La aseveración contenida en el párrafo anterior ha sido destacada en asuntos que, siendo de nuestra competencia, deben ser rechazados por estimar que no existe una adecuada individualización del acto declaratorio de derechos.  A modo de guía para la Municipalidad de Tibás, nos permitimos el siguiente extracto de un dictamen en el que se alude a esta necesaria identificación:

 

“Toca ahora determinar si resulta posible otorgar o no el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Con ese objetivo, y tomando en consideración lo expuesto líneas atrás, para la correcta aplicación de esa norma deben considerarse dos aspectos, a saber, no sólo que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, sino que ese acto sea declaratorio de derechos.

 

Bajo ese contexto, resulta necesario determinar, en primera instancia, si el acuerdo del Consejo Superior N° 73-02, del 1° de octubre del 2002, es un acto declaratorio de derechos. En ese sentido, revisado el expediente administrativo al efecto, y a tenor de los hechos descritos en el primer apartado de “Antecedentes”, se verifica que el acuerdo N° 73-02 es un acto declaratorio de derechos a favor del señor XXX, pero única y exclusivamente sobre el no cobro retroactivo de las sumas que a éste se le pagaron de más. Entonces, no es mediante ese acto por medio del cual se dio la doble aplicación del reajuste por costo de vida, y por ende no fue éste el que incidió o ingresó dicho plus en la esfera patrimonial del señor XXX, con el cual experimentó una ventaja o beneficio constatable. En ese sentido, debe recordarse que lo que acuerda el Consejo es:

 

“Acoger la solicitud del Lic. XXX y modificar el acuerdo adoptado en la sesión del 23 de abril de este año, artículo XXIX, en el sentido de que el ajuste en su jubilación se hará a partir del momento en que este Consejo tuvo conocimiento de la situación y no de manera retroactiva conforme lo solicitó la Auditoría Judicial, toda vez que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por parte del gestionante.

 

Los Departamentos de Personal y Financiero Contable así como la Sección del Fondo de Jubilaciones y Pensiones tomarán nota para los fines correspondientes.”

 

De esta manera, el acuerdo que nos ocupa no es el acto que efectivamente realizó la doble aplicación, sino únicamente el acto que establece que al señor XXX no se le puede cobrar de manera retroactiva, ello es así por cuanto no se ha suprimido, es decir no se ha anulado el acto (expreso o tácito), mediante el cual el Departamento Financiero Contable incorporó o reajustó en la pensión del señor XXX el aumento por costo de vida aplicándolo doble. Así las cosas, no se ha seguido procedimiento administrativo para anular ese acto, y tampoco se han anulado los demás actos derivados de la doble aplicación del reajuste por costo de vida, aún y cuando sea manifiesta su relación, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría en otras ocasiones, verbigracia dictámenes números C-055-2000 del 20 de marzo y C-118-2000 del 22 de mayo, ambos del año 2000.

 

Teniendo como parámetro lo que antecede, si bien el acuerdo del Consejo N° 73-02 es un acto declaratorio de derechos a favor del señor XXX -en cuanto acuerda no hacer retroactivo el cobro de la doble aplicación del reajuste por costo de vida-, lo cierto del caso es que no es posible declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acuerdo, toda vez que no se ha anulado el acto administrativo declarativo de derechos que aplicó de manera doble el reajuste por costo de vida, declaratoria  - que de haberse dado - tendría efectos retroactivos - artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública-, y por ende, que facultaría, en principio a la Administración para cobrar las sumas que se hubiesen pagado de más.

 

La Administración no puede desconocer los efectos que ese acto genera, y de ahí que no pueda hacerlo retroactivo al haberse integrado a los beneficios económicos de la pensión, salvo que hubiere logrado anular los actos de los cuales se derivan esos pagos, todo lo cual requiere de un procedimiento administrativo previo (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), situación que no ocurre en la especie.

  De todo lo expuesto, se aprecia que en relación con el citado acuerdo N° 73-02 no se está ante un caso de mera constatación que sea perceptible fácilmente, dicho de otro modo, el aparente vicio alegado no es ostensible ni evidente, sino que debe realizarse un análisis interpretativo que involucra varias consideraciones, entre ellas el hecho de que si existiera un vicio, éste estaría, en primer término, en el acto que realizó la doble aplicación de un reajuste por costo de vida, y solamente, a lo sumo, en un segundo plano, en el acuerdo que nos ocupa. Se señala que a lo sumo, por cuanto resultaría de rigor estudiar previamente los alcances del acuerdo N° 27-02 del 23 de abril del 2002, mediante el cual -entre otros aspectos- se autoriza al Departamento Financiero Contable para que ajuste la jubilación y el monto que corresponda al acumulado del aguinaldo para el año 2002, es decir mediante el cual se le suspendió el pago de más que se venía dando, pero que nunca acordó expresamente la recuperación del dinero pagado de más al señor XXX.

 

Aunado a lo anterior, dada la imposibilidad material y jurídica de entrar a analizar por esta vía el acto que generó los pagos en exceso en la pensión del señor XXX, (si éste se debió a un acto administrativo previo que haya declarado el correspondiente derecho, a un mero error material o alguna otra circunstancia) por no ser ese el acto administrativo cuya anulación se pretende en sede administrativa, resulta innecesario entrar a explicar sus distintas consideraciones fácticas jurídicas y sus respectivos efectos, los cuales en todo caso son de resorte exclusivo de la Administración Activa, en virtud de que este Órgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y sobre el cual se haya seguido procedimiento ordinario con esa finalidad.

 

Por consiguiente, se afirma que no hay nulidad evidente y manifiesta porque no se ha anulado el o los actos en que se plasmó la doble aplicación del reajuste, cuyos efectos serían los que permitirían hacer el cobro retroactivo. Entonces, no existe fundamento jurídico para considerar el acuerdo N° 73-02 nulo.

 

Así, podemos colegir que este Despacho está jurídicamente imposibilitado para proceder a la emisión del dictamen requerido

 

IV- CONCLUSION.

 

Con fundamento en las consideraciones indicadas, no resulta posible para esta Procuraduría General de la República rendir el dictamen favorable a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en torno al acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial N° 73-02, del 1° de octubre de 2002.” (Dictamen C-227-2004 del 20 de julio del 2004)

 

III.      Conclusión.

 

Se constata que la solicitud para que se dictamine sobre la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del Acuerdo II de la Sesión Ordinaria # 182 del 7 de agosto del 2001, adoptado por el Concejo Municipal de Tibás, incumple requisitos de admisibilidad contemplados en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (constatación de un procedimiento administrativo ordinario, órgano que formula la consulta, identificación adecuada del acto administrativo que genera derechos subjetivos) de suerte tal que deba rechazarse la solicitud.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADMINISTRATIVO

 

 

IVR/mvc