C-152-2005

27 de abril del 2005

                                                                          

                                                                          

Licenciado

Juan Carlos Gómez Porras

Presidente del Consejo Directivo

COLEGIO UNIVERSITARIO DE PUNTARENAS

Presente

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CD-304-04, del 9 de diciembre del 2004, recibido en la Procuraduría General de la República el  día 10 del mismo mes y año, mediante el cual pone en nuestro conocimiento el acuerdo del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Puntarenas N° CD272-04, que corresponde a la Sesión N° 88-2004 del 27 de octubre del 2004, en el que se dispuso:

 

"POR TANTO:

Con base en lo anteriormente expuesto, se solicita a esta Procuraduría, determinar si es aplicable o no la violación al Principio Constitucional de Irretroactividad de la Ley, establecido en el artículo No. 34 de nuestra Constitución Política, a los miembros del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Puntarenas, en lo referente a nuestra condición y remuneración por concepto de dieta, esto último fundamentado en la Ley 3065."

 

I.          Criterio del Asesor Legal del Colegio Universitario de Puntarenas

 

            En opinión del Lic. Mariano Nuñez, Asesor Legal del Colegio Universitario de Puntarenas, el derecho a la retribución mediante dietas a los actuales directores de dicho centro de estudios no puede considerarse

 

 "…un derecho patrimonial adquirido, pues este debe entenderse como el monto o suma que cada director ha recibido, no podría extenderse ese concepto a las dietas futuras, porque todavía no forma parte de su patrimonio, distinto sería si la ley dispusiera que los directores deben devolver esas dietas, en este caso sí, se estaría dando la retroactividad en la aplicación de esa ley, sobre un derecho patrimonial adquirido.

            Pero es que el artículo constitucional, abriga y protege dos situaciones, una es a la que ya hicimos referencia, y la otra es, la situación jurídica consolidada, y nuestros más (sic) altos tribunales han dicho que hay una situación jurídica consolidada cuando nace al amparo de una ley o cuando nace de una sentencia declarativa que reconozca un derecho controvertido.  Ver resoluciones No. 1119-90, 7182 y 6364, por su orden de 1990 y 1994 de la Corte Plena. […]

            Considero que la presente ley no debe aplicarse retroactivamente a los señores directores del Consejo Directivo, eliminando una situación jurídica consolidada, consistente en el nombramiento de todos, a la luz de la ley anterior y devengando sus respectivas dietas…"

 

El tema que se pide aclarar ha sido analizado por este Órgano consultor en diversas oportunidades, por tal motivo, nos referiremos a los dictámenes que ha emitido esta Procuraduría.

 

II.               Pronunciamientos de la Procuraduría General de la República.

 

Mediante el dictamen N° 336-2004, del 17 de noviembre del 2004, que se reitera en el N° C-360-2004 del 1° de diciembre del 2004, este Órgano Superior Consultivo analizó ampliamente la transcendencia y antecedentes legislativos del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito, por ello remitimos a su estudio y en este acto transcribimos lo de interés.

 

"En otro orden de ideas, la norma que usted nos consulta indica que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no pueden devengar dieta alguna como miembros de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.

 

Con el fin de precisar los alcances del precepto legal que estamos glosando, debemos mencionar que no se encontraba en el texto originalmente presentado por el diputado Vargas Pagán y otros, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.715, (véase el folio 22 del expediente legislativo n.° 13.715). Tampoco estaba presente en el texto sustitutivo que se aprobó en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración, ni en los dos dictámenes afirmativos de mayoría que emitió este órgano parlamentario al Plenario (véanse los folios 880 al 884, 949 y 1679). El precepto legal fue introducido mediante una moción que presentó el diputado Arce Salas por la vía del artículo 137, la cual, primeramente, fue desechada por la comisión y, posteriormente, gracias a una moción de revisión que él presentó junto con el diputado Pattersson Bent, fue aprobada por la comisión, en la sesión celebrada el 18 de setiembre del 2002 (véanse los folios 2178 y 2387). Sobre el particular, el Licenciado Ronald Hidalgo Cuadra, funcionario de la Contraloría General de la República, explicó los alcances de la moción en el siguiente sentido:

 

“El párrafo que se agrega tiene la intención de comprender a los funcionarios que ejercen cargos en juntas directivas ex oficio; sin embargo, la moción no dice lo que debe decir: que los funcionarios que deban ejercer estos cargos sean porque el cargo que ostentan, de pleno derecho, los incorpora en una junta directiva. Es decir, el cargo del Ministro de Agricultura o de Justicia les acarrea, por ese solo hecho, ostentar un cargo en otros órganos colegiados.

 

En materia de proyecciones e incompatibilidades, la redacción debe tener una gran claridad, porque el artículo se puede tornar excesivo y puede estar queriendo cercenar posibilidades que la intención de la moción no tiene.” (Véase el folio n.° 2599).

 

Ante esta intervención, el diputado Arce Salas aclaró y adicionó lo siguiente:

 

“La moción, en efecto, pretende cerrar portillos. No a ministros. No es eso. En la Administración Pública hay una serie de órganos colegiados dentro de instituciones: ministerios y autónomas, que a veces en razón de ley y otros por actos discrecionales de los cuerpos directivos, que designan, en esas directivas, a funcionarios o personal de las mismas instituciones. Eso se da en el Registro de la Propiedad y en varias juntas directivas.  

El principio de este proyecto de ley, que es muy sano: evitar la doble remuneración, se está extendiendo [debe entendiendo] por doble remuneración, vía dietas. Esta es una práctica mucho más extendida de lo que se puede imaginar. Con el mismo propósito se hizo la adición para que se evitara la práctica esta de gestionar u obtener permisos sin goce salarial para convertirse en consultor y asesor.

 

En torno a la verdad, les quiero decir que esto es una idea de un ministro del Gobierno, a quien le consulté este proyecto de ley y me dijo que quedaban muchos portillos. Entre ellos este, porque son muchos los órganos que a veces por ley o por reglamento o por decisión, asisten funcionarios del propio ente. ¿Por qué van? Porque tienen dominio de la materia, la conocen, tienen la experiencia y, como tal, devengan salarios. La dieta se convierte, sin duda, en una doble remuneración, que es lo que el artículo pretende.

 

Comprendo que, en efecto, podría ser más preciso; sin embargo, si leemos el párrafo completo, partimos de que el artículo 18 lo que dice es: ‘El desempeño simultáneo de cargos públicos. En tal eventualidad se impide la doble remuneración…’, me parece que sí es queda comprensible y de fácil aplicación.” (Véanse los folios 2569 y 2560).

 

Vistas así las cosas, y antes de continuar, debemos hacer otra aclaración de rigor. En otros pronunciamientos, hemos sostenido la tesis de que la “ratio legis” debe ser demostrada con elementos objetivos, los cuales consten en el expediente legislativo respectivo en forma clara y precisa y cuya derivación no conlleve un forzamiento del razonamiento jurídico Lo anterior significa, ni más ni menos, que la intención del legislador debe emerger en forma diáfana y lógica de los antecedentes legislativos. Incluso, ante la duda, la Procuraduría General de la República se ha visto en la necesidad de recurrir a otras técnicas de interpretación jurídica, para dar una interpretación adecuada al texto legal.  Para tal fin, se hace necesario recurrir a los métodos de interpretación de las normas jurídicas. Como es bien sabido, existen diversos métodos, dentro de los cuales se encuentran la interpretación gramatical o literal (1), la sistemática (2), la histórica (3), la teleológica (4) y la analógica (5). Más todavía, somos de la tesis de que un método por sí solo no resulta suficiente, sino que la mejor interpretación es aquella que, una vez aplicado todos los métodos posibles, se inclina, no por la solución que da un método aislado, sino por la que presentan varios de ellos. En pocas palabras, ninguno de los métodos de interpretación de las normas en sí mismo es suficiente, sino que ha de seguirse la solución que aportan el mayor número de ellos (Véanse las opiniones jurídicas O.J.-116-2004 de 27 de setiembre del 2004 y O.J.-134-2004 de 27 de octubre del 2004). Además, hemos señalado que las opiniones que emite un solo diputado en el debate parlamentario no constituye un elemento de juicio suficiente para concluir que lo que él expresó es la voluntad del legislador. Empero, en el caso que nos ocupa, la situación se torna diferente, toda vez que pareciera que la intervención del diputado Arce Salas, no solo tiene la virtud de revisar la votación recaída sobre la moción desechada, sino de revertir, por unanimidad, el criterio de los miembros de la comisión al aprobarla. Ante ello, resulta de gran relevancia la intervención del diputado Arce Salas en este análisis.

 

Señala el legislador Arce Salas, al final de su intervención, que con el precepto legal que estamos comentado, se busca impedir la doble remuneración, tesis que se deriva sin forzamiento alguno del texto de la norma, al indicar este que, quien desempeñe un cargo dentro de la función pública, no puede devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Así las cosas, basta con que una persona esté desempeñando cualquier cargo remunerado dentro de la Administración Pública para que esté imposibilitado de recibir la dieta por su participación como miembro en una junta directiva del mismo órgano o ente, o de otros órganos colegidos de órganos, entes y empresas de la Administración Pública. En este sentido, el texto legal es claro y no amerita mayores elucubraciones. En esta dirección, conviene recordar el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000).

 

En vista de la amplitud y la contundencia del texto legal que estamos glosando, queda claro que los miembros de una junta directiva de una institución pública, que a su vez son miembros de juntas directivas de empresas que pertenecen a esa entidad, no pueden devengar dietas a causa de su participación en el órgano colegiado de las segundas, ya que, en este caso, estamos en presencia de una doble remuneración (primer supuesto de la norma) y ante una empresa que pertenece a la Administración Pública o, más técnicamente hablando, a un ente de la Administración Pública (segundo supuesto del precepto legal). Desde la óptica del legislador, en el caso de las empresas, basta con que a la empresa se le catalogue de pública para que se deba aplicar el párrafo final del artículo 17 de la Ley n.° 8422."   (lo que se subraya no es del original)

 

            Asimismo, a través del pronunciamiento N° C-369-2004 del 7 de diciembre del 2004, que reitera lo expuesto en el N° C-336-2004 del 17 de noviembre del mismo año,  se realizó el siguiente estudio respecto la principio de irretroactividad de la ley que consagra el artículo 34 de la Constitución Política.  En dicha oportunidad se afirmó:

 

Sobre la irretroactividad, en especial en lo referente al pago o no de la dieta a causa de las futuras sesiones que asistan del colegio, en el citado dictamen, expresamos lo siguiente:

"Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes de la Ley n.° 8422, no pueden seguir devengando la dieta. En primer término, porque no existe un derecho adquirido a percibir la dieta a causa de las sesiones en las cuales el miembro participará en el futuro. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-139-99 de 22 de noviembre de 1999, se indicó lo siguiente:

‘Dada la dificultad del tema de los derechos adquiridos, los criterios del Tribunal Constitucional son insuficientes para dar una respuesta adecuada a los múltiples problemas que se le presentan al operador jurídico. Es decir, como sucede con mucha frecuencia en las ciencias jurídicas (6), los criterios legales y jurisprudenciales se ven desbordados por la realidad. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos desconociendo las resoluciones de la Sala Constitucional, las cuales, por imperativo legal, debemos observar. Simplemente lo que estamos afirmando, es que esos criterios no son un ‘molde’ perfecto para resolver las múltiples cuestiones que se le presentan al operador jurídico.

La construcción teórica del concepto de derechos adquiridos corresponde al Derecho común. Empero, a pesar de los años que han pasado, hoy en día los alcances sobre contenido de este concepto no se presentan, en la doctrina civil, como un tema pacífico. Sobre el particular, existen varias posiciones, que van desde la teoría clásica (7) de los derechos adquiridos hasta las nuevas posiciones que tratan de superarla (8).

En Derecho Administrativo se ha planteado la viabilidad de si la teoría de los derechos adquiridos tiene cabida o no en una relación estatutaria, como es la que se da entre la Administración Pública y el funcionario público.

‘Planteada la cuestión, la respuesta debía ser en principio sencilla: no son posibles los derechos adquiridos en el seno de la relación estatutaria. Sin embargo, la cuestión no puede ser resuelta con esta aparente simplicidad sino que exige algunas matizaciones.

La primera de ellas consistiría en analizar la naturaleza de la facultad de la Administración para variar sus servicios. Nos encontramos, en suma, con la determinación de los límites de la potestad organizatoria. Dichos límites han sido fijados jurisprudencialmente con toda claridad en cuatro:

a.         el que la reorganización burocrática tenga por finalidad una mejora del interés público.

b.         la jerarquía formal de las normas, que deben ser escrupulosamente observadas.

c.                                                                                                                  los derechos adquiridos de los funcionarios.

d.                                                                                                                  la técnica de la anulación o revocación de actos.

Es claro, por tanto, que los Tribunales aluden, sin posibilidad de confusión alguna, a los derechos adquiridos por los funcionarios públicos, luego si éstos son un límite jurisprudencial, la conclusión es por lo demás evidente: los derechos adquiridos existen. La cuestión que inmediatamente se plantea es la exégesis de que debe entenderse por tal en el seno de la relación estatutaria.

Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no ‘hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico…’

El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.

La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. (9)’

Nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos en la última resolución, voto número 2765-97, que ha abordado la cuestión, ha seguido una concepción patrimonialista del derecho adquirido, al señalar que éste denota

‘… aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable’.

Por su parte, en el dictamen C-267-00 del 02 de noviembre del 2000, adicionamos sobre el tema lo siguiente:

‘Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido ‘… el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio.’

Por su parte, en el voto N° 670-I-94, el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos dijo:

‘…son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada.’

"En el dictamen 187-98 del 4 de setiembre de 1998, sobre los derechos adquiridos, indicamos:

‘… el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía.’

Por su parte, en el dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999, expresamos, en lo referente al auxilio de cesantía, lo siguiente:

‘En consecuencia, la autoridad de ‘cosa juzgada material’ que se reconozca al laudo no provoca, per se, el carácter adquirido del derecho a la cesantía sin tope ni consolida la situación de los agentes.’

‘... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida de que a la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge cada cierto tiempo para producir esa ventaja’. Magistrado Luis Fernando Solano Carrera: ‘Presentación’ Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 34, marzo de 1996, p. 2.

Con respecto a lo anterior, cabe argumentar que si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menos razón habría derechos adquiridos a percibir - en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto.’

El concepto de derecho adquirido acuñado por la Sala Constitucional, y respaldado por el órgano asesor, no da lugar a dudas. Ese concepto se siguió estrictamente en la O.J.-139-99. Lo anterior confirma que el órgano asesor no ha violentado el principio de cosa juzgada ni invadido las competencias constitucionales y legales que le asisten a la Sala Constitucional, como afirman los distinguidos colegas.’

Como puede verse de lo anterior, no existe ningún derecho adquirido a continuar percibiendo la dieta en las futuras sesiones del órgano colegiado, por la elemental razón de que los recursos nunca han ingresado al patrimonio del funcionario público.

En segundo lugar, al no existir un derecho adquirido a las dietas futuras, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que no se está vulnerando el numeral 34 constitucional, que, como es bien sabido, recoge el principio de la irretroactividad de la ley.’

La doctrina que seguimos en el dictamen supra citado, resulta de aplicación para los regidores, propietarios y suplentes, por varias razones. En primer lugar, la voluntad del legislador, y así se deduce de la literalidad del párrafo final del numeral 17 de la Ley n.° 8422, así como de la voluntad de legislador, es evitar el doble pago. Es decir, impedir que un funcionario público, además de su salario, devengue una dieta por su participación en cualquier colegio perteneciente a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, dentro de los cuales, y en esto ha sido conteste la ley, la jurisprudencia y la doctrina, están los Concejos. En pocas palabras, en el caso que nos ocupa, se dan los supuestos de hecho que prevé el precepto legal para su aplicación: el primero, el percibir la doble remuneración; el segundo, los Concejos son órganos de entes (las corporaciones municipales) que forman parte de la Administración Pública.

El segundo lugar, el hecho de que los regidores hayan sido electos a causa de procesos electorales anteriores, no les otorga un derecho adquirido a percibir las dietas futuras. A igual que ocurre con los demás funcionarios públicos, que por cierto también fueron designados en los colegios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), y dado el carácter estatutario de la relación entre la Administración y sus servidores, autoriza al Poder Legislativo, mediante el uso de la potestad de legislar, a variar las condiciones en las cuales se ejerce la función pública, máxime cuando estamos en presencia de meras expectativas, ya que las dietas futuras no han sido devengadas. Así las cosas, se puede afirmar que por el hecho de que los regidores, propietarios y suplentes, hayan sido electos mediante procesos electorales anteriores a la vigencia de la ley, no están en un status especial distinto del resto de funcionarios públicos, los cuales son nombrados a través de otro procedimiento. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico.

‘(…) Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un ‘derecho a la inmutabilidad del ordenamiento’, es decir, a que las reglas nunca cambien. (S.C, 7331-97, S.C 2765-97) (Lo resaltado no es del original)

Por último, la postura que hemos asumido en este estudio también encuentra sustento en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de ‘Cinco Pensionistas Vs. Perú’, sentencia del 28 de febrero del 2003, …

 

            Como puede determinarse de lo transcrito, el derecho a percibir dietas por la asistencia a sesiones futuras no puede considerarse un derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada porque las dietas son futuras y por ende no han sido devengadas, constituyendo por ese hecho simples expectativas, por lo cual no se estaría violentando el artículo 34 de la Constitución Política.

 

En este orden de ideas es oportuno citar el voto N° 4948-98 de las 10:36 horas del 10 de julio de 1998, en donde la Sala Constitucional afirma:

 

" Retroactividad en su propio sentido significa que una ley pretende unir consecuencias jurídicas a un presupuesto de hecho consumado en el pasado. Por ejemplo, si la ley "2" aumentara el capital social de los bancos constituidos conforme a la ley "1" y el legislador decretara consecuencias jurídicas para las operaciones de los bancos ya realizadas bajo el imperio de la ley "1". Otra situación es la que ahora se juzga, un sentido impropio de retroactividad: los bancos cuyo capital mínimo es el de la ley "1", a partir de la publicación de la ley "2" deben aumentarlo. El presupuesto de hecho: operar un banco privado, no está consumado, esta vivo; pro futuro el legislador incrementa el capital social y en garantía de los acreedores. Igualar el sentido estricto y el impropio de la retroactividad viene a mermar la potestad de la Asamblea Legislativa de dictar leyes e indirectamente, la potestad de legislar que el pueblo delegó en ésta, razones todas que abonan un pronunciamiento desestimatorio." (sentencia No. 6692-94)"   (lo que se resalta no es del original).

 

            En ese sentido, para el presente caso, es perfectamente posible que el legislador disponga la prohibición del pago de dietas a los directivos que a la vez son funcionarios públicos, en el tanto se trata del reconocimiento por la asistencia a futuras sesiones.

 

CONCLUSIÓN

 

           En virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422, y lo transcrito en los dictámenes de la Procuraduría General de la República, se concluye que los miembros del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Puntarenas, que desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán percibir dietas por su asistencia a las sesiones ordinarias y/o extraordinarias.

                De usted atentamente,

 

 

 Licda. María del Rocío Solano Raabe

Procuradora Adjunta

 

 

Mrsr/dahs