OJ-061-2005

17 de mayo del 2005

Licenciada

Hannia M. Durán

Jefa de Área Comisión Permanente Ordinaria

de Asuntos Agropecuarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su carta del 05 de mayo del 2005, a través de la cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley de Creación del Fideicomiso de la Actividad Pesquera Nacional”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.061.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, esta iniciativa de ley crea un fideicomiso para apoyar la actividad pesquera nacional, cuyos beneficiarios son las personas físicas y jurídicas dedicadas a la actividad pesquera, siempre y cuando, entre otras cosas, sus ingresos netos totales anuales sean iguales o inferiores a cincuenta millones de colones.

Orgánicamente se establece un Comité del fideicomiso, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al INCOPESCA, con personalidad jurídica instrumental y domiciliado en la ciudad de Puntarenas, pudiendo abrir sucursales en todo el país. Tiene las funciones de recibir, aprobar o rechazar las solicitudes que presenten los candidatos o beneficiarios, y está conformado por cinco miembros: dos representantes nombrados por INCOPESCA, dos por las organizaciones de pescadores con representación nacional y uno por el fiduciario.

Las fuentes de financiamiento del fideicomiso, entre otras, son las siguientes: una emisión de bonos por parte de INCOPESCA por una suma de hasta cuatro millones de dólares estadounidenses o su equivalente en colones, garantizados por el Ministerio de Hacienda. Un centavo de dólar estadounidense por litro de combustible a precio de costo que se vende a los pescadores. Lo que reciba por concepto de intereses devengados sobre operaciones. Las donaciones y transferencias que, a su favor, realicen las personas físicas, las entidades públicas o privadas y los organismos nacionales o internacionales. Los empréstitos que, previa autorización del Ministerio de Hacienda, realice el fideicomiso con organismos regionales, bilaterales o multilaterales para lograr sus fines.

II.-       SOBRE EL FONDO.

En términos generales el proyecto de ley está bien concebido, tanto desde el punto de vista constitucional como desde la óptica de la técnica legislativa. Empero, queremos llamar la atención sobre cinco aspectos muy puntuales. En primer término, en el artículo dos, en la letra c), aunque debe ser g), se indica y cualquier “(…) otro requisito establecido en el reglamento de la presente ley”. A nuestro modo de ver, esta autorización al Poder Ejecutivo a ampliar los requisitos para ser beneficiario del fideicomiso podría, en la fase de la aplicación de la ley, traer no pocos problemas. En efecto, bien podría el Poder Ejecutivo, respetando el espíritu y la letra del texto legal, adicionar nuevos requisitos que podrían dificultad que algunas personas físicas o jurídicas sean beneficiarias del fideicomiso.

En contra de lo que venimos afirmando, se podría señalar que el argumento anteriormente esgrimido no es válido, pues el reglamento ejecutivo es una fuente normativa secundaria, subordinada y al servicio de la ley, consecuentemente, dada la potencia de esta última, su resistencia y régimen de impugnación no puede ser ampliada, modificada ni suprimida por aquel. A lo anterior replicamos que el problema que tiene la norma que estamos glosando, es precisamente que le permite al Poder Ejecutivo ampliar los requisitos fijados por ley, ya que si el Poder Ejecutivo establece nuevos requisitos está actuando conforme a esta. En otras palabras, no se está en presencia de un caso en el cual se produce un exceso de poder en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por la elemental razón de que la ley está autorizando al Poder Ejecutivo a adicionar los requisitos fijados por ley para ser beneficiario del fideicomiso.

Por otra parte, el artículo 12, cuando indica que el fideicomiso de la actividad pesquera nacional estará administrado por un Comité del Fideicomiso, incurre en un error, pues a quien jurídicamente le corresponde administrarlo es al fiduciario. En este sentido, se recomienda eliminar esa expresión.

En otro orden de ideas, el inciso r) del artículo 13, que obliga a los bancos del Estado a no pasar a cobro judicial aquellas operaciones aprobadas por parte del Comité del Fideicomiso, es de dudosa constitucional, pues podría afectar la autonomía administrativa que le garantiza el numeral 188 de la Carta Fundamental a los Bancos del Estado. Si bien la Sala Constitucional ha señalado, en forma reiterada, que la autonomía que garantiza la Carta Fundamental a las instituciones autónomas no es irrestricta y que mediante ley se pueden fijar metas, fines y los medios para alcanzarlos, como tendremos ocasionar de ver a continuación, nos parece que la norma que estamos comentando incide en la materia propia de su administración. Ahora bien, en honor a la verdad, sobre este extremo existen fallos contradictorios de la Sala Constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado lo siguiente:

“Las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que esta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas, tipos de medios para realizarlas; b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar la política general). Como parte de esos órganos políticos fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la Administración Central. S.C.V. 12019-02 (919-99 / 4313, 835 ambos del 98/ 3309, 5338 ambos del 94) Las negritas no corresponden al original.

“Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo Central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo Central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo en este sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. (...) Establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo). (...) Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional “...y están sujetas a la ley en materia de Gobierno...” (art. 188). Si la autonomía opera frente a la Administración Pública, ¿qué es lo que puede oponerse al Ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices a un ente autárquico, más no de crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior de los funcionarios en cuestión. Opera aquí un símil con el sistema diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza la censura previa, puesto que es esencial a la autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia. (...) Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la Administración Pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal”. S.C.V. 12019-02 (4313, 835 ambos del 98 / 3309-94). Las negritas no corresponden al original.

“Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central”.  S.C.V. 4892-02.

“Aun entendiendo que "ganancias" no puede ser un concepto aplicable a cualquier entidad de derecho público, sino a lo sumo a aquellas que operan como empresas públicas, no parece inconstitucional que por tiempo limitado se imponga por ley a las instituciones autónomas un deber de contribuir a la atención de emergencias, dentro del rango de su especialidad orgánica”.  S.C.V. 5966-99.

“No se aprecia intromisión alguna en la autonomía administrativa del ente, cuando el legislador decide un destino específico para una parte de los excedentes obtenidos, los cuales son, por lo demás, parte del patrimonio estatal, sobre el que, salvo indicación constitucional expresa en contrario, puede disponer el Estado por medio de los órganos competentes. -No existe pues infracción que enmendar puesto que en la norma discutida no hay en realidad ninguna injerencia inconstitucional sobre la administración del ente o sobre la discrecionalidad en la elección de los medios para la consecución de los fines legalmente establecidos, de modo que la acción en este aspecto debe rechazarse por el fondo”. S.C.V. 4313-98.

“En lo que se refiere a las instituciones autónomas, el disponer de sus recursos, mediante una norma general del presupuesto, también lesiona la independencia administrativa que les confiere la Constitución Política en su artículo 188 y modifica el destino que sus respectivas leyes de creación fijan a los recursos para cumplir los fines que les fueron encomendados. En consecuencia, la Sala considera que la norma presupuestaria que se consulta lesiona las citadas disposiciones constitucionales”. S.C.V. 7598-94

Como puede observarse, si se sigue el criterio adoptado en los votos  antepenúltimo y penúltimo, el precepto que estamos glosando, no sería inconstitucional; empero, si se transita por el sendero fijado en el último fallo, sí seria contrario al Derecho de la Constitución.

En cuarto lugar, en el artículo 16 se habla de mayoría simple, cuando lo más recomendable, en el caso de los órganos colegiados, es hablar de mayoría absoluta de sus componentes -en estos casos tres de cinco-, tal y como lo regula el numeral 53 inciso 1. de la Ley General de la Administración Pública.

Por último, el artículo 27 también es de dudosa constitucional, pues está afectando un contrato de fideicomiso vigente: el Fideicomiso Pesquero (INCOPESCA-BANCO POPULAR), pues mediante una ley no se puede afectar relaciones jurídicas vigentes, las cuales fueron concertadas con fundamento en una legislación anterior. En esta dirección, es importante tener presente la naturaleza del contrato de fideicomiso. Como bien se sabe, el contrato de fideicomiso es de naturaleza privada. A través de él, el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes y derechos para que los emplee en los fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo (artículo 533 del código de Comercio). Sobre el particular, en el informe que elaboramos a causa de la tramitación del expediente legislativo n.° 13.250, expresamos lo siguiente:

“La Administración Pública, está constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada una con personalidad jurídica y capacidad de Derecho público y privado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública. Además, el inciso 2 del artículo 3, de ese mismo cuerpo normativo, indica que el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

Con base en lo anterior, el Estado y los entes públicos pueden actuar a través de las normas del Derecho Público, en cuyo caso actúan con potestades exhorbitantes de Derecho común; o bien, intervenir por medio de los causes del Derecho privado o común desprovistos de las potestades de imperio, por lo que la relación jurídica que emerge entre el Estado y el administrado no es de subordinación, sino de coordinación. En este último caso, el Estado se asimila a un particular, por lo que debe sujetarse a los principios y normas que regulan las relaciones entre sujetos privados.

Ahora bien, tal y como acertadamente lo ha señalado la doctrina, el hecho de que la Administración Pública realice actos de Derecho privado no significa que esté persiguiendo fines privados.  El Estado no puede perseguir fines privados para lograr sus cometidos, sus fines serán siempre públicos, independientemente de la figura jurídica que utilice, sea ésta de Derecho Público o de Derecho privado.

Lo que ocurre con  la actividad privada de la Administración Pública es que los entes públicos “ instrumentalizan” las figuras jurídicas del Derecho privado, para alcanzar los fines públicos que les impone el ordenamiento jurídico en forma eficaz y eficiente, situación que estaría lejos de lograrse, si se utilizaran las figuras del Derecho público. Lo que sucede, como señala un autor, es que se da una “privatización” de la vida pública, sobre todo en aquellos casos en los cuales el Estado o sus entes, han asumido actividades industriales, financieras o comerciales, las cuales no encuentran respuestas  adecuadas en los institutos del Derecho Público debiendo recurrirse, necesariamente, a los institutos del Derecho privado.

La actividad del Banco Central de Costa Rica relacionada con la cartera remanente del disuelto Banco Anglo Costarricense, sobre todo lo relativo a la adopción de un contrato de fideicomiso con el BANCOOP, es una actividad privada a la que se le aplica el régimen jurídico de Derecho privado, en especial las normas del Código de comercio.

2.- LA FIGURA DEL FIDEICOMISO.

El fideicomiso es un negocio jurídico mediante el cual una persona física o jurídica -fideicomitente- transmite a otra -fiduciario- la propiedad de bienes o derechos, para la realización de los fines señalados en el acto constitutivo, en beneficio de un tercero beneficiario -fideicomisario-. (artículo 633 del Código de comercio).

Con base en el artículo 15 de la ley número 7471 el Banco Central de Costa Rica - fideicomitente- suscribió un contrato de Fideicomiso, número 120-97, con el Banco Cooperativo Costarricense R.L. -fiduciario-, en el cual aparece como beneficiario el mismo Banco Central -fideicomitente-, con el fin de que el fiduciario administre, gestione y recupere la totalidad de la cartera de crédito al día o vencida recibida por el fideicomitente en dación pago (2). (Ver cláusula primera del contrato).

Un aspecto relevante en la figura del fideicomiso, es que fideicomitente  trasmite la propiedad de los bienes y derechos al fiduciario por lo que, cualquier decisión en relación con los bienes y derechos que están en fideicomiso, tienen que ajustarse a la legislación mercantil, sobre todo aquellas normas que le garantizan al fiduciario sus derechos. En otras palabras, la autorización que otorgue la Asamblea Legislativa al Banco Central de Costa Rica para que venda la cartera crediticia remanente del Banco Anglo Costarricense, actualmente en propiedad  del Banco Cooperativo Costarricense R.L., sólo es posible en la medida de que el ente público, utilizando las figuras propias de la legislación mercantil, recupere la propiedad sobre esos derechos, ya que de no ser así, la autorización deviene en inconstitucional por violación al artículo 45 de la Constitución Política y de la libertad contractual.

Más concretamente, mientras exista el contrato de fideicomiso, la autorización que se pretende dar al Banco Central de Costa Rica deviene en inconstitucionalidad, debido a que no le se puede autorizar a vender algo que actualmente no le pertenece. En vista de lo anterior, el Banco Central de Costa Rica, previo a utilizar la potestad que por medio de esta ley se le otorga, deberá recurrir a algunas de las causales por las que se extingue el contrato de fideicomiso, las que se encuentran reguladas en el artículo 659 del Código de comercio, en especial las que permiten la extinción de este contrato mercantil por acuerdo entre el fideicomitente y el fideicomisario, ambas condiciones que reúne el ente emisor o la que indica la imposibilidad de  realizar el fin de contrato. (Véase la cláusula décima sétima del contrato de fideicomiso). Además, en el caso de la resolución del contrato, deberán garantizarse los derechos de terceros que hayan surgido a causa de la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 659 del Código de Comercio y la cláusula octava del contrato de fideicomiso.”

Adoptando como marco de referencia lo anterior, mediante una ley no es dable obligar al fiduciario a realizar actos que están dentro de su esfera de voluntad, ni mucho menos afectar su patrimonio, es decir, en el caso que nos ocupa, la ley no podría afectar el contrato de fideicomiso vigente, salvo que el fiduciario esté de acuerdo.

III.-     CONCLUSIÓN.

El proyecto de ley presenta dudas de constitucionalidad y deficiencias de técnica legislativa. Por consiguiente, es importante hacer las correcciones del caso para evitar problemas en la fase de la aplicación de la ley.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc