C-181-2005

13 de mayo del 2005

Profesora

Ligia Castro Ulate

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura

S.   O.

Distinguido señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n °. PESJ-417-04-2005 del 28 de abril del 2005, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

“En atención a la vigencia de esa nueva disposición normativa [se refiere al artículo 40 de la Ley n.° 8436, Ley de Pesca y Acuicultura] surge la duda a la administración respecto a si se mantiene vigente la posibilidad de autorizar la descarga bajo el Sistema de Aleta Separada que señala el Acuerdo de Junta Directiva mencionado, para aquellas embarcaciones nacionales que con anterioridad a la vigencia de la Ley, se desplazaron a ejercer sus actividades de pesca, desconociéndose la entrada en vigencia de la nueva regulación y como consecuencia de ello eventualmente con producto almacenado en sus bodegas bajo ese sistema o si por el contrario la regulación aplicable deber se la Ley precitada”.

I.-        ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

Mediante oficio n.° ALI-084-04-2005 del 25 de abril del 2005, suscrito por Lic. Edwin Alfonso Salazar Serrano, asesor legal de INCOPESCA, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

“En ese orden de ideas y de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional, las leyes son de carácter obligatorio y surten sus efectos desde el día que ellas designen, por tanto al señalarse en la Ley 8436 que su rige y su aplicación lo es a partir de la debida publicación, y al no contener este cuerpo legal transitorios que permitan valorar la posibilidad de aplicar con posterioridad el artículo 40 de esa citada normativa, y dado que como medida de ordenación y aprovechamiento integral del tiburón, se ha derogado tácitamente la disposición legal que permitía el sistema de descarga de ese recurso con aletas separadas, la aplicación del artículo 40 es obligatoria e inmediata, inclusive a aquellas embarcaciones que efectuaron actividades de pesca con anterioridad a la vigencia de la ley y que a la fecha no han descargado el producto capturado”.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

El tema de la derogatoria tácita que se nos plantea ha sido recurrentemente consultado al Despacho. Por tal motivo, se puede afirmar que el Órgano Asesor ha sentado jurisprudencia administrativa al respecto, por lo que estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para fundamentar nuestra postura.

II.-       SOBRE EL FONDO

Sobre el tema de la derogatoria tácita, el Órgano Asesor, en el dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestó lo siguiente:

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. ..”.

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

a.-        Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

b.-        La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.

En el caso que nos ocupa, ocurre que el inciso b) del artículo 3 del Reglamento para la Protección, Aprovechamiento y Comercialización del Tiburón y sus Aletas, publicado a La Gaceta n.° 189 de 02 de octubre del 2003 señala lo siguiente:

“Sistema con Aleta Separada: En el tanto la separación total de las aletas se hubiere realizado antes de la llegada al puerto de desembarque, la inspección deberá ser realizada por un regente pesquero y será aplicable en los siguientes casos… La aplicación y verificación de cualquiera de los dos sistemas dispuestos anteriormente , serán de acatamiento obligatorio para las embarcaciones que transborden tiburón y aquellas pertenecientes a la flota nacional o extranjera dedicadas a la pesca comercial, cuyo desembarque sea transitorio, éste destinado al consumo local o para la exportación”.

Por su parte, el artículo 40 de la Ley n.° 8436 de 1° de marzo del 2005, Ley de Pesca y Acuicultura, indica lo siguiente:

“El INCOPESCA ejercerá el control sobre embarcaciones nacionales y extranjeras que se dediquen a la pesca de tiburón y podrá coordinar con las autoridades competentes la realización de los operativos. Solo se permitirá la pesca de tiburón cuando las especies se desembarquen en los sitios de descargue con las respectivas aletas adheridas al vástago. El descargue in situ será supervisado por el INCOPESCA. Podrán presentarse en el sitio de descarga las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública, el Servicio Nacional de Guardacostas y el MINAE. En ingreso a estos sitios o lugares de descarga se realizará atendiendo el principio jurídico de fondos públicos o bienes patrimoniales. Asimismo, el INCOPESCA ejercerá el control en el mar territorial y en la zona económica exclusiva, sobre aquellas embarcaciones nacionales o extranjeras, a efecto de determinar que los tiburones capturados conserven sus respectivas aletas. El Poder Ejecutivo en coordinación con el INCOPESCA determinará, por medio del Reglamento de esta Ley, las especies de tiburón carentes de valor comercial y establecerá su aprovechamiento para otros fines de la actividad pesquera”. (Las negritas no son del original).

No cabe duda de que la Ley n.° 8436 derogó tácitamente, por doble partida, la norma reglamentaria. En efecto, porque la ley es una fuente normativa de mayor rango que regula la misma materia y en forma contradictoria que la norma reglamentaria. Además, porque es una norma posterior. Así las cosas, al quedar derogada la norma reglamentaria con la entrada en vigencia del precepto legal, la Junta Directiva del INCOPESCA no puede actuar con base en esta.

En otro orden de ideas, el artículo 129 de la Constitución Política expresa que las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de ese requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial. Por otra parte, nadie puede alegar la ignorancia de la ley.

En el caso de la Ley de Pesca y Acuicultura se establece que rige “a partir de su publicación”, hecho que ocurrió el 25 de abril del 2005 al haberse publicado en el Diario Oficial La Gaceta n.° 78.  Así las cosas, se puede afirmar que la citada ley entró en vigencia el 25 de abril del año en curso.

Lo anterior significa que resulta aplicable a aquellas embarcaciones que efectuaron actividades de pesca con anterioridad a la vigencia de la ley y que al 25 de abril del presente año no habían descargado el producto capturado. De no actuarse en la dirección que estamos expresando, se estaría vulnerando los principios de la obligatoriedad de las leyes y el de autoridad o eficacia de la ley , el cual se manifiesta en tres vertientes: “a) como fuerza activa, en el sentido que la ley prevalece sobre todos los actos de inferior rango normativo, por lo que éstos deben tomar en cuenta su contenido so pena de devenir posteriormente anulables; b) fuerza pasiva, sea la capacidad de resistir su derogatoria o modificación por actos de inferior rango normativo y c) capacidad para que su nulidad sólo pueda ser declarada por una decisión de la Corte Plena [hoy Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia] por vicios de inconstitucionalidad.” (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén “La ley”. En Derecho Constitucional Costarricense. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1983, página 180).

III.-     CONCLUSIONES.

1.-        El inciso b) del artículo 3 de Reglamento para Protección, Aprovechamiento y Comercialización del Tiburón y sus Aletas, quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley n.° 8436.

2.-        La Ley n.° 8436 se aplica a aquellas embarcaciones que efectuaron actividades de pesca con anterioridad a su vigencia y que, a esa fecha, no habían descargado el producto capturado.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc