C-189-2005

18 de mayo del 2005

  

Señora

María del Rocío Sáenz Madrigal

Ministra de Salud y Presidenta del

Consejo Técnico Director del INCIENSA

S.D.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, damos respuesta a su oficio DM-EC-4346-04, del 11 de agosto del 2004, recibido en la Procuraduría el 23 de setiembre del mismo año, por medio del cual nos solicita emitir el dictamen al cual hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos mediante los cuales se confirió a algunos funcionarios del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA) la posibilidad de disfrutar de 30 días hábiles de vacaciones.

 

I.-        ANTECEDENTES:

 

            Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, así como del informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo nombrado al efecto, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

            a).-       Mediante oficio URH-492-2002 del 25 de noviembre del 2002, el Lic. Gustavo Briceño Villegas, Coordinador de Recursos Humanos de INCIENSA, solicitó a la Licda. Noemy Linkemer, Asesora Legal Externa del Instituto, su criterio respecto al ajuste a derecho de otorgar 30 días hábiles de vacaciones a los funcionarios de INCIENSA que llegaren a acumular 10 años y 50 semanas de servicio.  Ello debido a que tanto el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, como el Reglamento Autónomo de Servicio del Instituto, solamente otorgan un mes calendario, o 26 días hábiles en caso de fraccionamiento. (Ver documento a folio 100 del expediente administrativo).

 

            b).-      La Asesora Legal Externa de INCIENSA mediante oficio del 1° de agosto del 2003, dio respuesta a la solicitud mencionada en el punto anterior.  En dicho oficio señala que INCIENSA tiene como antecedente la Clínica Nacional de Nutrición, creada mediante ley n.° 4508 del 16 de diciembre de 1969.  Sostiene que entre los trabajadores hospitalarios, por la naturaleza de su función, existía la práctica de disfrutar de 30 días hábiles de vacaciones, y que esa práctica se trasladó al INCIENSA.  Manifiesta que el 3 de diciembre de 1970 se firmó una convención colectiva en el área de salud a la que pertenece INCIENSA, convención que empezó a regir el 16 de ese mes.  Dicho instrumento, en su artículo 9, establecía que “… los trabajadores conservarán todos los derechos adquiridos a la fecha de la firma de este convenio”.  A pesar de ello, la convención fue denunciada el 3 de diciembre de 1982, por lo que a partir de esa fecha perdió su vigencia. 

 

Agrega el oficio en comentario que el 2 de enero de 1975, estando vigente la convención colectiva de cita, se firmó un convenio entre el Ministerio de Salud y el Sindicato de Empleados Administrativos y Técnicos del Ministerio de Salud (SATIS) donde se hizo referencia expresa al disfrute de 30 días hábiles de vacaciones después de 10 años de servicio.  Luego indica que el 27 de noviembre de 1975 se suscribió el Reglamento Interior de Trabajo del INCIENSA, donde se establecía ya un mes de calendario (en vez de 30 días hábiles de vacaciones) para los funcionarios que hubiesen superado los diez años de servicio.  Agrega que a partir del 1° de junio de 1985, los funcionarios de  INCIENSA ingresaron al régimen de Servicio Civil, por así haberlo dispuesto la Dirección General de Servicio Civil en su resolución DG-081-85 y DG-33-86, para cumplir con el artículo 30, párrafo 3, de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, siendo que los artículos 28 y 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil disponen que el periodo de vacaciones para los funcionarios que cumplan 10 años y 50 semanas de trabajo es de un mes calendario, o de 26 días hábiles en caso de fraccionamiento.  Señala además que le 22 de mayo de 1995, se emitió el Reglamento Autónomo de Servicio del INCIENSA, cuyo texto es confuso en lo que se refiere al disfrute y goce de vacaciones, pues si bien su artículo 20 dispone que se otorgarán 26 días hábiles después de 10 años y 50 semanas de trabajo continuo, esa misma norma indica que “… aquellos funcionarios que hayan adquirido a la fecha el derecho de disfrutar de 22 días o 30 días según corresponda, no se les aplicará el inciso correspondiente de este artículo”.

 

Partiendo de los elementos de juicio expuestos, la Asesora Legal Externa de INCIENSA recomendó lo siguiente:  “… los trabajadores que ingresaron a laborar al INCIENSA antes del 3 de diciembre de 1982 conservan el derecho a 30 días hábiles de vacaciones después de diez años y cincuenta semanas de servicio, por aplicación de la norma que venía imperando y su reconocimiento tanto en la Convención Colectiva de manera tácita, como en el acuerdo suscrito entre el Sindicato y las Autoridades de Salud el 2 de enero de 1975.- Los que ingresaron a trabajar a partir del 3 de diciembre de 1982 y antes del 1 de junio de 1985, disfrutarán de un mes calendario, ajustándose a la norma que imperó en el reglamento interior de trabajo (…) Los funcionarios que hayan ingresado a partir de que INCIENSA se incorporara al régimen del Servicio Civil el 1 de junio de 1985, serán regidos por esas disposiciones y no DEBERIAN disfrutar 30 días hábiles de vacaciones, cuando alcancen los diez años y cincuenta semanas de servicio para la Institución, pues la norma no lo autoriza, sino 26 días hábiles”. (Ver documento a folio 112 del expediente administrativo).

 

c).-       Por medio del oficio n.° DG-248-2003 del 7 de agosto del 2003, la Directora General de INCIENSA solicitó al Director Jurídico del Ministerio de Salud precisar la legalidad del disfrute de los 30 días hábiles de vacaciones a los cuales hemos hecho referencia.  (Ver folio 114 del expediente administrativo).

 

d).-      El 15 de octubre del 2003, mediante oficio DAJ-EC-3495-03, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud contestó la solicitud a que se refiere el punto anterior, indicando que “… los funcionarios que ingresaron antes de 1982, se puede decir que están cubiertos por el Convenio denominado el SATIS (…) y por tanto podrán disfrutar de 30 días hábiles (…) los funcionarios que ingresaron después de la fecha supracitada, deberán disfrutar de 26 días hábiles conforme al artículo 28 inciso c) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil”. (Ver documento a folio 115 del expediente administrativo).

 

e).-       Mediante oficio CFA-219-2003 del 27 de octubre del 2003, la Dirección Administrativa de INCIENSA solicitó al Director Jurídico del Ministerio de Salud indicarle “… el procedimiento a seguir en el caso de funcionarios que actualmente están disfrutando de 30 días hábiles de vacaciones, siendo lo correcto 26 días hábiles”.  (Ver documento a folio 116 del expediente administrativo).  Como respuesta a esa solicitud, mediante oficio DAJ-EC-3989-03 del 18 de noviembre del 2003, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud indicó que “… se deben llevar a cabo las intimaciones del caso, con el fin de enterar al funcionario sobre los aspectos de hecho y de derecho que dan sustento a la declaración unilateral de la Administración, suprimiéndole o modificándole algún derecho subjetivo, lo cual debe hacerse por medio de un procedimiento administrativo de acuerdo con las reglas que para tales efectos establecen los artículos 214 y 308 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al procedimiento administrativo”. (Ver documento a folio 119 del expediente administrativo).

 

f).-       La Directora General de INCIENSA, mediante resolución de las 10:00 horas del 14 de mayo del 2004, nombró como órgano director del procedimiento al coordinador del área de recursos humanos, Licenciado Gustavo Briceño Villegas.  Lo anterior “… a fin de que lleve a cabo y cumpla con el debido proceso en lo referente al ajuste del disfrute de vacaciones”. (Ver documento a folio 126 del expediente administrativo).

 

g).-      Mediante resolución dictada a las 8:30 horas del 18 de mayo del 2004, el órgano director hizo el traslado de cargos a los funcionarios respectivos, e hizo señalamiento para la audiencia oral y privada. (Ver folio 135 del expediente administrativo).

 

h).-      La audiencia a que se refiere el punto anterior se celebró el 22 de junio del 2004. (Ver folio 350 del expediente administrativo).

 

i).-       Mediante resolución dictada a las 15:20 horas del 9 de julio del 2004, el órgano director del procedimiento recomendó reconocer el derecho a seguir disfrutando 30 días hábiles de vacaciones a la servidora Lissete Navas Alvarado por ser un derecho que adquirió antes de ingresar a laborar a INCIENSA; ajustar el disfrute de 30 días hábiles a 26 días hábiles a los restantes servidores (15 en total) “… en virtud de no ampararles precepto legal alguno que así les permita el goce de ese derecho, y no poderse considerar un derecho adquirido”.  Dicha resolución agregó lo siguiente: “Siendo que los funcionarios indicados en el punto 2 de este por tanto, ya han disfrutado de ese derecho, de buena fe, y siendo que entró en el ámbito patrimonial como un derecho subjetivo, lo procedente antes de oficiosamente hacer el reajuste que se recomienda, es obtener el pronunciamiento sobre la NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA, por parte de la Procuraduría General de la República, a quién se le hará llegar el presente expediente con la respectiva solicitud, conforme al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”. (Ver documento a folio 388 del expediente administrativo).

 

j).-       La señora Ministra de Salud, en su condición de Presidenta del Consejo Técnico Director del INCIENSA, y con fundamento en el acuerdo adoptado por dicho Consejo en el artículo 5 de la sesión celebrada el 10 de agosto del 2004, solicitó a esta Procuraduría el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Lo anterior mediante oficio DM-EC-4346-04 del 11 de agosto del 2004.

 

II.-       ÓRGANO LEGITIMADO PARA LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP.

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93 los cuales constan en nuestra base de datos a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica <http://www.pgr.go.cr/Scij/> ).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Además, restringió el número de órganos legitimados para hacer la declaratoria de nulidad, pues originalmente, cuando se trataba de actos emitidos por el Estado, tal declaratoria solo podía hacerla el Consejo de Gobierno.

 

            A pesar de lo anterior, mediante la ley n.° 7871 del 21 de abril de 1999, se amplió la legitimación para la declaratoria de las nulidades de este tipo.  Esa ley dispuso que cuando se tratare de actos emitidos por el Estado, la nulidad podría declararla ya no solamente el Consejo de Gobierno, sino el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto.  Los órganos constitucionales superiores del Estado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley General de la Administración Pública, son el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno.

 

            Nótese entonces que si bien la ley de cita flexibilizó la legitimación para la declaratoria de las nulidades a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no es a todo órgano del Estado al que se le permite dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado.

 

            Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que según reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, emitida tanto antes como después de la reforma operada al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública por medio de la ley n.° 7871 mencionada, el órgano que ordene el inicio del procedimiento administrativo y que nombre al órgano director de ese procedimiento, debe ser el mismo legitimado por ley para declarar la nulidad del acto en vía administrativa. En ese sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85, C-173-95, C-055-96, C-062-96, C-065-96, C-088-96, C226-97, C-092-98, C-115-2000 y C-219-2001.

 

            En el caso que nos ocupa, de conformidad con el artículo 1° de la ley de Creación del INCIENSA (n.° 4508 de 26 de diciembre de 1969, reformado por la ley n.° 8270 de 2 de mayo del 2002) ese Instituto es un órgano con personalidad jurídica instrumental adscrito al Ministerio de Salud.  De lo anterior se colige que tratándose de un acto declarativo de derechos emitido por el INCIENSA, el órgano encargado de iniciar el procedimiento administrativo para su anulación en vía administrativa y de nombrar un órgano director para ese procedimiento, es el Ministro de Salud, como órgano constitucional superior de quien dictó el acto.

 

            A pesar de ello, de la lectura del expediente que nos fue remitido en su momento, y en particular de su folio 126, es posible comprobar que quien inició el procedimiento administrativo en este asunto y nombró al órgano director respectivo, fue la Directora General del INCIENSA, quien carecía de competencia para ello.  A partir de ese momento, todos los actos emitidos por el órgano director, y en consecuencia, el procedimiento mismo, resultan nulos, por haber sido emitidos por un órgano nombrado por quien carecía de competencia para ello.

 

            En ese sentido, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es claro al indicar que “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula”.

 

            En virtud de lo anterior, no nos es posible conocer por el fondo la solicitud que se nos plantea, habida cuenta del vicio procedimental mencionado.

 

III.-     OBSERVACIONES ADICIONALES SOBRE EL TRÁMITE DE ANULACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP.

 

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, y con el afán de propiciar que los procedimientos administrativos futuros se adapten a las normas legales y jurisprudenciales vigentes sobre la materia, nos permitimos realizar las siguientes observaciones.

 

A).-     Necesidad de individualizar los actos que se pretende anular:

 

A efecto de que el procedimiento administrativo requerido dentro del trámite a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública pueda surtir efectos, es necesario que se individualicen los actos declarativos de derechos que se pretenden anular.

 

En el caso que nos ocupa, el cumplimiento de ese requisito es particularmente difícil, pues no existe -hasta donde sabemos- una resolución administrativa que haya declarado, para cada servidor en particular, (o bien de manera general) su derecho a disfrutar de 30 días hábiles de vacaciones. 

 

A lo sumo, lo que existe, según se ha podido constatar de la lectura del expediente administrativo, son algunos documentos como acciones de personal, boletas de solicitud de vacaciones, boletas de registro de vacaciones, etc., de las cuales se deduce el otorgamiento de ese derecho.

 

Ante casos similares, esta Procuraduría ha sostenido la tesis de que a través de ese tipo de documentos puede manifestarse la existencia de actos “implícitos” a los cuales les resultan aplicables los procedimientos de nulidad previstos en el ordenamiento jurídico.  Así, en nuestro dictamen C-239-2002 del 17 de setiembre del 2002, indicamos lo siguiente:

 

“… en el tanto nuestro ordenamiento reconoce la existencia de actos implícitos, manifestados a través de otros que los impliquen necesariamente, y les reconoce existencia jurídica propia (Artículo 138 de la Ley General de la Administración Pública), este Órgano Asesor considera que a éstos les resultan aplicables las mismas normas que rigen a los actos administrativos formales -expresados por escrito-; incluida, por supuesto, la posibilidad de ejercitar respecto de ellos, la potestad anulatoria administrativa, así como las vías procesales que tiene la Administración para dejar sin efecto aquellos actos declaratorios de derechos que contengan un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Artículo 173 Ibídem) . (…)

A partir de lo expuesto supra, se constata que a través de actos implícitos, presupuestos en las acciones de personal número 2-1607 del 20 de marzo de 1998, en el caso del funcionario Mora Hernández Danilo, y en la número 82-2870 del primero de setiembre de 1999, en el caso de Nuñez Delgado Fabio, así como en las otras acciones de personal precedentes a éstas, se les ha reconocido y cancelado a esos funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, el plus denominado ‘quinquenio’, sin que exista fundamento legal para ello”.

 

            En el caso bajo análisis, consideramos que desde el inicio mismo del procedimiento debieron individualizarse los actos expresos que se pretendía anular, o bien, los documentos en que se fundamenta (para cada funcionario en particular) la existencia de un acto implícito declarativo de derechos.  Asimismo, se debió realizar mención expresa -si esa era la voluntad de la Administración- que el objeto del procedimiento era la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de determinados actos administrativos.

 

            En otras palabras, el análisis de esta Procuraduría respecto a la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, debe centrarse en un acto expreso declarativo de derechos, o en un acto implícito con esas mismas características; pero, en este último caso, la Administración interesada debe aportar todos los elementos de prueba necesarios para acreditar la existencia de ese acto implícito.

 

B).-      Respecto al plazo de caducidad:

 

Sobre este punto, conviene indicar que la potestad con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo de cuatro años  señalado en el inciso 5) de la norma de referencia.

 

Igual plazo debe observarse -tratándose de nulidades que no sean absolutas, evidentes y manifiestas- para la declaratoria de lesividad a que hacen referencia los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

Una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de anulación, por lo que los actos administrativos  que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.  Sobre este punto, pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-046-86, C-182-89, C-032-92, C-070-92, C-111-93 y C-239-2002.

 

Así las cosas, corresponderá a la Administración -mediante los estudios individuales que se requieran- determinar si el plazo de caducidad al cual se hizo referencia en los párrafos precedentes transcurrió ya en el asunto en estudio o, por el contrario, si se encuentra vigente, a efecto de proceder conforme a derecho corresponda.

 

IV.-     CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, el expediente relacionado con la anulación, en sede administrativa, del acto mediante el cual se confirió a algunos funcionarios del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA) la posibilidad de disfrutar de 30 días hábiles de vacaciones.    Lo anterior, fundamentalmente, debido a que el órgano que ordenó el inicio del procedimiento administrativo carecía de competencia para ello, por lo que los actos emitidos por el órgano director, y en consecuencia, el procedimiento mismo, resultan nulos.

 

De la señora Ministra de Salud y Presidenta del Consejo Técnico Director del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud, atento se suscribe;

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR DE HACIENDA

JCMM/gas