C-202-2005

23 de mayo de 2005

 

 

Licenciado

Rodolfo Coto Pacheco

Ministro de Agricultura y Ganadería

S.   D.

 

Estimado señor Ministro:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DM-324 de 25 de abril de 2005, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con diversos aspectos del Fideicomiso para la Protección y el Fomento Agropecuarios para Pequeños y Medianos Productores.

 

Es interés del Ministerio conocer si los trabajadores o empleados de la Unidad Técnica de Apoyo al Comité del Fideicomiso en cuestión están sujetos a un régimen de empleo público o privado. Además, se cuestiona quién es el patrono de ese personal y cuál es el régimen salarial aplicable.

 

Adjunta Ud. el oficio N° 11596 de 16 de octubre de 2003 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, el oficio N° 029-AL de 10 de marzo de 2004 de la Asesoría Legal Agropecuaria MAG, oficio N° AJ-215-2004 de 6 de mayo de 2004 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, oficio DM-369 de 10 de junio de 2004 del Despacho del Ministro de Agricultura y Ganadería, oficio N° 6942 de 29 de junio de 2004 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, oficio STAP-1052-2004 de 20 de julio de 2004 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y oficio N° DM-511 de 3 de agosto de 2004 del Despacho del Ministro de Agricultura y Ganadería.

 

El oficio N° 11596 de 16 de octubre de 2003 de la Contraloría General de la República responde a una consulta de la Auditoría Interna del MAG, en relación con la facultad del Comité de Fideicomiso 05-99 MAG-PIPA/BANCREDITO para establecer una política de pago anual de cesantía distinta a la establecida en el artículo 29 del Código de Trabajo. En dicho oficio se señala que los fondos que administra el fideicomiso son fondos públicos destinados a un fin específico. Por lo que se considera ilegal la liquidación anual de la cesantía. En orden a lo que aquí interesa, señala el oficio que no pretende establecer qué tipo de relación laboral existe entre los trabajadores del Fideicomiso  y su patrono, para lo cual debe establecerse qué parte ostenta el carácter de patrono. Se estima que jurídicamente el fideicomiso no está incluido en el concepto de patrono que establece el artículo 2 del Código de Trabajo. Por lo que tendría que establecerse si patrono es el MAG o el Banco Crédito Agrícola de Cartago como fiduciario. Aspecto que se deja a la determinación del MAG, así como establecer si los trabajadores beneficiados con la liquidación anual del auxilio de cesantía se rigen por el derecho laboral común o por el derecho administrativo.

 

Por su parte, el oficio N° 029-AL de 10 de marzo de 2004 de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio consulta al Departamento Legal de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria a quién debe tenerse como patrono del personal que sea contratado por la Unidad Técnica del Fideicomiso Agropecuario. Expresa que en criterio del fideicomitente y del fiduciario, el patrono es el fiduciario, sea el Banco Crédito Agrícola de Cartago.

 

La Secretaría Técnica da contestación a la solicitud, mediante el oficio N° AJ-215-2004 de 6 de mayo de 2004, indicando que corresponde a la Administración activa determinar cuál de las partes que intervienen en el fideicomiso puede catalogarse como patrono de la Unidad Técnica.

 

Por oficio N° D.M. 369 de 10 de junio de 2004, el señor Ministro de Agricultura y Ganadería comunica que ha decidido que el Banco Crédito Agrícola de Cartago, en su condición de fiduciario designado, sea catalogado y ostente el carácter de patrono del personal contratado o requerido por la Unidad Técnica de Apoyo al Comité de Fideicomiso Agropecuario.

 

Mediante oficio N° 6942 de 29 de junio de 2004, la Contraloría señala que la condición de patrono del fiduciario opera en el tanto el fideicomiso funcione al amparo del Transitorio IV de la Ley N° 8147, pero cuando adquiera eficacia jurídica el contrato entre el fideicomitente y el fiduciario asignado, “el patrono de estos funcionarios será el Ministerio de Agricultura y Ganadería por intermedio del Comité del Fideicomiso”. Por lo que es este quién debe definir el régimen salarial, derechos y obligaciones y cualquier elemento de carácter legal.

 

El oficio STAP-1052-2004 de 20 de julio de 2004 indica que el artículo 10 de la Ley N° 8147 crea un Comité de Fideicomiso como un órgano de desconcentración máxima, adscrito al MAG, naturaleza que lo sujeta a las disposiciones de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y, por ende, a la Autoridad Presupuestaria. Por lo que se aclara el oficio AJ-215-2004 en el sentido de que el patrono del personal de la Unidad Técnica no puede ser el Banco Crédito Agrícola de Cartago.

 

Los anteriores criterios no fueron aceptados por el Ministerio, según deriva del oficio N° DM-511 de 3 de agosto de 2004. Considera el Ministerio que instrumentalizarse la Unidad Técnica como órgano público que depende del Comité iría en contra del dictamen N° C-398-2003 de la Procuraduría General, que considera aplicable a su caso. Concluye el Ministerio que se debe considerar al fiduciario como patrono para todos los efectos legales de la Unidad Técnica del FIDAGRO.

 

Es por ello que se solicita de la Procuraduría un pronunciamiento vinculante sobre el régimen legal aplicable a los trabajadores de la Unidad Técnica, cuya remuneración se paga con recursos del Fideicomiso.

 

Para los efectos de las distintas preguntas que se formulan, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica de la Unidad Técnica, la naturaleza de sus funciones y la relación que se establece con el fideicomiso y las partes que en él intervienen. Ello permitirá establecer el carácter de relación de empleo de su personal y con qué órgano se establece para los efectos legales correspondientes.

 

A.-       UNIDAD TECNICA DE APOYO:  UN ORGANO ADMINISTRATIVO

 

De la consulta que nos ocupa pareciera derivarse que al ser el fideicomiso un contrato de naturaleza privada, la Unidad Técnica de Apoyo al Comité de Fideicomiso es un órgano privado, más específicamente un órgano del fiduciario. Lo cual obliga a diferenciar entre el fideicomiso y los órganos a que se les ha asignado una competencia en relación con el fideicomiso.

 

1.-        En orden al fideicomiso

 

La situación del Fideicomiso para la Protección y el Fomento Agropecuario para Pequeños y Medianos Productores, creado por la Ley N° 8147 de 24 de octubre de 2001, ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Procuraduría General, entre ellos el C-014-2003 de 27 de enero de 2003 y la Opinión Jurídica N° OJ-039-2005 de 18 de marzo de 2005.

 

De dichos pronunciamientos interesa resaltar que el Fideicomiso tiene como objeto la compra y readecuación de deudas de productores agrícolas, según lo dispone el artículo 1 de la Ley.

 

Con ese objeto, la Ley autoriza la constitución de un contrato comercial, el contrato de fideicomiso, regido por el Código de Comercio. En ese sentido, se enfatiza que se está en presencia de un contrato, no de la constitución de una nueva persona jurídica (Opinión Jurídica N° OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001). No obstante, el fideicomiso es autorizado a realizar determinadas operaciones y actos, todos de naturaleza comercial.

 

El fideicomiso constituye un “patrimonio autónomo” separado, ya que el artículo 633 del Código de Comercio permite la transferencia de la  propiedad de bienes o derechos para el cumplimiento de determinados fines. Por ello, el fideicomiso es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario, el encargado o titular del patrimonio fideicometido, son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo del fideicomiso. Este se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida: el patrimonio del fideicomiso debe utilizarse exclusivamente para los fines establecidos en el acto constitutivo y dentro de los límites establecidos por la ley.

 

Conforme la legislación común, el fiduciario es el administrador del patrimonio fideicometido, correspondiéndole, de acuerdo con el artículo 644 del Código de Comercio, efectuar todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso, registrar los bienes fideicometidos, separándolos de sus propios bienes y de otros bienes que administre; rendir cuentas de su gestión al fideicomisario y en general, ejercer las acciones necesarias para la defensa del fideicomiso y de los bienes correspondientes. A cambio de estas funciones, recibe una retribución, para cuyo cobro tiene un derecho de preferencia.

 

En relación con el Fideicomiso Agropecuario, el artículo 2 de la Ley N° 8147 dispone sobre el fiduciario:

 

“ARTÍCULO 2.- Fiduciario

 

El fiduciario será un banco del Estado, seleccionado de acuerdo con la mejor oferta entre las recibidas a partir de la invitación que realice el fideicomitente a los bancos comerciales del Estado.

 

Además de las obligaciones que las disposiciones legales vigentes y aplicables al contrato de fideicomiso imponen al fiduciario, este tendrá las obligaciones establecidas en el contrato, así como las siguientes:

 

a)         Administrar y ejecutar el patrimonio del fideicomiso, conforme a las disposiciones legales vigentes y aplicables.

 

b)         Mantener el patrimonio fideicometido separado de sus propios bienes, de los patrimonios de otros fideicomisos que administre así como de los patrimonios del fideicomitente y los fideicomisarios.

 

c)         Llevar la contabilidad del fideicomiso por las diferentes áreas.

 

d)         Tramitar y documentar los desembolsos solicitados por las personas para la compra de deudas expresamente autorizadas por el Comité de Fideicomiso.

 

e)         Custodiar, controlar y registrar los documentos legales del fideicomiso y cualquier otro documento que requiera de custodia en bóveda o el respectivo seguimiento o control.

 

f)          Brindar todos los servicios relativos a la administración del fideicomiso.

 

g)         Auditar, en forma periódica, la administración y ejecución del fideicomiso, recurriendo a la auditoría interna del fiduciario o a las auditorías externas que decida contratar el Comité de Fideicomiso y/o el fideicomitente. Para ello el fiduciario deberá prestar la colaboración que se requiera, sin perjuicio de las potestades de fiscalización superior señaladas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

h)         Formalizar y documentar, bajo su responsabilidad y por medio de los abogados y notarios que asigne el presente fideicomiso, las operaciones relacionadas con ellos que hayan sido aprobadas por el Comité de Fideicomiso. Los honorarios derivados de esta gestión serán cubiertos por partes iguales entre las partes.

 

i)          Realizar el cobro administrativo y judicial, así como ejercer los derechos y las acciones necesarios, en su carácter de acreedor fiduciario, para recuperarlos.

 

j)          Realizar a solicitud del fideicomitente y/o del Comité de Fideicomiso, los avalúos y peritajes de los bienes por ofrecer en garantía al fideicomiso”.

 

Es, entonces, el administrador del patrimonio establecido en el artículo 6 de la Ley N° 8147, debiendo pagar las compras de deudas o cubrir las readecuaciones de las deudas beneficiadas. Escapa a sus facultades decidir qué deudas se adquieren o readecuan. Ello es competencia del Comité de Fideicomiso.

 

En efecto, en el caso de FIDAGRO, además, del fiduciario, fideicomitente y fideicomisario,  la Ley previó la constitución de un Comité de Fideicomiso, como órgano del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

 

2.-        La Unidad: un órgano del Comité de Fideicomiso

 

Diversas disposiciones de la Ley N° 8147 se refieren al Comité de Fideicomiso. Puede decirse que a este órgano corresponden importantes decisiones en orden a la adquisición de las deudas que podrán beneficiarse del Fideicomiso creado por la ley.

 

Dada esa situación, no es de extrañar que la Ley cree el Comité de Fideicomiso como un órgano del Ministerio de Agricultura y Ganadería. En concreto, un órgano de desconcentración máxima, al cual se le da personalidad jurídica instrumental. Preceptúa el primer párrafo del artículo 10 de la Ley:

 

“ARTÍCULO 10.- Comité de Fideicomiso

 

Créase el Comité del Fideicomiso, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería, con personalidad jurídica instrumental para cumplir las siguientes funciones:”

 

El Comité es un órgano desconcentrado. La desconcentración es una de las técnicas de ordenación y distribución de las funciones y  de la competencia administrativa. Por medio de ella, se transfiere la competencia de decisión, transferencia que se produce dentro de una misma estructura organizativa. Por consiguiente, no existe creación de una nueva persona jurídica. En ese sentido, se diferencia de la descentralización administrativa.

 

La esencia de la desconcentración es la competencia para resolver en forma definitiva, ejerciendo en nombre propio y no a nombre y cuenta de otra oficina, la correspondiente competencia. Poder de decisión que, sin embargo, no es incompatible con una potestad directiva, con la existencia de recursos de alzada u otra manifestación de la tutela jurídica y material. En consecuencia, la desconcentración de competencias no es incompatible con la existencia de recursos administrativos ante el superior, que agoten la vía administrativa. Estos aspectos son considerados por la doctrina como características fundamentales de la desconcentración.

 

Otra de las características de la desconcentración es su carácter parcial. En efecto, la desconcentración substrae de la esfera de decisión del superior jerárquico un conjunto de materias y el poder de decidir sobre ellas. En tanto que alteración de la jerarquía administrativa, la norma que desconcentra debe delimitar el ámbito de la materia desconcentrada y por ende, precisar cuáles son los poderes y deberes que se asignan al órgano desconcentrado. Esa delimitación implicará, por otra parte, que en los ámbitos no incluidos o concernidos por la norma que desconcentra, el inferior continúa sometido plenamente a la relación jerárquica. En consecuencia, la desconcentración no entraña una independencia funcional absoluta a favor del órgano desconcentrado ni un rompimiento total de la relación jerárquica entre superior e inferior, tal como se desarrolló en el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996.

 

Puesto que se trata de la transferencia de poderes de decisión, normalmente la desconcentración no comprende actividad de orden instrumental, salvo que se reconozca al órgano independencia administrativa. Esta situación unida al interés en una gestión presupuestaria más flexible y, en todo caso, separada del Presupuesto del Estado, determina la práctica del legislador de otorgar al órgano desconcentrado una personalidad jurídica instrumental. Personalidad que no es plena, sino que es esencialmente de efectos presupuestarios. Situación que permite la titularidad de un patrimonio, la posibilidad de contratar y de tener personal propio pagado por el presupuesto instrumental.

 

En el caso del Comité de Fideicomiso, la competencia desconcentrada comprende la aprobación de las operaciones que se benefician del fideicomiso; por ende, decidir sobre la compra de la deuda de los pequeños y medianos agricultores beneficiarios; readecuar la deuda comprada; realizar las gestiones necesarias para evitar remates de las fincas de los beneficiarios; readecuar pasivos originados en actividades agropecuarias, aceptar o denegar acuerdos de pago, artículo 10; así como el registro de las solicitudes para ser beneficiarios (artículo 16 de la Ley). Dispone el artículo 10 en lo que aquí interesa:

 

“Comité de Fideicomiso

 

Créase el Comité del Fideicomiso, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería, con personalidad jurídica instrumental para cumplir las siguientes funciones:

 

a)         Recibir las solicitudes de los candidatos que soliciten expresamente ser sujetos de los beneficios de esta Ley.

 

b)         Aprobar o improbar la compra de la deuda de los solicitantes, previa verificación del cumplimiento de los requerimientos ordenados en esta Ley.

 

c)         Proceder a la compra de las deudas de los beneficiarios aprobados.

 

d)         Readecuar la deuda comprada a un plazo de quince años y a la tasa de interés fijada en esta Ley. En caso especial, previo estudio técnico y financiero, el Comité del Fideicomiso podrá fijar un plazo menor que el establecido en este inciso.(Así reformado por el inciso e) del artículo 1 de la ley N° 8332 de 7 de noviembre del 2002).

 

e)         Fijar el período de gracia que el Fideicomiso considere apropiado, el cual no podrá ser inferior a un año ni podrá exceder de tres años. Los intereses generados durante el primer año se acumularán al monto del principal. Para establecer la periodicidad del pago de los intereses una vez transcurrido dicho plazo el Comité del Fideicomiso considerará el tipo de actividad a que se dedica el agricultor. (Así reformado por el inciso c) del artículo 1 de la Ley No. 8390 de 4 de noviembre de 2003).

 

f)          Aprobar los presupuestos del Comité de Fideicomiso y las modificaciones que se requieran.

 

g)         Aprobar la contratación de, al menos, una auditoría externa por año del fideicomiso.

 

h)         Colaborar con el fiduciario, en todo lo que requiera para la buena marcha del fideicomiso.

 

i)          Evitar el remate de bienes dados en garantía en los bancos estatales u otras entidades financieras y presentar recomendaciones técnicas para los pequeños y medianos productores con problemas financieros, afectados en su capacidad de pago.

 

j)          Readecuar los pasivos originados en actividades agropecuarias con instituciones financieras reguladas por la SUGEF o por ley especial. En el caso de las instituciones u organizaciones públicas o privadas, con fines de lucro o sin ellos, legalmente constituidas, autorizadas por el Comité del Fideicomiso, y cuyo giro normal incluya, otorgar créditos o financiamiento de actividades agropecuarias, el Comité del Fideicomiso, mediante resolución fundada, deberá justificar las compras y sus readecuaciones. (Así reformado por el inciso c) del artículo 1 de la Ley No. 8390 de 4 de noviembre de 2003).

 

k)         Presentar al fiduciario un flujo de caja sobre las necesidades de efectivo, para que programe los plazos de las inversiones.

 

l)          Autorízase al Fideicomiso para que incluya, en el monto final por liquidar a la fecha de la formalización, el principal, los intereses corrientes, los intereses moratorios, los gastos administrativos, los gastos legales y otros relacionados, adeudados a instituciones financieras reguladas por la SUGEF o por ley especial, y a instituciones u organizaciones públicas o privadas, con fines de lucro o sin ellos, legalmente constituidas y autorizadas por el Comité del Fideicomiso, y cuyo giro normal incluya otorgar créditos o financiamiento de actividades agropecuarias. Las entidades acreedoras deberán remitir un documento público que certifique la existencia del crédito, el monto del principal, los intereses corrientes, los intereses moratorios, los gastos administrativos, legales y otros relacionados, así como el fin exacto para el que fue otorgado el crédito. Las operaciones con recomendación de compra elevadas a conocimiento del Comité del Fideicomiso, cuyo contenido económico esté garantizado en él, no deberán ser pasadas a cobro judicial por los bancos del Estado. (Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 8427, del 7 de diciembre del 2004.)

 

m)        El Comité del Fideicomiso deberá contratar, por lo menos una vez al año, una auditoría externa sobre los recursos administrados, la cual se financiará con cargo a los recursos del presupuesto del Fideicomiso. La copia del informe efectuado por la auditoría externa deberá ser remitida a la Comisión Permanente Especial del Control del Ingreso y el Gasto Públicos, de la Asamblea Legislativa, y a la Contraloría General de la República. (Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 8427, del 7 de diciembre del 2004.)

 

n)         Prohíbese al Comité utilizar recursos económicos provenientes del Fideicomiso Agropecuario para fines distintos de los establecidos en el artículo 5º de esta Ley, tales como crear un fondo común de empleados, financiar becas u otros beneficios que se consideren privilegios.

 

ñ)         El Comité podrá aceptar o denegar arreglos de pago, mediante recomendaciones técnicas, a los productores beneficiarios de la Ley, cuando estos demuestren problemas en la capacidad de enfrentar sus obligaciones con el Fideicomiso. El Ministerio de Agricultura y Ganadería emitirá una certificación en la que conste que la imposibilidad de pago se debe a fenómenos naturales y problemas de precio o de mercado. (Así adicionado el inciso anterior, por el artículo 2° de la Ley N° 8427 del 7 de diciembre del 2004.)

(…)”.

 

Es de advertir que aún cuando el Comité tiene importantes funciones que cumplir en relación con el fideicomiso no se identifica con éste. En ese sentido, no constituye una parte dentro del fideicomiso, no ejerce funciones propias de éste. No es el fideicomitente. El Comité de Fideicomiso no puede ser fideicomitente en virtud de su propia integración. En efecto, no se trata de una estructura nombrada por el MAG. Por el contrario, de sus 5 miembros, el Ministerio nombra dos representantes, según lo dispone el artículo 3 de la Ley. Ergo, el Comité no asume las funciones propias del fideicomitente, el Estado representado por el MAG, que son funciones independientes de las funciones del Comité, repetimos.

 

El Comité es titular de una potestad de decisión, que es de carácter administrativa. Puesto que no es el fiduciario no le corresponde administrar el patrimonio fideicometido, pero sí adoptar decisiones en relación con las deudas de los agricultores que pueden beneficiarse del fideicomiso.

 

Si la Ley crea el Comité como órgano desconcentrado del MAG y el fideicomiso es simplemente un contrato comercial, ni siquiera una persona de derecho privado, resulta evidente que el Comité no forma parte de FIDAGRO, aun  cuando ejerza competencias respecto de las deudas objeto del fideicomiso. Debe diferenciarse entre el Comité y el fideicomiso. Aspecto que es importante en orden a la estructura y funciones del Comité.

 

Para su actuación, el Comité requiere un cuerpo técnico y administrativo que coadyuve en la toma de decisiones y en su ejecución. Es por ello que la Ley prevé la creación de un órgano dentro del Comité. Establece el penúltimo párrafo del artículo 10 de la Ley:

 

“Para el buen cumplimiento de los fines de esta Ley, se autoriza al Comité del Fideicomiso para que constituya una unidad técnica, cuya estructura material y humana, tareas, funciones y responsabilidades se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. El personal de esta unidad se contratará según los criterios técnicos que determine el fiduciario. El Fideicomiso Agropecuario podrá transferir al Comité hasta un uno coma veinticinco por ciento anual (1,25%) de sus recursos, como máximo, para que cubra los gastos operativos y logísticos, entre otros, que le permitan cumplir las funciones estrictamente relacionadas con los fines y objetivos de esta Ley”.

 

La Unidad Técnica es una estructura dentro del Comité del Fideicomiso. En ese sentido, es un órgano del órgano desconcentrado. Su naturaleza es, pues, administrativa. Es, entonces, un órgano administrativo simple; un órgano previsto en la Ley, desarrollado por el Reglamento y que se integra por un acto del Comité.  Obsérvese que la constitución de este órgano no se deja al fiduciario o al fideicomiso, sino al órgano externo a éste.  A partir de su pertenencia al Comité, es también parte del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

 

Es de advertir que el Reglamento Ejecutivo a la Ley, Decreto Ejecutivo N° 32101 de 19 de agosto de 2004, desarrolla esa naturaleza. El artículo 37 del Reglamento señala que la Unidad Técnica es parte de la estructura organizacional del Comité. Su objetivo no es sino apoyar al Comité de Fideicomiso en las labores de carácter técnico que corresponden al Comité.

 

En ese sentido, le corresponde realizar los estudios técnicos de las solicitudes para acogerse a los beneficios del fideicomiso (artículo 19 del Reglamento), a efecto de que en su momento pueda dar una recomendación “técnica” (como recomendación no vinculante) sobre la compra y readecuación de la deuda. Decisión que, como se indicó, corresponde al Comité de Fideicomiso (artículo 10 de la Ley y 20 del Reglamento), que puede decidir rechazar solicitudes recomendadas o aprobar solicitudes sin recomendación sujetándose a “los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia y la costumbre, así como el resto del Ordenamiento Jurídico aplicable para estos efectos”.

 

En igual forma, la Unidad Técnica recomienda la aprobación de las solicitudes de liberación parcial de garantías (artículo 37), así como la venta pública de un bien por parte del Fiduciario (artículo 72 del Reglamento).

 

El artículo 67 del Reglamento dispone sobre la  organización interna de la Unidad y las funciones que desempeña cada uno de sus órganos. Funciones todas en relación con las competencias del Comité. Prevé que cada oficina cuente con el personal  profesional, ejecutivo y técnico requerido para el ejercicio de las tareas que le corresponden respecto del Comité.

 

Interesa recalcar que la Unidad no participa en la operación propia del fideicomiso. Su actuación es respecto del Comité del Fideicomiso, del cual depende. La sola excepción que se podría realizar al respecto es en relación con el Area de Gestión Financiera de la Unidad, en tanto el artículo 67 dispone que coordinará con el fiduciario para el manejo de la cartera de inversiones es los recursos ociosos del patrimonio fideicometido, elaborar estudios de factibilidad sobre los empréstitos, donaciones y transferencias que incrementen el patrimonio fideicometido. Pero, ni la Ley ni el Reglamento contienen disposiciones que permitan afirmar que la Unidad Técnica es un órgano del fideicomiso. Por consiguiente, la Unidad es un órgano administrativo.

 

Determinada la naturaleza jurídica de la Unidad Técnica, corresponde referirse a la relación de empleo de sus servidores.

 

B.-       UNA RELACION DE EMPLEO PUBLICO

 

Consulta Ud. si el régimen legal aplicable a los servidores de la Unidad Técnica de Apoyo es privado o público.  Se parte de que al ser el contrato de fideicomiso de carácter privado, los empleados que se contratan para cumplir con los objetivos del fideicomiso, se rigen por una relación de derecho privado.

 

Además, se cuestiona quién es el patrono del citado personal y cuál es el régimen salarial aplicable en cuanto a las políticas salariales, fondos de ahorro, pensiones y demás derechos laborales.

 

De conformidad con la documentación que ha sido remitida a la Procuraduría, se evidencia una confusión sobre la relación de empleo de los servidores de la Unidad Técnica y la del fideicomiso. Se duda si son funcionarios del Comité, del Ministerio o del fiduciario. Y de esa duda surge el cuestionamiento sobre la naturaleza de la relación y del régimen salarial aplicable. 

 

1.-        Una relación de empleo con el Comité

 

Conforme el penúltimo párrafo del artículo 10 de la Ley N° 8147 antes transcrito, la Unidad se constituye dentro del Comité del Fideicomiso y tendrá la estructura material y humana, incluidas tareas, responsabilidad establecidas en el Reglamento Ejecutivo de la Ley.

 

Es de advertir que la remisión al Reglamento Ejecutivo para normar los citados aspectos en torno a la Unidad Técnica y su personal resultaría inconstitucional si la Unidad fuera parte del fideicomiso y, concretamente, del fiduciario. Ello por cuanto sólo un banco del Estado puede ser fiduciario. Dicho banco ostenta la condición de institución autónoma y en todo caso, como ente descentralizado goza de un mínimo de autonomía administrativa que no puede ser desconocida por la Ley. Autonomía que se violenta a partir del momento en que un reglamento ejecutivo determine cómo debe organizarse un banco estatal para ejercer sus funciones como fiduciario.

 

Los servidores de la Unidad Técnica son servidores públicos en el tanto en que son nombrados para desempeñar las funciones que legal y reglamentariamente se indican. El nombramiento correspondiente deriva de un acto administrativo y sus salarios son sufragados con fondos públicos.

 

Ahora bien, se cuestiona con quién se establece la relación de servicio. Si se partiera de que la Unidad Técnica es parte de un órgano administrativo perteneciente al Ministerio de Agricultura y Ganadería, habría que concluir que la Unidad Técnica no es sino parte del Ministerio de Agricultura y que sus servidores establecen una relación de servicio con el citado Ministerio. Serían entonces, servidores del Ministerio, el cual sería el patrono y como tal, podría ejercer las potestades correspondientes. Cabe recordar, como anteriormente indicamos, que la desconcentración sólo concierne la materia expresamente determinada por el legislador. Por lo que más allá de lo dispuesto por el legislador, el jerarca mantiene la totalidad de las potestades intrínsecas a su condición de jerarca.

 

No obstante, debe tomarse en cuenta que el legislador no sólo configuró el Comité del Fideicomiso como un órgano desconcentrado, sino que le confirió “personalidad jurídica instrumental”. Una personalidad jurídica que debe entenderse como de efectos limitados, de carácter presupuestario, pero que permite también contratar personal. Esa contratación está referida al cumplimiento de las funciones propias del Comité. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 10, penúltimo párrafo, expresa que el Fideicomiso transfiere al Comité hasta uno coma veinticinco por ciento anual (1.25%) de sus recursos, como máximo, “para que cubra los gastos operativos y logísticos, entre otros, que le permitan cumplir las funciones estrictamente relacionadas con los fines y objetivos de esta Ley”. Parte de los gastos operativos del Comité están determinados por el funcionamiento de la Unidad Técnica. Es el Comité del Fideicomiso el que contrata el personal, lo nombra y con los recursos que le corresponde remunera los funcionarios.  Es por ello que considera la Procuraduría que la relación se establece entre el personal y el Comité del Fideicomiso en su condición de persona jurídica instrumental.

 

Es de advertir que jurídicamente no puede establecerse una relación de subordinación entre el referido personal y el fiduciario. Del hecho de que la Ley establezca “el personal de esta unidad se contratará bajo los criterios técnicos que determine el fiduciario”, no puede deducirse que corresponda al fiduciario nombrar al personal, contratarlo y establecer una relación de empleo consecuente. El fiduciario se limita a dar criterios, de carácter técnico, sobre las condiciones profesionales que debería tener quien ocupe un puesto. La Ley no dice que el fiduciario contratará el referido personal, así como tampoco indica que el fiduciario establecerá los criterios para determinar si el personal cumple sus responsabilidades ni tampoco atribuye al fiduciario un poder disciplinario sobre el personal. Si el personal que nos ocupa fuera personal del fiduciario, su remuneración encontraría sustento en el porcentaje que corresponde a éste por gastos de administración, sea en la propia retribución del fiduciario. No sería necesario que el fideicomiso le transfiriera al Comité un porcentaje para, entre otros aspectos, pagar salarios.

 

Además sólo en el tanto en que el Comité de Fideicomiso pueda tener empleados, cobra sentido la prohibición del artículo 10, inciso n). Dicha disposición obliga al Comité a utilizar los recursos que provienen del Fideicomiso para los fines del artículo 5, prohibiéndose expresamente la creación de “un fondo común de empleados, financiar becas u otros beneficios que se consideren privilegios”. A contrario sensu, pueden financiarse rubros salariales en tanto no constituyan privilegios. Dado que el Comité es un órgano colegiado, qué otros empleados que los de la Unidad Técnica puede tener el Comité?

 

Por demás, la Ley no establece que el fiduciario contratará con cargo del fideicomiso personal para que colabore con el Comité de Fideicomiso en el cumplimiento de las funciones de éste.

 

De lo anterior se deriva la imposibilidad de concluir que entre el fiduciario y el personal de la Unidad se establece una relación de empleo ni puede derivarse que el personal de la Unidad se sujete a las mismas reglas que las aplicables al personal del fiduciario, como si fuese parte de éste, porque ello implicaría desconocer la norma legal que da sustento a la Unidad Técnica.

 

El punto es qué clase de relación de empleo se establece.

 

2.-        Una relación de empleo público

 

Se consulta si al ser el fideicomiso financiado con recursos públicos, pero administrado por el fiduciario bajo un contrato privado, el personal de la Unidad Técnica se rige por el Derecho Común, o si se trata de una relación de Derecho Administrativo. Consulta entendible dentro de la confusión sobre la naturaleza de la Unidad Técnica.

 

El principio, en tratándose de la función pública, es su sujeción a reglas específicas, propias de un régimen estatutario. Un régimen regido por el Derecho Administrativo. La Sala Constitucional, en su resolución N° 1696-92 de 15:30 hrs. de 23 de agosto de 1992, se refiere a la diferencia de régimen aplicable a las relaciones entre los servidores públicos y el Estado, indicando:

 

“En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente. En esos casos, se daría un sometimiento a los procedimientos de arbitraje, pero con ciertas limitaciones, tales como que en ellos no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, por lo que incluso en estos casos no procederían decisiones (laudos) en conciencia, ni tribunales formados por sujetos no abogados. Esta declaración se formula con base en la facultades legales que tiene la Sala y por considerarse indispensable para la correcta interpretación del conjunto de su decisión. Por innecesario, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos alegados en la acción."

 

Criterio desarrollado en diversas resoluciones posteriores, entre ellas la N° 4453-2000 de 14:56 hrs. del 24 de mayo de 2000:

 

“Con fundamento en todo lo expuesto y a manera de síntesis, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: en el ejercicio de la competencia de máximo intérprete de la Constitución Política, al examinar el tema de la organización y estructura administrativa del Estado y de la procedencia o no de las convenciones colectivas en el sector público, no puede la Sala limitarse, únicamente, a la aplicación de las disposiciones que integran el Capítulo de las llamadas "Garantías Sociales". Se necesita, además, examinar esa institución jurídica en coordinación con los principios contenidos en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política; al hacer este ejercicio, se adquiere la plena convicción de que la voluntad del constituyente, siguiendo la línea histórica del desarrollo de las instituciones del Derecho Laboral, fue la de abstraer a los servidores del sector público de las reglas generales que informan al Derecho Colectivo del Trabajo, sujetándolo a una relación especial de empleo público, llamada también y comúnmente "relación estatutaria", que se rige por el Derecho Público. Esto implica, sin duda y como tesis general, que ningún funcionario público puede negociar sus condiciones de empleo como si se tratara de un nexo contractual sujeto al Derecho Laboral. Sin embargo, el desarrollo de las ideas jurídicas, la adopción de los convenios impulsados por la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala, han conducido la evolución de las instituciones involucradas, al nivel de admitir como compatibles con el Derecho de la Constitución, las convenciones colectivas que negocie la categoría de los empleados y servidores que, no obstante integrar el sector público, rigen sus relaciones por el Derecho Laboral, especialmente en los términos de las definiciones que contienen los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, o sea, cuando se trata de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al Derecho común, así como las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración y que se rigen por el Derecho laboral o mercantil, según los casos. En este sentido es que se evacua la consulta, pero advirtiendo, eso sí, que le corresponde a la propia Administración, a los operadores del Derecho en general y en última instancia al Juez, cuando conocen de los casos específicos, determinar si una institución del Estado o un grupo de sus servidores o funcionarios, conforman el núcleo de la excepción que sí puede negociar colectivamente, o si por el contrario, les está vedado ese camino”.

 

Una distinción que a nivel legal deriva de los artículos 3 en relación con el 111 y el 112 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 111.-

 

1.         Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

 

2.         A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

 

3.         No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”.

 

“Artículo 112.-

 

1.         El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

 

2.         Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

 

3.         Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4.         Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”

 

El Comité de Fideicomiso no participa en la gestión privada de la Administración. Ni el Comité ni su Unidad Técnica constituyen un servicio industrial y comercial del Estado. Antes bien, uno y otro son órganos administrativos que ejercen función administrativa. La Unidad ha sido constituida para colaborar mediante criterios técnicos en el ejercicio de funciones administrativas en relación, ciertamente, las deudas que pueden ser compradas con un fideicomiso. La actuación de la Unidad Técnica no se sujeta al Derecho común, como sí puede considerarse que sucede con el fiduciario y sus empleados. No puede, entonces, considerarse que las relaciones de empleo público que se constituyan en relación con la Unidad Técnica sean relaciones regidas por el Derecho Privado.  Por el contrario, puede afirmarse que por estarse ante funciones de naturaleza administrativa, sus servidores están sujetos a una relación de empleo público regida por el Derecho Administrativo. Los servidores correspondientes son, entonces, funcionarios públicos.

 

3.-        En cuanto al régimen salarial

 

Se consulta si el régimen salarial es el que mantienen los funcionarios del fiduciario o los del Ministerio.

 

Al respecto, es claro que al no existir una relación de empleo entre el fiduciario y la Unidad Técnica, el régimen salarial de los funcionarios de la Unidad Técnica no puede ser el establecido por el fiduciario para sus propios empleados.

 

Por otra parte, el personal de la Unidad Técnica no se considera propiamente personal del Ministerio de Agricultura y Ganadería, sino personal del Comité del Fideicomiso, que ha sido dotado por la ley de una “personalidad jurídica instrumental”.

 

A ese Comité le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 21 en relación con el 1° de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Por consiguiente, el Comité está sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria, debiendo ajustarse a las directrices que en materia salarial haya formulado ese órgano colegiado. Sujeción que informa las disposiciones que se adopten para el régimen salarial y derechos del personal de la Unidad.

 

C.-       EN CUANTO A LA OJ-014-2005

 

En los escritos dirigidos por el Ministerio a la Contraloría se hace referencia al dictamen N° C-398-2003 de 18 de diciembre de 2003, indicándose que el Ministerio debe acatar lo allí indicado en relación con la contratación de personal para la Unidad Técnica. Asimismo, se indica la necesidad de que el criterio externado en la Opinión Jurídica OJ-014-2005 sea vinculante.

 

Procede aclarar que el dictamen antes citado responde a una consulta respecto de la contratación de personal por parte del fiduciario “para mantener la eficiencia operativa” del Fideicomiso MAG-PIPA-BANCREDITO. Se consultó en relación con el “personal que labora en un fideicomiso del Estado”. En el presente caso, el personal de la Unidad Técnica no trabaja para el Fideicomiso, su función no es permitir la operación del fideicomiso en tanto patrimonio separado, sino que se contrata para realizar funciones en orden a las decisiones que debe adoptar el Comité del Fideicomiso. Es en el entendido de que se está ante una contratación de personal por el fiduciario para los fines del fideicomiso, que el pronunciamiento señala la sujeción al Derecho Privado de las relaciones en cuestión y la existencia de un “margen de negociación en las condiciones con que el Fiduciario podría contratar diversos servicios”.

 

Al respecto, debe resaltarse la diferencia entre la relación de empleo del personal de una oficina como la Unidad Técnica y la de los empleados de un fideicomiso. Este contrato es de naturaleza comercial, se rige por el Derecho Privado. Las operaciones que realiza el fideicomiso son de carácter comercial. Aún si un banco estatal es fiduciario, lo cierto es que su operar se ajusta al Derecho Comercial, actuando como si se tratara de “sujetos de derecho privado” (Sala Constitucional, resolución 853-94 de 9:09 hrs. de 11 de febrero de 1994). El banco estatal no está sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria y en materia de relación de servicio se rige por lo dispuesto en los artículos 3 y 111.-3 y 112.-2 antes transcritos. La operación del fideicomiso no es administrativa, su personal no participa en la gestión pública. De ahí que pueda concebirse que los funcionarios contratados por el fiduciario para realizar labores del fideicomiso se rijan por el derecho privado.

 

Ahora bien, la consulta del señor Diputado que dio origen a la Opinión Jurídica N° OJ-024-2005 de 14 de febrero de 2005, que se solicita confirmar, parte también de una relación de pertenencia de la Unidad Técnica al fideicomiso, considerándose que el  personal de la Unidad Técnica y el fiduciario coadyuva a “mantener la eficiencia y eficacia operativa” del fideicomiso. Con lo cual se confunden las funciones de la Unidad Técnica como parte del Comité del Fideicomiso con el operar del fideicomiso. Es por ello que erradamente la Procuraduría considera que se está ante los supuestos del dictamen N° C-398-2003, íntegramente transcrito en el texto y que se concluye que:

 

“Así las cosas, es claro que el personal de la citada unidad técnica tendrá una relación jurídica esencialmente regida por el derecho privado -en este caso, por el derecho laboral común-, cuya contraparte patronal será  el Fiduciario”.

 

Criterio que no ha tomado en cuenta, ni analiza, la naturaleza jurídica de la Unidad Técnica, sus funciones y su relación con el Comité de Fideicomiso. Por consiguiente, lo procedente es dejar sin efecto dicho criterio no vinculante.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        El Comité de Fideicomiso es un órgano desconcentrado, con personalidad jurídica instrumental, del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

 

2.-        Como órgano desconcentrado es titular de funciones propias, que no se confunden ni con las funciones del Ministerio como tal, ni como las que  corresponden a dicha Cartera en su condición de fideicomitente. En igual forma, las funciones del Comité no se confunden con las funciones del fiduciario. Consecuentemente, el Comité no interviene en la administración del patrimonio fideicometido.

 

3.-        El Comité de Fideicomiso es persona jurídica instrumental, como tal tiene un presupuesto propio que le permite financiar sus funciones. Ese presupuesto se nutre de un porcentaje que debe ser transferido por el Fideicomiso Agropecuario.

 

4.-        La Unidad Técnica de Apoyo al Comité de Fideicomiso es parte de la estructura  organizativa de ese Comité. Por ende, es un órgano administrativo dentro del Comité.

 

5.-        En esa condición, la Unidad participa de la función pública del Comité. Al igual que él, no participa en la gestión del patrimonio fideicometido ni se confunde con el fiduciario. Su gestión es independiente a la de éste.

 

6.-        La participación del fiduciario en relación con la Unidad consiste en establecer los criterios técnicos que guiarán la contratación del personal de la Unidad por parte del Comité de Fideicomiso.

 

7.-        El personal de la Unidad Técnica de Apoyo establece una relación de servicio con el Comité de Fideicomiso, con cuyos recursos se financia la Unidad. Este es el “patrono” de la Unidad.

 

8.-        Dada la naturaleza de las funciones que desempeña la Unidad dentro del Comité, la relación de empleo público se sujeta al Derecho Administrativo.

 

9.-        El Comité de Fideicomiso está sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria, por lo que debe respetar las directrices de ese órgano colegiado en relación con la política salarial.

 

10.-      Se deja sin efecto la Opinión Jurídica OJ-024-2005 de 14 de febrero de 2005.

 

Del señor Ministro, muy atentamente:

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia:  Diputado Guido Vega Molina

Contraloría General de la República

Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria