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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 210
 
  Dictamen : 210 del 30/05/2005   

C-210-2005

 


C-210-2005


30 de mayo de 2005


 


 


 


 


Licenciado


Antonio Ayales Esna


Director Ejecutivo


Asamblea Legislativa


S.  O.


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio DIREC. 527-05-2005 de 19 de mayo último, por medio del cual consulta respecto de la naturaleza jurídica del Banco Centroamericano de Integración Económica, según su convenio constitutivo.


 


            La consulta se plantea por cuanto es interés de ese Poder de la República suscribir con dicho Banco un convenio de cooperación internacional para la modernización legislativa.


 


Adjunta Ud. el oficio AS. Leg. 328-05 de 16 de mayo anterior de la Asesoría Jurídica de la Asamblea Legislativa. En dicho oficio se indica que el Banco Centroamericano es una persona jurídica de carácter internacional.  Un banco internacional que busca no sólo el fomento y desarrollo sino la integración regional. Agrega que la intención de consultar a la Procuraduría General deriva de la posibilidad de suscribir un convenio de cooperación internacional para la modernización legislativa. Interés motivado en el hecho de que la legislación nacional favorece la suscripción de convenios con sujetos de derecho internacional. Es criterio de la Asesoría que el artículo 77 del Reglamento General de Contratación Administrativa sólo puede aplicarse al caso en estudio en el tanto el Convenio de Cooperación sea ajeno al ánimo de lucro. Si bajo el concepto de “modernización legislativa” se piensa en un financiamiento por vía de préstamo, que generará utilidades para el BCIE, no resultaría aplicable el artículo 77. Por el contrario, tendría que aplicarse el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. Agrega que dicha aprobación legislativa es acorde con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Contratación Administrativa que prevé la licitación con financiamiento externo.


 


            El Banco Centroamericano de Integración Económica, BCIE, es una persona jurídica internacional que puede ser parte de convenios suscritos en el país. El objeto y naturaleza de esos convenios determinan su régimen jurídico.


 


 


A.-       UNA PERSONA  DE DERECHO INTERNACIONAL


 


            Se consulta en relación con la naturaleza del Banco Centroamericano de Integración Económica según su Convenio Constitutivo.


 


Para establecer si un organismo es una entidad de Derecho Internacional debe analizarse el acto constitutivo y el régimen jurídico al cual se sujeta. Es decir, si se rige o no por el Derecho Internacional. 


 


El Banco Centroamericano de Integración Económica surge a la vida jurídica dentro del proceso de integración económica centroamericana.  En el Tratado General de Integración Económica encontramos la expresa manifestación de voluntad de los Estados Partes dirigida a crear un organismo de Derecho Internacional de carácter financiero:


 


“Artículo XVIII


 


Los Estados signatarios acuerdan establecer el Banco Centroamericano de Integración Económica que tendrá personalidad jurídica propia. El Banco actuará como instrumento de financiamiento y promoción del crecimiento económico integrado sobre una base de equilibrio regional.


 


Con ese fin suscribirán el Convenio Constitutivo de dicha institución, el cual quedará abierto a la firma o a la adhesión de cualquier otro Estado centroamericano que desee ser miembro del Banco.


 


(….)”.


 


Producto del acuerdo de los Estados Partes del proceso de integración, la personalidad jurídica del Banco es propia del Derecho Internacional, tal como resulta del artículo primero de su Convenio Constitutivo, aprobado por Ley 3152 de 6 de agosto de 1963. Establece dicho artículo:


Artículo 1.- El Banco Centroamericano de Integración Económica, es una persona jurídica, de carácter internacional, que ejercerá sus funciones conforme al presente Convenio Constitutivo y sus Reglamentos”.


 


            Conforme las disposiciones de Derecho Internacional, los tratados públicos y convenios internacionales son fuente creadora de personas jurídicas internacionales. Dado que el Derecho Comunitario es parte del Derecho Internacional Público, el Banco es una persona de Derecho Internacional Público. Lo que explica el régimen jurídico particular que le rige. Un régimen jurídico diferente y que no se subsume en el Derecho Interno de ninguno de los países que concurren a su constitución. Diferente también al régimen jurídico de las personas de Derecho Internacional Privado. Esas particularidades han sido reconocidas por nuestros tribunales, en especial en materia laboral. Así, por ejemplo:


 


“Así las cosas,   tomando en cuenta que en el Convenio Constitutivo del Banco (que como se dijo, fue ratificado por Costa Rica), se posibilitó a éste determinar las condiciones de servicio del personal, que bien pueden ser distintas a las contempladas en cada uno de los países miembros atendiendo, entre otros, a su naturaleza internacional y al despliegue de actividades en los distintos Estados de la región, no pueden imponérsele en esta materia otras obligaciones distintas a las contempladas en sus propios instrumentos normativos. En ese orden de ideas, si en la regulación aprobada por el demandado, no se cuenta con ninguna norma de la cual se pueda deducir el derecho del demandante a percibir la  indemnización    por auxilio de cesantía pretendida, incurrieron en error los señores jueces sentenciadores al reconocerla.  No se trata en este caso de hacer prevalecer la norma nacional en detrimento de la extranjera, sino de respetar las normas que fueron adoptadas por Costa Rica al ratificar aquel Convenio Constitutivo y que los juzgadores están obligados a aplicar  aún cuando contradiga la legislación ordinaria, atendiendo el mandato constitucional al cual se ha hecho referencia”. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución 667-2003 de 9:00 hrs. del 13 de noviembre de 2003.


 


            La subjetividad internacional requiere que el Derecho Internacional regule la actividad del ente, tanto acordándole derechos como imponiéndole obligaciones. En tanto esos dos aspectos -derechos y obligaciones- no sean establecidos directamente por el Derecho Internacional, no cabe hablar de una subjetividad internacional. En el caso del Banco Centroamericano su organización, patrimonio, el régimen jurídico de funcionamiento son establecidos por el Convenio Constitutivo y los Reglamentos que lo ejecutan. Normas que son parte del Derecho Comunitario Centroamericano; por ende, es el Derecho Internacional, no un Derecho Interno, el que determina su marco de acción.


 


Ese régimen propio del Derecho Comunitario no excluye que al contratar con los Estados Partes el Banco se someta a disposiciones del derecho interno del Estado correspondiente.


 


 


B.-       UNA ENTIDAD FINANCIERA


 


El Banco es una de las instituciones comunitarias, en este caso la financiera, encargada de propiciar el desarrollo de la Región. Instrumento financiero de la integración, el artículo 2 del Convenio Constitutivo lo obliga a promover dicho proceso y el “desarrollo económico y social equilibrado de los países centroamericanos”.


 


El Banco es un intermediario financiero. La intermediación se caracteriza por la reunión de determinados elementos: captación de recursos financieros en forma pública, la habitualidad, el destino de los recursos, la ausencia de importancia de la forma contractual que adquiera la operación de crédito, el riesgo.


 


La captación de recursos financieros del público implica que el intermediario financiero opera y actúa dentro del mercado financiero, recibiendo recursos de terceros,  del público en general. Se adquieren tales recursos como propios para luego  trasmitir el derecho a quien los precise o solicite, contratando directamente. En ese sentido,  la captación tiene una finalidad propia, que va más allá de la satisfacción de las personales necesidades de financiamiento del intermediario; por el contrario, la captación de recursos está dirigida a cualquier inversión en crédito. Esas operaciones deben ser realizadas en forma habitual, lo que indica que dichas operaciones se dan como parte del giro propio del intermediario y, por ende, son operaciones que se repiten. El intermediario es un profesional en su ámbito porque realiza esas operaciones en forma reiterada, sistemática y normalmente prolongada. El intermediario es normalmente una entidad financiera. Características que se presentan en el Banco Centroamericano.


 


El Banco capta emitiendo y colocando obligaciones y todo tipo de valor en el mercado para otorgar préstamos a corto, mediano y largo plazo o participar en ellos. Participación que puede darse otorgando garantías en créditos o como intermediario en la concertación de empréstitos y créditos para los gobiernos, según lo dispone el artículo 7:


 


“Artículo 7.- El capital, las reservas de capital y demás recursos del Banco o administrados por éste, se utilizarán exclusivamente para el cumplimiento del objetivo enunciado en el artículo 2 de este Convenio.


Con tal fin, el Banco podrá:


 


a)         Estudiar y promover las oportunidades de inversión en los países centroamericanos, estableciendo la debida programación de sus actividades y las prioridades necesarias de financiamiento;


 


b)         Otorgar préstamos a corto, mediano y largo plazo o participar en ellos;


 


c)         Emitir obligaciones;


 


d)         Intervenir en la emisión y colocación de toda clase de títulos de créditos;


 


e)         Obtener empréstitos, créditos y garantías de gobiernos e instituciones financieras;


 


f)          Actuar de agente financiero o como intermediario en la concertación de empréstitos y créditos para los gobiernos, las instituciones públicas y las empresas establecidas en los países centroamericanos. Con este fin establecerá las relaciones que para ello sean aconsejables con otras instituciones, y podrá participar en la elaboración de los proyectos concretos correspondientes;


 


g)         Actuar como fiduciario;


 


h)         Otorgar su garantía a las obligaciones de instituciones y empresas públicas o privadas, hasta por el monto y plazo que determine la Asamblea de Gobernadores;


 


i)          Obtener la garantía de los Estados miembros para la contratación de empréstitos y créditos provenientes de otras instituciones financieras;


 


j)          Proporcionar asesoramiento a los solicitantes de créditos; y


 


k)         Llevar a cabo todas las demás operaciones que, de acuerdo con el presente Convenio y sus Reglamentos, fueren necesarias para su objeto y funcionamiento.


 


En todas sus operaciones el Banco tendrá la garantía de libre convertibilidad de moneda en los estados fundadores y en los países beneficiarios”.


 


En el mismo sentido, el artículo 34 del Convenio Constitutivo lo faculta para otorgar garantías y préstamos tanto a personas físicas y jurídicas, públicas o privadas establecidas en los estados fundadores o en cualquier otro estado beneficiario. Así como para hacerlo respecto de entidades financieras extrarregionales que actúen en Centroamérica en programas de desarrollo e integración de la Región y en general,  a entidades financieras que apoyen la exportación o las inversiones de personas centroamericanas en los estados fundadores.


 


De acuerdo con los artículos citados, la constitución y el operar del Banco están referidos fundamentalmente al otorgamiento de créditos. Lo que no excluye que pueda actuar como fiduciario de recursos de fuentes externas cuyos beneficiarios sean terceros países, cuando exista interés centroamericano y a condición de que exista “un beneficio financiero para el Banco”. Aspecto que reafirma su condición de entidad financiera.


 


 


C.-       LA NATURALEZA DE LOS CONVENIOS


 


El Banco Centroamericano puede contratar con el Estado costarricense. Los contratos que realice con el Estado o con la Administración Descentralizada son contratos administrativos. Los contratos relacionados con el crédito en sus distintas formas estarán sujetos a las disposiciones constitucionales y legales referidas al crédito público externo. Contratos diferentes al crédito estarán sujetos a la Ley de Contratación Administrativa.


 


Los contratos de crédito externo otorgados a favor del Gobierno de la República o que requieran la garantía soberana están sujetos a la aprobación legislativa en los términos del artículo 121, inciso 15 de la Carta Política:


 


 "Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:


 


(....).


 


15)       Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.


 


Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquéllos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa". (Así reformado por ley 4123 de 31 de mayo de 1968)


 


Sobre la naturaleza jurídica de los empréstitos y la necesidad de aprobación legislativa, la Sala Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:


 


"VI.- Durante algún tiempo se puso en duda y hasta se calificó erróneamente la naturaleza de tales instrumentos como lo que se denominó "contratos leyes", a los que incluso se llegó a atribuir, a la vez, la inmutabilidad del contrato y la superioridad de la ley. Sin embargo, las reformas introducidas a los artículos 10,- hoy 105- 124 y 140 inciso 19 de la Constitución (Ley cit. 5702 de 5 de junio de 1975), establecieron claramente su carácter y régimen jurídicos, meramente "administrativos", así como la naturaleza y efectos de la intervención de la Asamblea en la aprobación de los mismos, no como ejercicio de su función legislativa plena -formal y material-, sino en una de carácter tutelar y, por ende, legislativa formal pero administrativa material. Como dice el texto actual del artículo 124 párrafo 2.


 


"La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa no dará a esos actos carácter de leyes, aunque se haga a través de los trámites de éstas".


 


VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito...". Sala Constitucional, resolución 1027-90 de 17:30 hrs. del 29 de agosto de 1990.


 


            Conforme lo dispuesto constitucionalmente, la aprobación legislativa es requerida cuando el financiamiento proviene de una fuente externa al país. En efecto, la disposición del 121, inciso 15, es clara en cuanto se trata de créditos contratados en el exterior o convenidos en el país pero financiados con capital externo. Lo cual implica que dicha aprobación se requiere aún cuando el crédito sea otorgado dentro del país o por una sucursal u oficina representativa del organismo financiero internacional en el país. El requisito de validez se impone en tanto la fuente de financiamiento sea externa.


 


            Es de advertir que dicha aprobación no se requiere cuando se está en presencia de un convenio de cooperación financiera no reembolsable. Si el Estado o la Administración no asumen obligación financiera alguna, no se está ante un crédito externo que requiera la aprobación legislativa. Es el supuesto de la donación. Supuesto bajo el cual se requiere que los fondos donados sean incorporados al presupuesto de la entidad correspondiente, a efecto de que se administren con sujeción a las disposiciones constitucionales y legales establecidas para la administración de los fondos públicos. Es de anotar que a partir de que los fondos donados ingresen al patrimonio del organismo público no pueden ser administrados por terceros, salvo una autorización expresa del ordenamiento.


 


            En el dictamen C-015-93 de 26 de enero de 1993 señalamos sobre estos puntos:


 


“En aplicación de los principios antes expuestos, a partir del momento en que una donación en beneficio del Gobierno de la República o de cualquier otro organismo público es eficaz, puede afirmarse que los bienes donados constituyen patrimonio del beneficiario y si esos bienes son dinero, que se trata de fondos públicos. En virtud de esa naturaleza, la gestión de esos dineros debe conformarse con los principios y normas de la Constitución y las leyes que regulan fondos públicos, lo que obliga a presupuestar los fondos y manejarlos conforme lo dispone la Ley de la Administración Financiera. Una gestión diferente - por ende, una administración por otras personas- requeriría una autorización expresa del ordenamiento. Autorización expresa que desconocemos haya sido otorgada.-


 


En relación con donaciones de fondos al Gobierno, la Procuraduría General ha señalado en anterior pronunciamiento:


 


"El Gobierno de Costa Rica solicita una donación, Resulta obvio que una vez que el Gobierno reciba los fondos en cuestión, dichos ingresos constituirán fondos públicos, por lo que, salvo disposición legal en contrario, están sujetos a la normativa que para el manejo de los fondos públicos establecen la Constitución, las normas presupuestarias y la Ley de la Administración Financiera de la República".-


 


(...) La necesidad de presupuestar los fondos no es el único límite que encuentra el Ejecutivo en el manejo de los fondos donados. De conformidad con las disposiciones constitucionales y legales correspondientes, el manejo de los fondos está sujeto al control presupuestario y financiero ejercido por los propios órganos de la Administración y por la Contraloría General de la República". (dictamen C-046-83 de 18 de febrero de 1983)


 


Es importante recordar lo anterior por cuanto el convenio que se remitió estatuye:


 


"El beneficiario delega en el BCIE la administración de los recursos de esta Cooperación Financiera, autorizándolo a la contratación del personal y a la compra y adquisición de equipo o mobiliario. El Banco establecerá de común acuerdo con el Beneficiario, los procedimientos de concurso para la selección y contratación de consultores y compra de equipo, y remitirá al Beneficiario, para sus observaciones, los proyectos de contrato a ser formalizados y copia de los contratos una vez firmados".


El MEIC "delega" en el BCIE la administración de fondos públicos.


 


No se prevé el ingreso de esos fondos al presupuesto nacional, por una parte, y su gestión se pretende realizar con absoluto desconocimiento de lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República, por otra parte. El punto es cuál norma legal autoriza al MEIC a desatenderse del manejo de esos fondos, permitiendo que sean administrados por otra persona. Al respecto, considera la Procuraduría que no existen los supuestos para que se constituya una "oficina ejecutora" de los fondos, independiente del MEIC y mucho menos para que esta organización contrate personal, adquiera bienes, etc. Por demás está decir que tampoco se está jurídicamente ante una delegación. Un punto que también es dudoso es quién asume la responsabilidad por las contrataciones realizadas con base en esta cláusula así como de la gestión financiera. Máxime que de dichas operaciones puede depender la efectiva ejecución de los programas que se pretende financiar”.


 


            En el criterio de la Asesoría Legal se hace referencia a la posibilidad de suscribir contratos administrativos sujetos a la Ley de Contratación Administrativa. En efecto, en virtud de la personalidad jurídica reconocida en su Convenio, el Banco puede realizar con la administración pública de los Estados Parte contratos administrativos en la medida en que el objeto del contrato sea conforme con los fines del Banco, salvo que existan limitaciones internas.


 


            En lo que se refiere al Derecho costarricense procede  recordar que el artículo 2, inciso b) de la Ley de la Contratación Administrativa permite la contratación directa con otros Estados o con “sujetos de derecho público internacional”. Categoría en la que se enmarca el Banco Centroamericano.  Dado que dicha Ley no regula los convenios de crédito público, se entiende que los contratos que pueden ser realizados carecen de naturaleza financiera. De esa forma, es posible concebir que entre la Administración Pública y una entidad de Derecho Público Internacional se suscriba un contrato administrativo referido a la adquisición de bienes o la prestación de servicios. Contratos que no requerirán aprobación legislativa en tanto no se esté en presencia de crédito externo u otra forma de financiamiento externo.


 


            Corresponde a la Contraloría General de la República, en el ejercicio de su competencia prevalente en materia de contratación administrativa, pronunciarse sobre la contratación administrativa que pretenda llevar a cabo la Asamblea Legislativa con el BCIE.


 


 


CONCLUSIÓN:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.         El Banco Centroamericano de Integración Económica es una entidad de Derecho Público Internacional,  que encuentra su origen en los convenios de integración regional. Las disposiciones que lo rigen integran el Derecho Comunitario.


 


2.         Dicho organismo es una entidad eminentemente financiera: se ha constituido para brindar el financiamiento requerido por el desarrollo económico y social de los Estados Parte y de las empresas de la Región.


 


3.         El financiamiento que dicho organismo brinde al Gobierno de la República debe sujetarse a lo dispuesto por el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política.


 


4.         Los convenios de cooperación no reembolsable no se sujetan a dicho trámite, pero es entendido que los recursos correspondientes ingresan al presupuesto nacional. Consecuentemente, serán administrados conforme lo dispuesto en las leyes nacionales.


 


5.         Además de lo anterior, el Banco, en tanto sujeto de Derecho Público Internacional, puede contratar en forma directa con la Administración Pública costarricense. El contrato respectivo se sujeta a la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.


 


De Ud. muy atentamente,


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


 


MIRCH/mvc