OJ -051-2005

28 de abril del 2005

Señor

Antonio Ayales Esna

Director Ejecutivo                    

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor:

            Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su Oficio No. 1198 de 4 de noviembre del año pasado, mediante el cual nos remite lo acordado por el Directorio Legislativo en sesión No. 130-2004, celebrada el 27 de octubre del mismo año, en los siguientes términos:

“Vistos los criterios vertidos por la Dirección de Asesoría Legal y la Jefatura de la Unidad de Seguridad y Vigilancia de la Asamblea Legislativa, en torno a las posibilidades del Parlamento de reconocer el pago de un porcentaje correspondiente a la peligrosidad en el desempeño de su cargo, a todos aquellos funcionarios legislativos responsables de la Seguridad y Vigilancia dentro de la Asamblea Legislativa, y considerando la oposición de criterios a este respecto, el Directorio Legislativo, de previo a resolver lo que proceda.

ACUERDA:

Consultar a la Procuraduría General de la República:

1.- Si dentro del ámbito de autonomía que ostenta el Primer Poder de la República, puede el Directorio Legislativo reconocer, a favor del personal de la Unidad de Seguridad y Vigilancia, el pago de un porcentaje adicional, sobre su salario, por concepto de grado de peligrosidad en el desempeño de sus cargos.

2.- Si existiera disponibilidad presupuestaria para efectuar ese reconocimiento, puede el Directorio Legislativo autorizar dicho pago mediante simple acuerdo, o es requerida la habilitación de una ley especial previa que lo autorice a hacerlo.

3.- Remítanse a la Procuraduría General de la República los oficios As. Leg.-886-04- del 20 de octubre del 2004, de la Dirección de Asesoría Legal; así como el Oficio USV-451-10-04 del 26 de octubre de 2004, de la Jefatura de la Unidad de Seguridad y Vigilancia de la Asamblea Legislativa, para lo que corresponda”. (SIC)

            Sobre la consulta en particular, y mediante el  Oficio AS. Leg. 886-04 de 20 de octubre del 2004,  la Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa es del criterio de que “De conformidad con la normativa vigente, la doctrina jurídica y la nomenclatura para definir las funciones de unos y otros, no se da ningún tipo de sustento legal  que permita un sobresueldo para los compañeros Guardas de la Asamblea Legislativa, en virtud de que el principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, lo define como “que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la Ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico…” (S.C.V. 3410-92). Por ende, continúa indicando: “En el caso en estudio, no existe norma jurídica expresa que respalde el pago de un incremento a un grupo determinado de servidores de la Asamblea Legislativa, el cual sólo podrá ser aplicado mediante una reforma a la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, después de un exhaustivo estudio técnico, jurídico y constitucional que sustente el estado de necesidad y por consiguiente la constitucionalidad de dicho incremento con respecto a los principios constitucionales de legalidad y de igualdad ante la Ley.”

            Contrario a lo expuesto por esa Asesoría, sostiene la Jefatura de Seguridad,  (a través del Oficio USV-451-10-04 de 26 de octubre del 2004)  que las funciones de un Guarda son diferentes a las que tiene el personal de la “Unidad de Seguridad y Vigilancia” de la  Asamblea Legislativa; razón por la cual considera que yerra la Directora Legal  al circunscribir su razonamiento dentro del concepto de “guarda”, sin tomar en cuenta las funciones propias de un Agente de Seguridad,  habida cuenta de que este funcionario  tiene la responsabilidad de resguardar y brindar seguridad de las personas que laboran en esa Institución, entre ellos los diputados y diputadas. Igualmente, en caso de siniestros naturales, amenaza de bomba, secuestros, debe ese personal dar una respuesta inmediata en caso de que se suscite algún peligro, aunque esto signifique poner en riesgo su propia vida. Amén de que los Agentes de Seguridad, son parte de un “Plan Institucional de Emergencias Asamblea Legislativa”, así como que deben dar vigilancia y seguridad a los bienes y edificios de la Institución durante las veinticuatro horas del día, lo que significa que en caso de robo el agente debe enfrentarse directamente con la persona que está realizando el delito, aunque esto signifique un riesgo para su vida. También ese personal utiliza armas de fuego, considerando la Jefatura de Seguridad que ello pone en un riesgo a la integridad física de los que las llevan consigo. Asimismo, argumenta que si bien no hay sustento jurídico que respalde lo reclamado,  es lo cierto que el personal administrativo bajo el régimen de Servicio Civil se le aplica reglas diferentes a las que se le aplican al personal de seguridad y vigilancia, tales como el pago de horas extras, diferencias en trato de las vacaciones, diferencias en trato de los feriados, entre otras cosas. 

            Finalmente, la Jefatura de los miembros de Seguridad y Vigilancia, opina que a pesar de estar consciente que ese personal  “no se les debe pagar el incentivo por Riesgo, pero si creo que se les debe reconocer un incentivo por el grado de peligrosidad en sus funciones, como se les reconoce a los Agentes de Seguridad de otras instituciones como la Corte Suprema de Justicia. Institución que en Sesión de Consejo Superior No. 78-1996 de 03-10-96, en su artículo XXXVII, acogió un acuerdo donde se les hace un reconocimiento por el grado de peligrosidad a los Agentes de Seguridad de la Corte, aclaro, a los “guarda” y no a los policías de los OIJ.”   (SIC)

I.- CASO CONCRETO:

            Como se ha podido observar de los anteriores criterios,  el asunto de interés en su Oficio, estriba concretamente, respecto de la procedencia o improcedencia  del reconocimiento de un porcentaje salarial por concepto de la peligrosidad en el desempeño de las funciones, a los Agentes de Seguridad y Vigilancia de la Asamblea Legislativa. Sobresueldo que es reclamado por la Jefatura de esa unidad, según puede colegirse de su Oficio USV-451 de 26 de octubre del 2004 y que, obviamente, se encuentra pendiente de resolución; razón que nos inhibe a dar un criterio técnico jurídico con efectos vinculantes para la Administración consultante, ya que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,  esta Institución es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública. Por consiguiente, sólo puede verter pronunciamientos sobre los diversos tópicos de carácter general que le consulte el Estado o cualquiera de sus instituciones, en los términos establecidos en el numeral 4 Ibid. De no ser así, implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de las decisiones, violando el principio de legalidad previsto en el numeral 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. ( Entre otros, ver Opinión Jurídica No. 117-2004 de 27 de setiembre del 2004) 

            No obstante y tomando en cuenta lo recién dicho, se procederá a externar un criterio técnico, en el entendido que es una mera opinión jurídica que no tiene carácter vinculante. Por lo tanto, la tesis que se desarrollará a continuación se hace como una colaboración para el órgano o ente competente al dictar la decisión final, bajo su absoluta responsabilidad.

II.-  FONDO DEL ASUNTO:

            En relación con la inquietud formulada, cabe apuntar, en primer lugar, que los salarios en la Administración Pública se encuentran predeterminados jurídicamente, de conformidad con la categoría y clase de puesto que cada uno de los funcionarios ocupa en el Sector Público. Lo anterior derivado, naturalmente, del principio de legalidad, según el cual,  toda acción o acto administrativo debe anteceder, necesariamente, de una norma que así lo autorice, a tenor de lo que disponen los artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al hacer referencia a la posibilidad o no, de percibir el salario en especie en el sector público, ha sostenido reiteradamente, en lo conducente:

  “(…)

Esta Sala, con la integración actual, sentó ya dos precedentes, en sus sentencias números 102 y 146 de 1995, que deben constituir jurisprudencia base, para contribuir a informar el ordenamiento jurídico y, con ello, intentar terminar, de una vez por todas, con las elaboraciones meramente teóricas, que no se ajustan a los principios que han de imperar en la relación de empleo público -artículo 9º del Código Civil-.  En el primero de esos fallos, se expresó: "Para que determinado beneficio percibido por los servidores públicos pueda ser conceptuado como salario en especie, debe estar regulado en el ordenamiento en esa forma, de manera expresa, en razón del principio de legalidad, aplicable en ese sector (artículo 11 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública).  No es posible el ejercicio de interpretaciones ampliativas, porque la tendencia legislativa en la materia en el sector público es más bien hacia la restricción,…”

( Ver, Sentencia No. 233 del 26 de julio de 1995)

Asimismo, ese Tribunal, señaló:

"… No es posible, siquiera, tomar la concesión hecha por el demandado del 8.33 en los términos explicados, como fuente y aplicarla extensivamente como el verdadero sistema de salarios del demandante y en términos absolutos, porque los actos ilegítimos, con independencia de los derechos que en sí puedan generar para los terceros de buena fe, no pueden servir para fundamentar nuevas ilicitudes; y tampoco invocar el principio pro trabajador pues en tratándose de fondos públicos los actos deben interpretarse estrictamente y sólo pueden disponerse al amparo de una disposición expresa y legítima, pues también aquí está en juego la conveniencia social de que esos recursos se manejen ordenada y racionalmente. (artículo 17 del Código de Trabajo, 11 de la Ley General de la Administración Pública y 22 del Código Civil). Sentencia No. 59 de las 10:00 horas del 21 de febrero de 1996. Proceso Laboral de N.R.R. y otros c. I.N.S., Revista del Poder Judicial No. 71 de abril de 1998) (En el mismo sentido, ver Sentencias Nos. 233 de 26 de julio de 1995 y No. 8 de las 14:20 horas del 10 de enero de 1996)

(Lo resaltado en negrilla no es nuestro)

Como puede verse de lo recién transcrito, la interpretación estricta en materia de salarios es la regla que impera en la Administración Pública, en virtud del carácter que tienen los fondos públicos en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, mediante la Ley  de Personal, No. 4556 de 29 de abril de 1970 y sus reformas, se encuentran regulados los salarios de los funcionarios bajo su cargo; siendo que el capítulo VIII se encarga de establecer la escala de sueldos base y las anualidades correspondientes a cada categoría y clase de puesto existente en esa Institución.

Bajo esos parámetros,  es claro que cualquier sobresueldo que se pretenda percibir, deberá ser otorgado en la misma forma como se encuentran estipulados los salarios de dicho grupo funcionarial; es decir, mediante una reforma a la Ley de Personal o por creación de una norma legal, la cual podría autorizar el  pago del rubro salarial pretendido por los Agentes de Seguridad y Vigilancia. Por ende, no es posible jurídicamente que el Directorio Legislativo pueda reconocer el rubro en cuestión, a través de un simple acuerdo, toda vez que se quebrantaría el orden salarial habido en esa institución.

         Finalmente, por encontrarse abarcada en la respuesta de la primera interrogante, este Despacho estima que no es necesario atender a la segunda pregunta.

III.- CONCLUSIÓN:

            De conformidad con todo lo expuesto y como opinión jurídica no vinculante para la Administración consultante, este Órgano Consultor concluye que en virtud  de que la regulación salarial se encuentre dada por ley tendrá que ser una norma con ese rango la que autorice el pago del rubro salarial denominado “grado de peligrosidad” sobre el  salario que devengan los Agentes de Seguridad y Vigilancia en el desempeño de sus cargos, y por ende no puede el Directorio Legislativo, otorgar dicho pago mediante un simple acuerdo.

Por lo anteriormente expuesto, resulta innecesaria dar respuesta a la segunda interrogante.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv

1)         Ver, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.

2)         Por ello, se han creado normas categóricas y hasta sancionatorias en nuestro ordenamiento público que restringen el otorgamiento o reconocimiento de beneficios patrimoniales derivados de la relación de servicio (ver artículo 56 de la Ley No. 8422 de 6 de junio del 2004, e inciso e) del artículo 110 de la Ley No. 8131 de 10 de setiembre del 2001) , sino es, que exista un fundamento legal que así lo autorice.

3)         En relación con el concepto de reserva de ley, ver, entre otros, la Sentencia Constitucional No.3173-93 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993).