OJ-067-2005

26 de  mayo del 2005

Señor

Angelo Altamura Carriero.

Presidente Ejecutivo.

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número PE-317-2003 del 04 de abril del 2003, emitido en cumplimiento del acuerdo de Junta Directiva que consta en el artículo II inciso 4) del Acta de la Sesión Ordinaria N° 5261 del 12 de marzo del mismo año; por medio del cual nos pregunta: “si puede el INVU a partir de los motivos señalados, eliminar el pago de dedicación exclusiva a determinado número de funcionarios.”

Detalla en su misiva que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), fue creado mediante ley N° 1788 del 24 de agosto de 1954, a través de la cual se le estableció como fuente de financiamiento la asignación de un 3% del presupuesto nacional. Sin embargo, mediante ley N° 3502 del 22 de abril de 1965 dicho financiamiento se transformó en una transferencia anual de ocho millones de colones, la cual no ha sido girada y en todo caso resulta insuficiente, debido a la inflación y la pérdida del valor nominal de la moneda, motivo por el cual la institución ha tenido que recurrir a su propio patrimonio para cubrir los gastos de operación, afectándose ostensiblemente con ello el cumplimiento de los fines por los cuales fue creado, al punto de comprometer seriamente, a corto plazo, el futuro de la Institución, razón por la cual se ha considerado la posibilidad de eliminar el pago de dedicación exclusiva a un determinado número de funcionarios, por estimar además, que en razón de su especialidad o por las circunstancias del puesto que actualmente ocupan, deviene innecesario que laboren en  tal condición.

Con la finalidad expuesta y en apego a lo establecido en el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica - N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 -, anexa el oficio M.5-2003 del 30 de enero del 2003, donde la respectiva Asesoría Jurídica emite criterio con base en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H, denominado “Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, en el sentido de que: “... las únicas causales para que opere una rescisión del contrato de dedicación exclusiva son: por incumplimiento de requisitos o condiciones, por renuncia expresa del funcionario, por despido sin responsabilidad patronal y por vencimiento del plazo de nombramiento en el caso  del Presidente Ejecutivo, Gerente y Subgerente, sólo existe un caso en que facultad (sic) a la Administración a continuar o no la contratación suscrita con el funcionario y es cuando éste se traslada a otro puesto dentro de la misma Institución. Por lo que, esta Asesoría es del criterio, que mientras se cumplan de parte del funcionario todas las condiciones previstas en la reglamentación vigente, se mantiene la contratación realizada entre él y la Institución, esto debido a que de forma unilateral no puede la Administración rescindir el contrato para pago de dedicación exclusiva.”

I.- Consideraciones previas.

Debemos aclarar que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso de la Contraloría General de la República; órgano constitucional al que le corresponde pronunciarse, de manera exclusiva y excluyente, sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos, todo lo relacionado con la contratación administrativa, así como la materia presupuestaria (Ver al respecto, los pronunciamientos C-037-2004 de 30 de enero, C-279-2004 de 4 de octubre y C-292-2004 de 15 de octubre, todos del 2004, así como la resolución Nº 5090-03, Sala Constitucional y 698-DAJ-96 de 23 de marzo de 1996, Dirección de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General). Y como el criterio que se solicita se relaciona claramente con aspectos de contratación administrativa -según explicaremos-, estimamos que de existir dudas en torno a los asuntos en cuestión, las mismas deben dirigirse al órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en la materia, y no a la Procuraduría.

            No obstante lo expuesto, estimamos conveniente facilitarle al órgano consultante, por medio de una simple opinión jurídica -y por ende, carente de efectos vinculantes-, una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de ciertos precedentes judiciales sobre la materia, esto con la intención de colaborar en la solución del problema planteado, sin que ello implique de algún modo que estemos invadiendo competencias propias de la Contraloría General de la República; órgano que en definitiva deberá pronunciarse al respecto.

De previo a referirnos sobre lo consultado, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio técnico-jurídico solicitado, todo justificado en razones de fuerza mayor.

Así las cosas, para atender adecuadamente la referida inquietud es necesario referirnos al régimen de “dedicación exclusiva”, su naturaleza jurídica, así como a las potestades de que goza la Administración Pública en materia de contratación administrativa.

II.- Sobre la dedicación exclusiva.

            Dado que la Administración Pública se encuentra siempre compelida a obtener el mayor rendimiento de sus empleados respecto de las labores encomendadas, sobre éstos puede surgir la imposibilidad -por incompatibilidad, y en resguardo de los principios de imparcialidad e independencia de la función pública - de acumular o desempeñar varios empleos -públicos y privados- a la vez, como una consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiva o patentiza con la exclusividad del cargo, y se traduce en una especie de inhabilitación funcional o limitación impuesta en  relación con aquéllos en beneficio de los intereses públicos. De ahí que en términos generales la dedicación exclusiva - también conocida como “absoluta o plena” - “refiere a la que por compromiso o contrato ocupa todo el tiempo disponible, con exclusión de cualquier otro trabajo”.

            Por ello, en nuestro medio y para el caso de las instituciones autónomas sujetas al ámbito de la Autoridad Presupuestaria, como la consultante, a efectos de lograr que el servidor público de nivel profesional, debidamente capacitado, se dedique por completo a las funciones encomendadas y motivarlo a permanecer al servicio de la Administración Pública, se creó un régimen de dedicación exclusiva mediante el Decreto Ejecutivo N° 23669-H del 18 de octubre de 1994, bajo los siguientes términos de interés:

“Artículo 1º.-Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o adhonorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento.

Artículo 2º.-El régimen de dedicación exclusiva, tiene como objetivo primordiales:

a.      Obtener del servidor de nivel profesional, su completa dedicación a la función pública, no sólo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, sino también evitar su fuga, privando a la Administración de funcionarios idóneos y capaces.

b.      Motivar al servidor de nivel profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se le encomiendan.

Artículo 3º.-Para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos:

a.      ......

b.      ......

c.       ......

d.       

e.       Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien este delegue) de la institución en la cual prestan servicios.

f.        Aportar justificación escrita, extendida por el jefe de Departamento o Director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifiestan la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.

Artículo 5º.-Las instituciones y empresas del sector público, según se definen en el artículo 2º, inciso a), b) y c) de la ley Nº 6821 del 19 de octubre de 1982 y sus reformas, podrán reconocer a sus servidores de nivel profesional en razón de la naturaleza y responsabilidades de los puestos que desempeñan, una suma adicional sobre sus salarios base por concepto de dedicación exclusiva, de la siguiente manera: .........

Artículo 6º.- El servidor que desee acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva y que cumpla con los requisitos que se señalan en el artículo 3º de este reglamento, deberá solicitarlo a la oficina de Recursos Humanos de la institución.

Una vez suscrito el contrato entre el servidor y la institución, la oficina de Recursos Humanos lo tramitará para su refrendo ante el máximo jerarca (o en quien este delegue), ......”

            Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Lo destacado es nuestro) (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002).

Coincidente con lo anterior, sobre el régimen convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:

“(...) En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva”de la siguiente manera:

“(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

“(...) porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución”. (Resolución Nº 2000-00444 de las 16:51 horas del 12 de enero de 2000, Sala Constitucional. -Lo destacado es nuestro-. En sentido similar, las resoluciones N°s 4160-95 de las 10:03 horas del 28 de julio de 1995, 2622-95 de las 15:36 horas del 23 de mayo de 1995, 4494-96 de las 11:18 horas del 30 de agosto de 1996 y 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero de 2001, N° 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero de 2001, todos de la Sala Constitucional, así como la resolución  N° 2003-0376 de las 09:20 horas del 30 de julio del 2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

La Dirección de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, también ha identificado el carácter convencional (contractual) del derecho a percibir el sobresueldo originado en la dedicación exclusiva; ejemplo de ello es el oficio N° 8010 del 14 de julio de 1999, según el cual:

“La dedicación exclusiva es la obligación que adquiere el profesional con la Institución con la que labora, de no ejercer de manera particular en forma remunerada o ad honorem ninguna profesión que ostente, ni actividades relacionadas con ésta, adquiriendo la entidad el compromiso de retribuirle un porcentaje adicional sobre el salario base, previa suscripción de un contrato. Al ser un acuerdo entre partes, en forma reiterada esta Contraloría General ha manifestado que si bien dicho beneficio puede ser solicitado por el trabajador su simple demanda no obliga a la Administración a acceder a tal requerimiento. (Véanse también los oficios Nos. 09336-95, 10939-95 Y 11284-98 y 8035 del 14 de julio de 1999).

Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo. 

III.- Potestades de la Administración Pública en materia de contratación administrativa:

Sin pretender hacer un análisis exhaustivo de las potestades de la Administración en materia de contratación administrativa, que de por sí desbordaría nuestra esfera competencial, queremos recordar que ante la supremacía del interés público sobre el particular, es claro que en el derecho público no existe la rigidez o inmutabilidad de los términos contractuales como acontece en el derecho privado, sino que impera el dogma universal de que la Administración Pública tiene la potestad legal - no contractual - de modificar, resolver o rescindir unilateralmente sus contratos (potestad de imperio implícita), dentro de los límites fijados por el ordenamiento - entre los cuales se encuentra el respeto por los intereses del particular- y sin importar la posición que ostente en ellos, toda vez que los contratos de la Administración se encuentran condicionados al ejercicio de sus irrenunciables potestades de imperio, cuya razón de ser radica en la salvaguarda o tutela del interés público. Este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo- según explicamos-, sino de la posición jurídica de la Administración -frente al administrado-, y más concretamente, de su privilegio de autotutela, que es en sí mismo extracontractual, y que está en estricta relación con la satisfacción de necesidades o intereses públicos.

En definitiva, el contrato administrativo es un instrumento para la satisfacción de los intereses generales. Y según hemos explicado, esa instrumentalidad justifica el régimen particular a que se somete ese contrato. Nota característica de dicho régimen es, precisamente, la titularidad de prerrogativas exorbitantes de poder público, presentes en todo contrato, inherentes a él, aún cuando no hayan sido pactadas por las partes. El ejercicio de esas potestades es irrenunciable y sólo puede ser afectado por disposición del propio ordenamiento. Entre esas prerrogativas se encuentran los poderes de dirección, de control, la potestad sancionatoria, la potestad de modificación, la ejecución de garantías y la rescisión y/o resolución administrativas del contrato. (Véase sobre el particular el pronunciamiento C-035-2003 de 11 de febrero de 2003). Para nuestros efectos, interesan estos dos últimos institutos.

            Según explicamos, dentro de las referidas potestades de imperio en materia de contratación administrativa, interesa aquí la que seguidamente veremos aplicada en torno al contrato de dedicación exclusiva, cuya característica radica en que se concretiza mediante un específico acto limitativo o extintivo de derechos subjetivos, o sea, por medio de lo que en doctrina se conoce como acto gravamen  de la administración. Nos referimos en concreto a la rescisión unilateral del contrato, potestad de imperio que en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, y en apego a las reglas claramente establecidas en el artículo 11 de la Ley de Contratación Administrativa (N° 7494 del 02 de mayo de 1995 y sus reformas), y el ordinal 13 (incisos 13.3.1 al 13.3.6) de su correspondiente reglamento (Decreto Ejecutivo N° 25038-H del 06 de marzo de 1996), puede efectuar por sí y ante sí la propia Administración en apego a lo dispuesto por ley al respecto, sin tener que acudir, como veremos, a ningún órgano jurisdiccional.

Según lo ha establecido la Contraloría General de la República, la resolución contractual es un poder-deber de la Administración. En resguardo de los fines públicos a los que sirve la contratación administrativa, la Administración tiene la obligación de velar por el fiel cumplimiento de los términos del contrato. Entonces, ante el incumplimiento del contratista, la Administración tiene la potestad de resolver el contrato en vía administrativa, una vez que le haya otorgado el derecho de defensa, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley No. 7494. La resolución contractual se expresa como una cláusula exorbitante del derecho común, que le permite a la Administración resolver total o parcialmente y en forma unilateral los contratos administrativos (Oficio DAGJ-462-2000 del 27 de marzo del 2000, No. 2860).

IV.- Sobre la rescisión del contrato de dedicación exclusiva:

            Si bien es cierto en las “Normas de aplicación para la dedicación exclusiva en Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria” (Decreto N° 23669-H supra citado), no se encuentra expresamente prevista la potestad de la Administración de rescindir unilateralmente esta modalidad contractual, ello no es óbice para que con base en los alcances de la Ley de Contratación Administrativa y su respectivo Reglamento, la Administración pueda ejercer la citada potestad de imperio.

Interesa transcribir al respecto -como criterio orientador-, al menos un precedente en el que la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha determinado, en forma contundente la imposibilidad legal de las Administraciones Públicas -caso concreto de la Municipalidad de San José- de revocar unilateralmente -con base en la Ley General de la Administración Pública- contratos de dedicación exclusiva, y admite la posibilidad de rescisión de dichos contratos, vía aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

Al respecto, la Sala Segunda ha establecido:

“III.-(...) conforme lo evidenció la juzgadora de primera instancia, la específica obligación de los y las profesionales demandantes de “...no ejercer en forma particular la profesión por la cual está[n] contratado[s] (sic) ...” (artículo 1° del Reglamento al Régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad citado) y su consecuente derecho a la compensación económica correspondiente deriva, en última instancia, de un negocio jurídico consensual y bilateral, tanto en su formación como en sus efectos; que es, además, oneroso, conmutativo y sinalagmático. Al estar involucrada como contraparte una entidad pública se trata, sin duda, de un típico contrato administrativo que, por eso mismo y sin detrimento de la correspondencia funcional y estructural con el de derecho privado, tiene un régimen jurídico específico, o, más propiamente, uno que recoge las modulaciones que tal presencia subjetiva reclama de esa institución jurídica general. Si alguna duda hubiese en relación con las naturalezas convencional y jurídico administrativa de ese acto, el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido por el Contralor General de la República y publicado en La Gaceta No. 28, del 9 de febrero de 2000, lo califica expresamente como tal cuando dispone: “Artículo 2°- Contrataciones excluidas del refrendo contralor / (...) / 2. En razón de su naturaleza están excluidas del refrendo contralor: a) Las contrataciones concernientes derivadas o complementarias de la relación de empleo, tales como permisos de estudio, becas, dedicación exclusiva y similares.” En sentido similar y con base en el análisis de disposiciones reglamentarias con contenido idéntico a las del mencionado Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen No. C-193-86, del 21 de julio de 1986, concluyó: “

De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. / Es , en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos.” (El destacado no está en el original). De idéntico modo se han pronunciado esta Sala -votos Nos. 171, de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989; 2001-86, de las 9:20 horas, del 2 de febrero de 2001; 2002-72, de las 10:20 horas, del 27 de febrero; y 2002-243, de las 11 horas, del 22 de mayo, ambos de 2002- y la Constitucional -votos Nos. 2312-95, de las 16:15 horas, del 9 de mayo; 2622-95, de las 15:36 horas, del 23 de mayo, ambos de 1995; 1536-96, de las 10:51 horas, del 29 de marzo; 4494-96, de las 11:18 horas, del 30 de agosto, los dos de 1996; y 2000-444, de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000-.-

IV.- En vista de que sólo tienen la consideración de tales las declaraciones soberanas y unilaterales de las Administraciones Públicas productoras de efectos jurídicos, es claro que el derecho reclamado no deriva de actos administrativos de ninguna especie (externos, internos, generales y concretos o decretos, reglamentos, instrucciones, circulares, acuerdos y resoluciones, al tenor de lo previsto en los numerales 120 a 125 de la Ley General de la Administración Pública), sino de declaraciones concurrentes -concierto de voluntades-, de actos jurídicos que proceden de dos sujetos de derecho -la entidad demandada y cada una de las personas actoras- como obra conjunta de ambos y que constituye, entre ellos, un vínculo jurídico; en suma: de un contrato administrativo (sobre la diferencia entre esos conceptos, véase, por todos, ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtman, S. A., tomo II, 2000, pp. 291-311, especialmente p. 294). Y, se reitera, tal articulación y exteriorización del obrar administrativo a través de esta específica técnica o mecanismo jurídico comporta unas consecuencias determinadas -un régimen específico- que no pueden desconocerse. A mayor abundamiento, conviene transcribir aquí el reiterado criterio de la Procuraduría General de la República -jurisprudencia administrativa vinculante, de conformidad con el numeral 2 de su Ley Orgánica-, de acuerdo con el cual “...el régimen jurídico de los contratos administrativos es diferente de aquél de los actos administrativos, salvo que el ordenamiento jurídico disponga lo contrario en un aspecto específico. Dado que el contrato no es un acto administrativo unilateral, la declaratoria de nulidad absoluta se rige por disposiciones diferentes de aquéllas previstas para la declaratoria de nulidad de los actos unilaterales. Por lo que la Procuraduría ha sostenido tradicionalmente que carece de competencia para dictaminar sobre la nulidad absoluta de los contratos administrativos. (...) La posición de la Procuraduría se apoya no sólo en el ordenamiento jurídico sino en la mejor doctrina de Derecho Administrativo.” (Dictamen No. C-078-93, de 1° de junio de 1993. En el mismo sentido pueden verse los Nos. C-263-82, de 13 de octubre de 1982; C-014-83, de 19 de enero de 1983; C-190-84, del 24 de mayo; C-366-84, del 21 de noviembre, los dos de 1984; C-111-86, del 16 de mayo; y C-193-86, de 21 de julio, ambos de 1986).-

V.- Así las cosas, aunque es cierto que, tal y como lo reclama la recurrente, este asunto debe ser analizado y resuelto desde la óptica del Derecho Público, también lo es que la aplicación de ese sector del ordenamiento jurídico no hace improcedentes las pretensiones de las personas demandantes. En efecto, no es posible eliminar su derecho a la compensación económica por concepto de dedicación exclusiva, derivado de un contrato administrativo, recurriendo a la potestad y al procedimiento previstos en los numerales 152 a 157 de la Ley General de la Administración Pública. Éstos sólo son aplicables a la revocación de actos administrativos (ver resoluciones administrativas finales). Para arribar a esa conclusión es suficiente tener en cuenta la dicción literal del primero de esos artículos: “1. El acto administrativo podrá revocarse por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, con las excepciones que contempla la ley.”. Como efecto más destacado del cardinal principio de legalidad, cualquier actuación de una administración pública -y, sin duda, la accionada lo es- ha de tener sustento en el bloque de legalidad, el cual abarca todo el ordenamiento jurídico (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública). En este caso, lo actuado por la Municipalidad de San José con el propósito de eliminar su compromiso de pagar la compensación económica por concepto de dedicación exclusiva a cada una de las personas accionantes es absolutamente violatorio de ese principio constitucional y legal. Lo es tanto por implicar el ejercicio de una potestad de imperio -la de revocación- en hipótesis no comprendidas en las normas que la establecen, dada la naturaleza contractual de los negocios jurídicos celebrados entre las partes, como por haber verificado un procedimiento administrativo del todo improcedente e inoportuno al carecer de la más mínima competencia para llevarlo a cabo. Téngase en cuenta que, en virtud de lo previsto en el párrafo primero del numeral 59 de la Ley General de la Administración Pública -que, por demás está decirlo, sí es aplicable a la especie-, “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.” La consecuencia de ello es, sin duda alguna, la nulidad absoluta de todo lo actuado por la demandada, por cuanto, en cada una de las resoluciones finales dictadas, faltan “...totalmente (...) sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.” (artículo 166 ibídem). El vicio de incompetencia por razón de la materia ya señalado, impide que los actos cuestionados reúnan sus elementos esenciales. Nótese que, desde el punto de vista jurídico, no se cumplió la exigencia del numeral 129 ibídem: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.” De seguido, es claro que el fin de las resoluciones de comentario no es el “...querido por el ordenamiento.” (artículo 130). Además, el contenido no reúne -ni puede hacerlo- dos de sus condiciones esenciales: la licitud y su proporcionalidad al fin legal (artículo 132). Tales irregularidades permiten calificar lo actuado por el Ejecutivo Municipal como una grave extralimitación de sus poderes y dejan sin fundamento alguno el argumento según el cual la “ revocación” se hizo de conformidad con la legislación aplicable y respetando el derecho al debido proceso de cada uno de los funcionarios y las funcionarias afectadas. Por otra parte, tornan cuando menos sorprendentes los diferentes dictámenes rendidos por la Directora General Adjunta de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, en cada uno de los expedientes administrativos aportados, sobre todo si se tiene en cuenta que ella misma hace hincapié, al inicio, en que la dedicación exclusiva es “...un acuerdo entre partes...”-

VI.- La Sala no desconoce que, como lo señalan Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, en su Curso de Derecho Administrativo (Madrid, Civitas Ediciones, S.L., tomo I, novena edición, 1999, pp. 676-677), del privilegio general de autotutela atribuido a las Administraciones Públicas, cuya razón de ser está, en casos como éste, en la relación inmediata del contrato administrativo con las necesidades públicas cuya responsabilidad de gestión les corresponde, derivan una serie de prerrogativas -las denominadas cláusulas exorbitantes del derecho común- que singularizan ese tipo de técnica jurídico-administrativa; entre ellas, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria. Ése sería, justamente, el fundamento de la posibilidad de rescisión y resolución contractual de la que sería titular una entidad como la demandada y que bien puede tener lugar por un cambio de las circunstancias de hecho que dieron origen a los respectivos contratos. Sin embargo, como esa prerrogativa -que ha de verificarse, ésta sí, a través de un típico acto administrativo- no está regulada por el Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad de repetida cita, su ejercicio debe y puede hacerse con una prudente y atinada integración del ordenamiento administrativo. Al respecto, no puede obviarse que la Ley General de la Administración Pública contiene normas precisas para ese propósito, en concreto sus artículos 3, 9, 10, 11, 14 y 17. Al tenor del primero, “1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.” El segundo dispone que: “1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. / 2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.” Según el tercero, “1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. / 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.” En virtud del cuarto “1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. / 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.” El quinto establece que: “1.- Los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración.” Por último, el sexto es claro al limitar la discrecionalidad “...por los derechos del particular frente a ella, salvo texto legal en contrario.” El Código Civil, por su parte, contiene dos reglas fundamentales: los artículos 14 y 12. De acuerdo con el primero, “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias de las materias regidas por otras leyes.” El segundo estipula: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación.” De ese cúmulo de normas deriva la posibilidad de aplicación plena de la Ley de Contratación Administrativa; que, no está de más indicarlo, fue promulgada con vocación de generalidad, conforme se desprende de su numeral 1°: “Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas. / Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley. / Cuando en esta Ley se utilice el término “Administración”, se entenderá que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones.” No es óbice para ello que su numeral 2 deje “...fuera del alcance de la presente ley... / 1.- Las relaciones de empleo.”, no sólo porque esa normativa se encarga de desvirtuar esa regla general al comprender dentro de su ámbito de cobertura la contratación de “servicios profesionales con sueldo fijo”, “...utilizando su régimen ordinario de nombramiento...” (sic, artículos 67 y 65), sino también porque las contrataciones entre las partes no son relaciones de empleo, por más “... derivadas o complementarias...” de la misma que sean, según la atribución realizada por el citado artículo 2 del Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública . De la Ley de análisis interesan aquí, en ese orden, los ordinales 15, 3 y 11. El primero estipula lo siguiente “La Administración está obligada a cumplir con todos los compromisos, adquiridos válidamente, en la contratación administrativa y a prestar colaboración para que el contratista ejecute en forma idónea el objeto pactado.” El segundo dispone que “La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo. / Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo. / En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la voluntad administrativa. / El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa. / Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política.” El último recepta la potestad de “rescisión y resolución unilateral”, en los términos transcritos a continuación: “Unilateralmente, la Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso. / Cuando se ponga término al contrato, por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados . / En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato. / La Administración podrá reconocer, en sede administrativa, los extremos indicados en los incisos anteriores. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría General de la República.” Como complemento de esa regulación se dictó el Reglamento General de Contratación Administrativa, por decreto Ejecutivo No. 25038-H, del 6 de marzo de 1996, publicado en La Gaceta No. 62, del día 28 siguiente. En lo conducente, su artículo 13 establece: “13.3 Rescisión. / 13.3.1. En cualquier momento podrá la Administración rescindir unilateralmente, por motivos de interés público, caso fortuito o fuerza mayor, sus relaciones contractuales, no iniciadas o en curso de ejecución. / 13.3.2. El acuerdo de rescisión debe estar precedido de los estudios e informes técnicos que acrediten fehacientemente las causales de la rescisión. Este acuerdo se notificará al interesado, para que en el término de diez días hábiles se manifieste sobre el particular. / 13.3.3. El acuerdo de rescisión tendrá los recursos ordinarios y extraordinarios que señala la Ley General de la Administración Pública. / 13.3.4. Una vez firme el acuerdo de rescisión, se procederá a la liquidación de las indemnizaciones que correspondan. / 13.3.5. Cuando la rescisión se origine en caso fortuito o fuerza mayor, la Administración deberá resarcir por completo la parte efectivamente ejecutada del contrato y los gastos en que haya debido incurrir el contratista para la ejecución total del contrato. / 13.3.6. Cuando la rescisión se fundamente en motivos de interés público, la Administración deberá resarcir, además, cualquier daño o perjuicio que cause al contratista con motivo de la terminación del contrato .” Es obvio que la Municipalidad de San José no siguió ese procedimiento administrativo, que, en esta materia, concreta la garantía fundamental al debido proceso y así lo advirtió expresamente la Subdirectora de Asuntos Legales de esa Corporación de que lo procedente era “...rescindir los contratos respectivos por exclusividad...” En consecuencia, aunque la Sala admita la posibilidad de rescisión de los contratos suscritos entre las partes, vía aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, lo actuado por la demandada no adquiere tal carácter y debe reputarse, para todos los efectos, como ilegal.-

VII.- Las anteriores consideraciones distinguen el procedimiento para revocar actos administrativos, cuando se afectan derechos de terceros, del aplicable en caso de rescisión y resolución unilateral de un contrato de esa misma naturaleza. Ahora bien, si se sigue un criterio amplio, como procede en materia laboral, y se tiene en cuenta que la Municipalidad de San José permitió la defensa del derecho de las personas afectadas, habría que concluir que el no haber utilizado la vía técnicamente correcta, no da base, por sí mismo, para acoger el reclamo. Sin duda, lo fundamental es la ausencia de las razones objetivas -verdaderos informes técnicos-, que fundamenten la actuación cuestionada. Por eso lo pertinente es declarar con lugar la demanda, conforme ya se hizo en las instancias precedentes.-

VIII.- El concepto de indemnización utilizado tanto por la normativa sobre contratación administrativa, antes citada, como por la que regula la revocación de los actos administrativos, conlleva, necesariamente, la idea de reparación integral de los daños y perjuicios generados por la decisión unilateral (“rescisión”) de la Administración de ponerle fin a un contrato administrativo válido y eficaz (en igual sentido puede verse SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., volumen II, p. 488. Conviene consultar también GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, ob. cit., tomo II, sexta edición, p. 408-411 y ESCOBAR GIL, Rodrigo, Responsabilidad contractual de la Administración Pública, Bogotá, Editorial Temis, 1989, especialmente pp. 47-77 y 245-252). Tal máxima constituye, además, un principio general -el de indemnidad o garantía de la integridad patrimonial de los y las administradas- que es consecuencia ineludible del derecho fundamental a la propiedad, consagrado, entre otros, en el numeral 45 de la Constitución Política y que, según ha reiterado la Sala Constitucional, comprende todos los derechos patrimoniales de una persona, es decir, todo lo que pueda tener valor económico (ver, por todos, los votos de ese Tribunal Nos. 4530-00, de las 14:51 horas, del 31 de mayo de 2000; 2050-91, de las 9 horas, del 11 de octubre de 1991; y 1789-91, de las 14:50 horas, del 11 de setiembre de 1991). Así las cosas, el o la co-contratista afectado/a por una rescisión administrativa tiene derecho a una compensación integral, comprensiva tanto del daño emergente o positivamente producido, como del lucro cesante, es decir, de las ganancias o beneficios dejados de percibir como consecuencia del acto administrativo -la rescisión sí lo es- dañoso. Nótese que la legislación es, incluso, redundante, cuando, en uno y otro casos, insiste en recabar que la indemnización sea “completa”. Tomando en cuenta esos indiscutibles parámetros, resulta indudable que, de admitirse la legitimidad de los actos municipales cuestionados -lo que no se hace, valga reiterarlo-, la reparación acordada por la demandada no es proporcional a los efectos negativos de su actuación. - (Resolución 2003-00072 de las 09:40 horas del 14 de febrero de 2003, Expediente 99-002846-0166-LA, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Tal y como se desprende de la sentencia transcrita, en términos generales, en cualquier momento  las Administraciones Públicas pueden acordar la rescisión contractual, como una de las formas de extinción anormal de éste por causas sobrevivientes después de su perfeccionamiento, incluso en el caso de los contratos suscritos con sus empleados por el régimen de la dedicación exclusiva, ya sea por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito  o cuando así convenga al interés público. Pero necesariamente dicho acuerdo deberá estar precedido y fundamentado en estudios e informes técnicos que acrediten fehacientemente las causales de rescisión. En todo caso, deberá procederse con estricto apego al debido proceso; por lo cual se le deberá dar audiencia al interesado para que se manifieste sobre el particular. Y si las causas no son imputables al contratista, deberá liquidarle  a éste lo efectivamente ejecutado, así como resarcirle integralmente los daños y perjuicios ocasionados por la terminación del contrato, previa aprobación de la Contraloría General de la República (arts. 11 de la Ley de Contratación Administrativa y 13.3 y siguientes. De su Reglamento).

            Si bien la sentencia aludida no lo indica, la rescisión contractual también es posible por mutuo acuerdo o disenso entre las partes, cuando por razones de interés público u otras circunstancias de carácter excepcional, hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato, pero siempre y cuando no existan otras causas capaces de determinar la rescisión contractual por incumplimiento del contratista. Previo a acordarse la rescisión deberán  haberse fijado  con todo detalle las modalidades  de liquidación o indemnización que correspondan (art. 13.3.7 del Reglamento General de la Contratación Administrativa). 

Conclusiones:

1.   Bajo los términos del Decreto Ejecutivo N° 23669-H del 18 de octubre de 1994, la dedicación exclusiva se encuentra prevista como un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual la Administración, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, puede contar con la dedicación exclusiva y permanente del personal de nivel profesional que requiera.

2.   Por aplicación supletoria de la Ley de Contratación Administrativa y su respectivo Reglamento, la potestad de rescisión unilateral del contrato de dedicación exclusiva es jurídicamente posible, siempre y cuando:

2.1       Obedezca a causas de fuerza mayor, caso fortuito o a un cambio de circunstancias que afecten el interés público.

2.2       La Administración disponga de los estudios e informes técnicos necesarios que sustenten la causal de rescisión.

2.3       Se le brinde al administrado o co-contratista la garantía del debido proceso prevista en dicho cuerpo normativo.

2.4       Contemple la necesaria reparación integral de los daños y perjuicios generados.

3.   También puede utilizarse la rescisión por mutuo acuerdo o disenso, siempre y cuando no existan causas capaces de determinar la rescisión contractual unilateral por incumplimiento del contratista.  De previo deben fijarse las liquidaciones o indemnizaciones correspondientes.

4.   Tanto la decisión de rescindir contratos de dedicación exclusiva, como la determinación de las circunstancias -de hecho y de derecho- bajo las cuales podría aquélla resultar jurídicamente procedente, es del resorte exclusivo de la Administración consultante.

5.   De persistir dudas en torno a los asuntos en cuestión, las mismas deberán dirigirse a la Contraloría General de la República, quien ostenta una competencia prevalente en la materia, y no a la Procuraduría General.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera                      Licda. Ana Lorena Pérez Mora

PROCURADOR                                                        Abogada de Procuraduría

LGBH/alpm/gvv

CC: Lic. Marta Acosta - Contralora General

1)         Sobre el régimen de incompatibilidades en la gestión pública véase el pronunciamiento C-109-2002 de 5 de agosto de 2002, entre otros muchos.

2)         Bartolomé A. Fiorini. “Manual de Derecho Administrativo”. Primera Parte. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1968. Pp: 578-579.

3)         Cavanella, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo III. 28° edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá - Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Año 2003. Pp:40.

4)         Ver artículo N° 1 de la ley N° 1788 del 28 de agosto de 1954 y sus reformas (Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU), en relación con el ordinal N° 21 de la ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001 (Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos).

5)         “(...) En efecto: la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento. En segundo término, no recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grande líneas o direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente, pueden surgir, como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídica particulares. En fin, a la potestad no corresponde ningún deber,  positivo o negativo,  sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos (normalmente de un círculo de sujetos) a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad; esa sujeción puede ser para esos sujetos ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio), o desventajosa (si de la potestad surge para ellos un gravamen; sería la sujeción strictu sensu o por excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su esfera jurídica), pero en ningún caso implicaría un deber o una obligación,  los cuales podrán surgir eventualmente de la relación jurídica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma. No hay, por ello, frente a la potestad un sujeto obligado, sino una situación “pasiva de inercia” (Giannini), que implica un sometimiento a los efectos que la potestad puede crear en su ejercicio, la inexcusabilidad de soportar que tales efectos se produzcan y que eventualmente afecten a la esfera jurídica del sometido. (.....)”.  García de Enterría, Eduardo y otro. “Curso de Derecho Administrativo.”. Tomo N° 1. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1975. Pp: 257-258).

6)         El acto gravamen, según Eduardo García de Enterría en la obra de cita, página 366; es el que restringe el patrimonio jurídico anterior del administrado, ya sea porque le impone una obligación o carga nueva, o bien porque le reduce, priva o extingue algún derecho o facultad del que disfrutaba.  

7)         “..Es una prerrogativa administrativa, más que un derecho contractual emergente, que se impone en todo tipo de contrato administrativo. Es una cláusula virtual, pudiendo ejercérsela aunque no sea una referencia específica en el texto del contrato.......La competencia rescisoria se aplica, ....., en los casos en que la rescisión unilateral se funde en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o sea, por causas relativas al interés público......

.... La Administración debe indemnizar al contratante tanto por los daños causados como por los beneficios que le han privado a causa de la rescisión. La rescisión por razones de oportunidad o mérito, no puede significar un quebranto para el cocontratante. El interés público predomina, pero el interés particular debe ser resguardado.” . 0Dromi, José Roberto. “Manual de Derecho Administrativo”. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1987. Pp: 300     

8)         Doctrina de los “poderes inherentes o implícitos” que pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre texto expreso (Véase, entre otros: GARACIA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, p. 442-443). Es reconocida entonces, la autorización tácita de potestades y comportamiento administrativos, pero debemos ser claros en advertir que su “inherencia o implicación” habrán de deducirse necesariamente de otros poderes expresamente reconocidos por el ordenamiento jurídico, aún mediante normas no escritas, como la jurisprudencia (ORTIZ ORTIZ, op. cit. 16). Así la competencia tendrá siempre su origen en una norma jurídica, por virtud del principio de legalidad que cubre toda actuación administrativa.

9)         Aunque en ocasiones los términos fuerza mayor y caso fortuito suelen equipararse, no debemos olvidar que por la primera se entiende: “.. el hecho extraño al autor y fuera de su control, de acaecimiento irresistible o inevitable, que se erige en impedimento invencible o no superable para el nacimiento o el cumplimiento de la obligación.”; en tanto que por el segundo se tiene: “... el evento interno al autor o a su empresa, imprevisible e inevitable, normalmente desconocido o inconocible, todo lo cual denota la exclusión de la culpabilidad que, a la inversa, puede definirse como relativa al hecho previsible y evitable, que innecesariamente ocurre y cuyos daños tienen que indemnizarse..”. Ortiz Ortiz, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”. Tomo III. Edición 2002. Biblioteca Jurídica DIKE. Pp: 294 y 295.

10)       En tal sentido,  la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República ha manifestado que: “Si bien es cierto la Administración tiene la facultad legal de rescindir un contrato de manera unilateral, esa potestad no puede ser entendida de manera irrestricta, sino que, pese a estar fundamentada en la potestad de imperio, debe darse en los casos y bajo las formalidades establecidas en las normas legales y reglamentarias aplicables, en especial los artículos 11 de la Ley de Contratación Administrativa y 13 del Reglamento General de la Contratación Administrativa. De acuerdo con esas disposiciones, la Administración podrá rescindir unilateralmente un contrato, siempre y cuando se den motivos de interés público, caso fortuito o fuerza mayor. En todo caso, se deberá dar audiencia al contratista para que se manifieste sobre la decisión, la cual deberá estar fundamentada en los estudios técnicos e informes correspondientes.” (RC-40-2001 <http://zebra.cgr.go.cr/ifs/files/public/sad_docs/legado/Resoluciones%20de%20Recursos%20de%20Objecion%20al%20Cartel/RC-040-2001.DOC> de las 14:00 horas del 23 de enero de 2001).