OJ-070-2005

03 de junio del 2005

 

 

Licenciada

Rocío Barrientos Solano

Jefa de Area

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio del 17 de mayo del año en curso, recibido el 23 del mismo mes, mediante el cual consulta el texto del proyecto denominado "Ley para fomentar el desarrollo económico, social y turístico en el cantón de Golfito, Expediente Nº 15.868, publicado en La Gaceta Nº 90 del 11 de mayo del presente año.

 

I.- ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

 

Como hemos apuntado en oportunidades anteriores, nuestro criterio se emite para colaborar con las Comisiones Legislativas en el ejercicio de sus tareas.  Sin embargo, al no ser el consultante parte de la Administración activa y por tratarse de otro Poder de la República, cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado, vía dictamen, el pronunciamiento carece del efecto vinculante previsto en los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica.  Además, la opinión jurídica no aborda razonamientos de conveniencia y oportunidad que motivan la adopción del proyecto, pues competen al Plenario Legislativo.

 

II.- MODIFICACIÓN PROPUESTA

 

Conforme a la exposición de motivos, la reforma pretende ampliar la cobertura de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas a las ciudades costeras, así como modificar para los mismos fines el uso del tramo ferroviario que existió en la ciudad de Golfito, y de las propiedades inscritas a nombre del Estado en el Partido de Puntarenas, matrículas números 137.111-000 (plano P-707.247-1987),137.112-000 (plano P -729.409-1988), y 137.113-000 (plano 729.410-1988), que constituyeron en esa ciudad los patios del ferrocarril.

 

III.- ANÁLISIS DEL ARTICULADO

 

No hay reparo de los alcances de los artículos 1º y 2º del proyecto, aunque éste último contiene un error material pues remite al artículo 10º, siendo lo correcto el envío al artículo 1º, pues el proyecto contiene sólo cuatro artículos.

 

Por demás, es factible por ley modificar el destino de bienes públicos que en el pasado brindaron el servicio ferroviario:

 

            "Por otra parte, cabe aclarar que compete al Legislativo definir, sujeto al control de constitucionalidad, cuando los bienes ferroviarios ya no se encuentran en servicio.  Para ello, si lo estimare necesario, puede requerir la información técnica de la entidad que los administra; e igualmente, utilizar como criterio interpretativo, que la suspensión temporal de la actividad en los términos del artículo 42, inciso c) de la Ley General de Ferrocarriles, Nº 5066 del 30 de agosto de 1972, no daría lugar a la mutación del destino del bien o a su desafectación.   De oficio se hacen estas aclaraciones a la opinión jurídica OJ-108-2004 del 1º de setiembre de año en curso, y en el mismo sentido, se precisan los dictámenes C-016-97, C-101-97 y C-207-99.

 

Así las cosas, si efectivamente el tramo ferroviario descrito en el artículo 1º del proyecto no está en servicio, no hay obstáculo para que la Asamblea Legislativa sustituya su destino por otro uso público." (Opinión Jurídica Nº OJ-155-2004 del 18 de noviembre del 2004).

 

Por lo tanto, le corresponde a la Asamblea Legislativa, en ejercicio de su competencia, la valoración de que el bien ferroviario ya no se encuentra en servicio.

 

Llama la atención con respecto al numeral tercero, que posibilita ampliar la cobertura de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas a las demás ciudades costeras, sin justificarlo en la exposición de motivos.

 

El contenido del numeral tercero también corresponde a una decisión legislativa, pero que, en el caso de la ciudad de Puntarenas, la iniciativa requiere precisar las áreas costeras susceptibles de aplicación, pues hay normativa especial que, entre otros,  establece como parte del Patrimonio Natural del Estado el Estero que limita por el norte con esa ciudad, así como los espacios abiertos de uso común que complementan y dan sentido en el Paseo de los Turistas y en el Paseo León Cortés para disfrute del paisaje marino y a la belleza escénica asociada a tales recursos, de reconocida protección constitucional (artículos 50 y 89).

 

Por ello, en la opinión jurídica Nº OJ-042-2005 del 31 de marzo del 2005 apuntamos:

 

"Sobre la temática, señala YEPES PIQUERAS, Víctor:

 

"La playa constituye uno de los activos medioambientales más importantes de los recursos costeros.  Es un bien económico escaso, complejo e reproducible, un elemento natural, un espacio de equilibro ecológico y ambiental, frágil en sí mismo.  No sólo acostumbra a ser la base de la actividad turística, de especial relevancia en muchos países, sino que es soporte de una gran riqueza biológica y es un instrumento eficaz a la hora de llevar a cabo una política de protección de costas…la playa es un espacio que se distingue por una estrecha interrelación con el resto de los bienes costeros y territorios adyacentes, circunstancia que hace necesaria la gestión conjunta de todos estos recursos…La presencia de arenas finas bañadas por aguas limpias en costas soleadas constituye uno de los elementos fundamentales en la elección del lugar para la estancia vacacional. Este espacio singular desempeña un papel primordial en el desarrollo socioeconómico de los municipios turísticos costeros…Esta circunstancia se refuerza por el hecho de que la playa no sólo es soporte de la actividad turística, sino que tiene un altísimo valor ambiental, siendo un medio único para la preservación de la diversidad biológica. Además este espacio tiene un valor de primer orden en la defensa costera (Lechuga, 1999), pues una playa estable es la mejor garantía del territorio que se desarrolla tras ella, y por tanto un elemento esencial en su ordenación.  Pero el turismo no siempre ha prosperado en los espacios litorales.  Las causas pueden ser la carencia de atractivos susceptibles de convertirse en recursos turísticos -clima, aguas limpias, etc.-, a la inadecuada transformación de dichos atributos en recursos por una deficiente planificación…o incluso a una deficiente gestión territorial y ambiental que ha propiciado un desarrollo turístico depredador de los recursos necesarios para el mantenimiento de la actividad turística." …

 

b) El  Paisaje como bien jurídico tutelado

 

La Ley Nº 1917 del 30 de julio de 1955 (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 98), asignó al Instituto Costarricense de Turismo como función "proteger y dar a conocer construcciones o sitios de interés histórico, así como lugares de belleza natural o de importancia científica, conservándolos intactos y preservando en su propio ambiente la flora y la fauna autóctonas" (artículo 5º, inciso e).

 

La Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, ratificada por Ley Nº 3763 del 19 de octubre de 1966 (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 553) en su Preámbulo dispone que los Gobiernos Americanos deseosos de proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las formaciones geológicas y extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o científico, y los lugares donde existen condiciones primitivas dentro de los casos a que la Convención se refiere, han convenido en los siguientes artículos:…ARTICULO 5, inciso 2):

 

"Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos la adopción de leyes que aseguren la protección y conservación de los paisajes, las formaciones geológicas extraordinarias, y las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o científico."

 

La Ley de Planificación Urbana, Nº 4240 del 15 de noviembre de 1968, (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 740), establece que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano tendrá como elemento necesario la recreación física y cultural, que proporcione la conservación y el disfrute racional de los recursos naturales, de las reservas forestales, de la vida silvestre y de los lugares escénicos y sitios o edificios de interés histórico o arqueológico. (artículo 3, inciso g).  Además, en su artículo 32, inciso c), prohíbe fijar o pintar avisos, anuncios, programas, etc., de cualquier clase y material, en postes, candelabros de alumbrado, kioscos, fuentes, árboles, aceras, guarniciones, en general elementos de ornato de plazas y paseos, parques, calles; así como en cerros, rocas, árboles, en que pueda afectar la perspectiva panorámica o la armonía de un paisaje (artículo 32, inciso h).

 

Por su parte, la Recomendación sobre la Conservación de los Bienes Culturales que la Ejecución de Obras Públicas o Privadas pueda poner en Peligro, adoptada por Ley Nº 4711 de 6 de enero de 1971 (Colección de Leyes y Decretos, semestre 1, tomo 1, p. 13), define como bienes culturales: "Inmuebles, como los sitios arqueológicos, históricos o científicos, los edificios u otras construcciones de valor histórico, científico, artístico o arquitectónico, religiosos o seculares, incluso los conjuntos de edificios tradicionales, los barrios históricos de zonas urbanas y rurales urbanizadas y los vestigios de culturas pretéritas que tengan valor etnológico. Se aplicará tanto a los inmuebles del mismo carácter que constituyan ruinas sobre el nivel del suelo como a los vestigios arqueológicos o históricos que se encuentren bajo la superficie de la tierra. El término "bienes culturales" también incluye el marco circundante de dichos bienes". (artículo1, inciso 1, punto a). (El destacado es nuestro).

 

            La Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobada por Ley Nº 5980 del 16 de noviembre de 1976 (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 4, p. 1284), considera Patrimonio Cultural los conjuntos que define como: "grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad o integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia". (artículo 1º)…

 

            El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, Nº 3391 del 13 de diciembre de 1982, (Capítulo I, I.3) señala que el desarrollo de terrenos mediante su fraccionamiento o urbanización se permite si el diseño geométrico del desarrollo es lo más acorde posible con las condiciones naturales del área (incluyendo la vegetación y el paisaje), tomando en cuenta no sólo las del terreno por desarrollar, sino también las de sus inmediaciones. (Alcance 18 a La Gaceta Nº 57 del 23 de marzo de 1983, Colección de Leyes y Decretos, semestre 1, tomo 2, p. 201).

 

La Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica, Nº 7555 de 4 de octubre de 1995 (La Gaceta Nº 199 de 20 de octubre de 1995), reproduce el concepto de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, cuando define como bienes inmuebles que integran el patrimonio histórico-arquitectónico los declarados por el Ministerio de Cultura como edificación, monumento, centro, conjunto o sitio, según el caso, entendiendo como conjunto: "Grupo de edificaciones aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje sean de valor excepcional desde el punto de vista histórico, artístico o científico". (artículo 6º).

 

Otro tanto hace la Ley Orgánica del Ambiente, Nº 7554 de 4 de octubre de 1995 (La Gaceta Nº 215 del 13 de noviembre de 1995):

 

"Artículo 71.- Contaminación visual.- Se considerarán contaminación visual, las acciones, obras o instalaciones que sobrepasen, en perjuicio temporal o permanente del paisaje, los límites máximos admisibles por las normas técnicas establecidas o que se emitan en el futuro.

 

El Poder Ejecutivo dictará las medidas adecuadas y promoverá su ejecución mediante los organismos, los entes públicos y las municipalidades, para prevenir este tipo de contaminación."

 

Además, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Nº 31849 del 24 mayo del 2004 (La Gaceta Nº 125 del 28 de junio del 2004), contiene como elemento integrante del ambiente al paisaje. (art. 3, inciso 5º).  En la lista de actividades, obras o proyectos sujetos al proceso de EIA y para los cuales no existen leyes específicas que así lo soliciten (ANEXO Nº 2), define los aspectos ambientales por tomar en cuenta con los posibles efectos en los recursos socio culturales y el paisaje (área de influencia social, potencialidad de afectación a recursos culturales, posibles efectos en escenarios naturales (punto 4º, paso 2).

 

            Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha ido emitiendo criterios orientadores que permitan delimitar el campo de protección del paisaje como recurso integrante del ambiente, veamos algunos ejemplos:

 

Su resolución Nº 3705-93 de 15:00 hrs. del 30 de julio de 1993, sostiene:

 

"Asimismo, desde el punto de vista psíquico e intelectual, el estado de ánimo depende también de la naturaleza, por lo que también al convertirse el paisaje en un espacio útil de descanso y tiempo libre es obligación su preservación y conservación. Aspecto este último que está protegido en el artículo 89 constitucional…Proteger la naturaleza desde el punto de vista estético no es comercializarla ni transformarla en mercancía, es educar al ciudadano para que aprenda a apreciar el paisaje estético por su valor intrínseco".

En Voto Nº 6240-93 de 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993, agrega:

 

"Estima la Sala que el tema debe ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección del derecho a un ambiente sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente contemplado por el artículo 89 de la Constitución que establece: "Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico." XIII.- El término "bellezas naturales" era el empleado al momento de promulgarse la Constitución, (7 de noviembre de 1949) que hoy se ha desarrollado como una especialidad del derecho; el derecho ambiental que reconoce la necesidad de preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano."

 

La sentencia Nº 2001-03967 de 16:29 hrs. del 15 de mayo del 2001, con una posición de mayor avance resuelve:

 

"II.- El tema sobre el cambio de destino del Parque La Sabana ha sido tratado por la Sala en oportunidades anteriores, resumiéndose su criterio en que efectivamente el Parque Metropolitano La Sabana es un bien demanial que está -por ley- al servicio de objetivos muy específicos como la recreación, el disfrute de los paisajes escénicos y la conservación del ambiente en beneficio de todos… estima la Sala que la autorización para el funcionamiento del circo que nos ocupa efectivamente ha lesionado los derechos fundamentales de los recurrentes, en razón de que se trató de una actividad con cierta permanencia -permanencia relativa-, que implicó una alteración -aunque también temporal- de las condiciones naturales del Parque por el lapso y en el lugar en que se levantó el circo, para la que se hizo necesario cerrar el libre paso de las personas, quienes solo podían hacer uso de él previo pago... una actividad como la descrita, de naturaleza privada, con finalidad lucrativa y con cierta permanencia, primero, no es ni era indispensable para la recreación y esparcimiento de las personas; segundo, no todas las personas tienen acceso a ella por razones de índole económica y hasta de ubicación -ejemplo personas provenientes de lugares lejanos-; tampoco necesariamente debía realizarse en el Parque Metropolitano La Sabana porque existen otros sitios propiedad privada que pudieron utilizarse, como de hecho ha sido en ocasiones anteriores con otros circos…Estima la Sala que la Dirección recurrida y en general el Estado debe respetar y velar por el acatamiento de esa normativa, pues no debe obviarse que hoy más que antes el acelerado desarrollo urbano ha generado la necesidad de que se creen y protejan amplias zonas verdes que sirvan no solo como "pulmones de las ciudades" y con ello se proteja el medio ambiente, sino que además sirvan para el esparcimiento y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos, quienes usualmente en unión familiar disfrutan de ellos, motivo por el cual deben tener particular tutela del Estado costarricense."

 

Esas decisiones de la Sala Constitucional respaldan el criterio sobre la necesidad de preservar el paisaje que brinda esparcimiento y recreación a los habitantes, así como el de impedir por acto administrativo modificar el destino de un bien público fijado por ley…

 

El reto de preservar la belleza de un paisaje es mayor cuando estamos frente a posiciones que no conciben el desarrollo integral o sostenible, el cual, además de las variables socioeconómicas, incluye la ambiental…No obstante, lo mejor será siempre anticipar los efectos dañinos sobre lo que la colectividad estima como un paisaje valioso y atractivo, sin perder de vista que su deterioro puede acontecer fácilmente con modificaciones perjudiciales a sus componentes…Incluso, en el escenario pueden converger tanto bienes públicos como privados, y cuando aquel se altera o desfigura, han de adoptarse las medidas correctoras para restaurarlo.

 

Una vez más, nuestra Sala Constitucional da ejemplo de ello:

 

"Se declara con lugar el recurso por contaminación visual de la belleza escénica del valle de Orosi.  En consecuencia se dispone: a) se ordena a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en la persona de su Secretario General Eduardo Madrigal Castro o a quien ocupe ese cargo tomar inmediatamente las medidas necesarias y suficientes para suprimir la contaminación visual producida por los techos blancos de la empresa Pelarica, S.A.; b) se ordena a la Municipalidad de Paraíso fiscalizar la ejecución de la disposición ordenada anteriormente, y dictar un Plan Regulador que garantice el respeto a la belleza escénica del valle de Orosí, esto último deberá ser cumplido en un plazo de dieciocho meses contado a partir de la notificación de esta resolución."  Sentencia Nº 2003-06324 de las 8:30 hrs. del 4 de julio del 2003, adicionada por la Nº 2004-04949 de las 15:16 hrs. del 6 de mayo del 2004.

 

Determinar cuándo un paisaje es hermoso y por qué debe ser respetado y con qué criterios, es una decisión que corresponde a los poderes públicos.  Para ello han de apoyarse en una razonable interpretación de los valores estéticos culturalmente relevantes para la comunidad de que se trata, siendo su aplicación susceptible de revisión por los jueces…

 

Además, el paisaje debe servir como herramienta de planificación.  Así hay diversas formas recreativas que permiten integrar la naturaleza en la vida urbana, tales como áreas verdes, parques, jardines, palmerales, alamedas ribereñas y paseos costeros…

Los paseos marítimos recaen dentro de las obras propias del ámbito de la planificación costera, pues sirven como elemento de transición entre el núcleo urbano y la zona natural (la playa). En municipios costeros este elemento se convierte en un eje primordial por la carencia de zonas verdes que convierte a la playa y su paseo en el auténtico pulmón de la ciudad, como vía peatonal o como escaparate de la ciudad ante el visitante…

Como rasgos característicos de los paseos costeros podemos indicar que son largos y paralelos a la playa, poseen bancos y fuentes bebedero, con arboleado de alineación, vegetación con palmeras y plantas generalmente ordenada, con accesos a la arena de la playa de la que pueden estar separados por una balaustrada, su diseño permite el paseo, el juego y el reposo…

Además, es elemento consustancial y definidor del paseo marítimo la preservación de la belleza escénica de la franja litoral, que le da su razón de ser.  Paseo marítimo al que en este caso se le han complementado espacios abiertos al uso común con determinadas finalidades (áreas de juegos, zonas verdes, plazas). La belleza  escénica es un elemento del ambiente natural y cultural, y cuenta con protección constitucional (artículos 50 y 89), tutela que no se puede desmejorar por la Administración Pública.

 

El uso general o común de los terrenos no edificados entre la margen derecha de la avenida 4, recorriendo esa vía pública de oeste a este, y la playa en el sector sur de la ciudad de Puntarenas, en la zona conocida como Paseo de los Turistas y Paseo León Cortés, excluye el otorgamiento de concesiones, lo cual no puede hacer la Municipalidad de Puntarenas a través de un plan urbano, porque aun  cuando ostenta naturaleza normativa (dictámenes C-184-94 y C-100-95, entre otros, es de rango inferior a la legislación con base en la cual se decidió el uso común del área de interés y que dio origen a los paseos marítimos y espacios abiertos de uso común sobre esa misma zona, así como a los convenios internacionales adoptados por nuestro país para la tutela del paisaje, elemento inherente en este caso para la existencia de esos paseos costeros…

 

Siendo consecuentes con los razonamientos anteriores, por principio de igualdad, agregamos que la Municipalidad de Puntarenas le está vedado otorgar usos privativos sobre los terrenos construidos o edificados entre la margen derecha de la avenida 4, recorriendo esa vía pública de oeste a este, y la playa en el sector sur de la ciudad de Puntarenas, en la zona conocida como Paseo de los Turistas y Paseo León Cortés por qué esos terrenos están destinados al uso común, y las disposiciones que facultaron su aprovechamiento especial ya no están vigentes.

 

En el futuro, los alcances de una disposición legal tendiente a otorgar nuevamente esa competencia al Municipio, no sólo tendría que enfrentar los criterios de oportunidad y conveniencia y comprobar la existencia de un interés público prevalente que justifican la medida en detrimento del uso común, sino también los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad a la luz de los postulados constitucionales de los numerales 7, 50 y 89, que demandan para el caso concreto la protección especial del paisaje y las bellezas naturales.

 

2) En cuanto a las Marinas y Atracaderos Turísticos

 

Como adelantamos en el Punto II a) (pág. 25), el Decreto Nº 29277 del 11 de enero del 2001 declaró Humedal el Estero de Puntarenas y los Manglares Asociados.  Ante ello, rigen las restricciones del artículo 18 de la Ley Forestal que limita el desarrollo de actividades dentro del Patrimonio Natural del Estado del cual forman parte los humedales en los términos del artículo 32, inciso f) de la Ley Orgánica del Ambiente.

 

            En ese sentido, téngase en cuenta que las actividades de marinas y atracaderos turísticos no están contenidas en el concepto de ecoturismo previsto por el artículo 18 de la Ley Forestal. (Al efecto consúltese el dictamen C-339-2004 de 17 de noviembre del 2004, e igualmente sobre los alcances de ese término, véanse los pronunciamientos OJ-093-2003 del 19 de julio y C-297-2004 del 19 de octubre del 2004).

 

            Además, en las zonas oficialmente sometidas a una categoría de manejo según el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, como los humedales, no se permite el otorgamiento de concesiones para su edificación y explotación, al tenor de los artículos 1° de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, Nº 7744 del 19 de noviebre de 1977, y 3°, inciso d) de su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 27030, del 20 de mayo de 1998. (La Gaceta Nº 96 del 20 de mayo de 1998)…

 

Paralelamente, cabe sostener que el área adyacente a los paseos marítimos de la ciudad de Puntarenas limita la aplicación de la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, en tanto afectaría el paisaje y el uso común de la playa como elementos que dan cabida a la existencia de los paseos marítimos.  Y, en ese sentido, igual reparo tiene la zona de los 50 metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria entre Chacarita y Barranca destinada para uso común en un primer momento a carretera panorámica por leyes números 1917 de 30 de julio de 1955 (artículo 49, párrafo primero) y 4071 de 22 de enero de 1968 (artículo 2), y luego, a alameda, según reforma de la Ley Nº 6043, del 3 de marzo de 1977, artículo 76, párrafo segundo, que amplió ese tipo de afectación hasta la desembocadura del río Barranca."

 

IV.- CONCLUSION

 

No hay objeción a los alcances de los artículos 1º y 2º del proyecto.

 

Y, para el caso de la ciudad de Puntarenas, el proyecto requiere precisar las áreas costeras susceptibles de aplicación, pues hay normativa especial que, entre otros, establece como parte del Patrimonio Natural del Estado el Estero que limita por el norte con esa ciudad, así como los espacios abiertos de uso común que complementan y dan sentido al Paseo de los Turistas y Paseo León Cortés para disfrute del paisaje marino y a la belleza escénica asociada a esos recursos, de reconocida tutela constitucional.

 

 

            Cordialmente,

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano

Procurador Adjunto

 

 

MCL/fmc