OJ-062-2005

20 de mayo del 2005

 

 

Licenciado

Hermógenes Garro Pérez

Auditor Interno Municipal

Municipalidad de Turrialba

S.        O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a la consulta formulada por usted mediante oficio número AUMT 05-2005 del 15 de marzo del 2005.

 

I.-  EL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

 

La consulta planteada estriba sobre lo siguiente:

 

“Resulta de que en ésta Municipalidad, existe un Jefe Financiero con edad de laborar para la Municipalidad de tres años, que tiene dentro de sus funciones, ser el Jefe del Departamento de Proveeduría Municipal, según Manual descriptivo de puestos y Organigrama; así también, dentro de la Institución existe una muchacha que es sobrina del Jefe financiero, que tiene de laborar cinco años consecutivos, y actualmente cursa estudios de Administración de Empresas, y el interés de la misma es participar en el concurso que se pudiera llevar a cabo para el puesto de proveedor o asistente.

 

Se pretende realizar un concurso para nombrar dos funcionarios para el departamento de Proveeduría Municipal, uno que se llamaría el Proveedor Municipal y otro que se llamaría el Asistente de Proveedor Municipal; la pregunta en concreto sería: ¿Podría la sobrina del señor Jefe Financiero, participar en el B concurso sea interno como externo para un puesto de estos?, ¿Habría algún impedimento legal o de otra índole, por ejemplo de consanguinidad o afinidad?

 

Hago la consulta por el hecho de que en el Código Municipal en su artículo N° 127 y comentarios del mismo, me queda muchas dudas al respecto, porque no veo de que se diga o se nombre al puesto de Jefe Financiero, como un impedimento para la opción de participar en dicho concurso y obtener un puesto de estos."

(Lo subrayado no es del texto original)

 

En otras palabras, la duda que surge es a raíz de lo dispuesto por el artículo 127 del Código Municipal, en el sentido de si con base en esa norma, la sobrina del Jefe Financiero puede o no participar en un concurso, -ya sea interno o externo- referente a dos puestos dentro del Departamento de Proveeduría, que está también a cargo de   aquel funcionario.

 

II.-  SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

 

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el párrafo primero de su artículo  4, señala:

 

"Artículo 4.-  Consultas.  Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico - jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente".  (Así reformado por la Ley de Control Interno, Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en La Gaceta N° 169 de 4 de setiembre del 2002)

 

A propósito de la interpretación de esta norma, en cuanto a los requisitos que deben cumplir las consultas que se presenten, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General ha definido:

 

-     Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano o institución pública.

-     Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano o institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

·        Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándose en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002 citado en el dictamen número C-188-2002 del 23 de julio del 2002)

 

Ahora bien, la consulta que nos ocupa no cumple con uno de los requisitos de admisibilidad señalados, a saber: tiene la particularidad que ha sido presentada con el fin de analizar una situación concreta, precisamente con ella se procura establecer la posibilidad de que una funcionaria municipal participe o no en un concurso para ocupar una plaza en esa Corporación, a pesar de que tiene una relación de parentesco con el Jefe del Departamento Financiero, quien de ser nombrada sería su superior inmediato.

 

Sobre el particular es oportuno indicar que esta Procuraduría no puede verter un criterio jurídico con efectos vinculantes, porque nuestra función consultiva se restringe a evacuar inquietudes de carácter general.  Lo contrario implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de las decisiones, violando el principio de legalidad previsto por el numeral 11 de la Constitución Política y 11 de La Ley General de la Administración Pública.  En otras palabras es una atribución que no ha sido otorgada por el ordenamiento jurídico administrativo.

 

Tomando en cuenta lo anterior, se procede a verter criterio técnico en el entendido que es una opinión jurídica que no tiene carácter vinculante; por lo tanto, la tesis que se desarrollará a continuación se hace como colaboración para el órgano o ente competente para dictar la decisión final bajo su absoluta responsabilidad.

 

III.-  BREVE EXPLICACIÓN SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO Y AL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA:

 

Naturalmente, el acceso a la función pública deviene del Derecho Fundamental del  Trabajo, a tenor del cual, le permite a todo ciudadano llevar una vida digna y la de su familia; por lo que, ciertamente el Estado debe vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, que todos los organismos tanto públicos como privados, no  apliquen políticas de empleo discriminatorias o de otro carácter subjetivo, que hagan nugatorio el ejercicio de aquel derecho.  De esa forma se establece expresamente en el artículo 56 constitucional:

 

“El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad.  El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía.  El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.”

 

 El ámbito de tal tutela ha sido analizada reiteradamente por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente forma:

 

“ El derecho al trabajo en su dimensión colectiva, implica un mandato a los poderes públicos de procurar que todas las personas tengan ocupación honesta y útil y se apoya, como ya lo ha indicado esta Sala en forma reiterada, en principios y valores asumidos constitucionalmente como lo son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participación de todos en la vida económica del país. En su dimensión individual, se concreta en el derecho de tener acceso a un determinado puesto, si se cumplen los requisitos necesarios que se exigen para la clase de labor que se pretende desempeñar. Desde el punto de vista individual, todas las personas que satisfacen requisitos para desempeñar una determinada labor, tendrán derecho a ser tomados en cuenta sin ningún tipo de discriminación que por su naturaleza resulte inconstitucional…”

Voto No. 2635 de 9:10 horas de 6 de diciembre de 1991. VMZ c/ MEP

(Lo resaltado en negrilla no es del texto)

 

Como se puede acotar, dentro del ámbito general del Derecho al Trabajo, se encuentran un serie de presupuestos específicos que deben desenvolverse, atendiendo  al contenido esencial de aquel instituto, que no se agotan -como lo señala Rubio Llorente- en lo que respecta a la libertad de trabajo si no que supone también el derecho a ocupar un puesto “…y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts,. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente.  En su aspecto, individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación , y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir,  a no ser despedidos si no existe una justa causa. En su dimensión colectiva el derecho al trabajo implica además un mandato de los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra parte de la misma. (STC22/1981,FFJJ5.”5 y 8. ”) 

 

De ahí que por el carácter que tiene el derecho al trabajo en la vida de todo ciudadano, éste se encuentra reconocido en los más importantes instrumentos internacionales, y por ende,  el acceso a la función pública por los medios pertinentes. Así, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789), en su artículo 6 dispone:

 

"Art. 6°-  …todos los ciudadanos,…, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos"

 

Asimismo, el artículo XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948), prescribe:

 

"Artículo XX.  Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres."

 

Al propio tiempo, se pronuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el inciso c) del artículo 23 indica:

 

"Artículo 23.  Derechos Políticos

a.       1.  Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a)      …

b)      …

c)      de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país."

 

De la misma forma, se reconoce el derecho al empleo en los Convenios Internacionales del Trabajo, Número 111, denominado “Convenio sobre la Discriminación  (empleo y ocupación)”, ratificado por nuestro país el 1 de marzo de 1962; y Convenio No. 122, denominado “ Convenio sobre la Política del Empleo” ratificado el 27 de enero de 1966. En ellos, de manera resumida, se establecen las pautas por las cuales se encuentran obligados todos los Estados miembros de esa Organización Internacional del Trabajo, a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la prácticas nacionales , la igualdad de oportunidades y de trato en materia de trabajo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto, así como resolver el problema de desempleo y subempleo (artículo 1 en ambos Convenios).   

 

De manera que, dentro de ese concepto del  Derecho del Trabajo y su vasta tutela, se inserta, lógicamente, la especialidad del empleo público, estipulado a lo interno de nuestro país,  mediante los artículos 191 y 192 de nuestra Carta Política; a través de los cuales, se encuentran los principios y presupuestos en que deben desenvolverse las relaciones de servicio entre el funcionario y la Administración Pública. Sobre todo, en lo que respecta a la estabilidad al cargo que se alcanza mediante la idoneidad comprobada. Dichas disposiciones, señalan:

 

"Artículo 191.-  Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración.

 

"Artículo 192.-  Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán se removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

 

De la lectura de las mencionadas normas, se puede extraer con meridiana claridad que para que esos servidores puedan pertenecer al régimen de servicio civil,- en los términos de la Constitución Política-, es requisito indispensable que reúnan las condiciones y características, que los faculten, realmente, para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos y capacidad que el cargo demanda.  Ello se corrobora a través de una serie de pruebas y presupuestos propios de cada plaza, según la respectiva legislación, como sería en el caso de lo que establece  la Ley del Estatuto de Servicio Civil y su normativa conexa, en donde se desarrollan los principios fundamentales de empleo público, a fin de que cualquier ciudadano pueda participar en los diferentes concursos de puestos, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, a tenor del artículo 33 constitucional y doctrina que le informa.  Posteriormente pasan a integrar un registro de elegibles. De allí se extrae un número determinado de personas, a fin de que,  quien tenga la potestad de elegir, nombre a aquélla que mejor calificación y condiciones tenga  para el cargo respectivo. Todo ello conforma el instituto de la idoneidad comprobada, tal y como lo ha señalado  la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, reiteradamente:

 

"… la Sala entiende que en el sector público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos y de experiencia laboral, sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192 de la Constitución Política, garantizándose la eficiencia de la función de la administración."

(Voto N° 3611-93 de las 14:39 horas del 28 de julio de 1993.  En igual sentido el voto N° 176-94 de las 9 horas del 15 de abril de 1994 entre otros)

 

En ese mismo sentido, la autorizada doctrina explica que:

 

“Como ya sabemos, los poderes públicos no pueden reclutar el personal que necesitan para el ejercicio de sus funciones a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados. La selección de los empleados públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos, pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar preferencias discriminatorias fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros. Dichos criterios objetivos deben basarse en criterios de mérito y capacidad, puesto que la Administración está obligada a gestionar los intereses públicos con eficacia.”

 

Siendo más preciso sobre el concepto del “acceso a la Función Pública”, en lo que refiere a méritos y capacidad de la persona, el Tribunal Constitucional de España,  ha determinado:

 

“Aunque la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los principios de mérito y capacidad figura en el art. 103.3 y no en el 23.2 de la Constitución, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el art 23.2 de la Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles” “(STC 50/1986,FJ 4,)”

(Lo resaltado no es del texto original)

 

Del elenco de elementos doctrinarios y jurisprudenciales enunciado, se puede extraer, fundamentalmente, que para poder accesar a la función pública, es necesario que los interesados no sólo reúnan los requisitos formales que en una oferta de servicios o similar, se estipulen, sino que además, deben someterse a un procedimiento netamente objetivo  de  selección, que se inicia  con selección, que se inicia con la la participación libre y concurrente de todas las personas que reúnan los requisitos para concursar, en igualdad de condiciones;  es decir sin restricciones de ninguna índole subjetiva o distinta, que aquéllos que posibilitan realmente al ejercicio del derecho fundamental al acceso de un cargo en la Administración Pública. Así, nuestro Tribunal Constitucional ha subrayado más de una vez, que:

 

“"...en el criterio de la Sala, el artículo 4 del Reglamento en cuestión, resulta abiertamente discriminatorio, pues en su inciso a), establece para los servidores que se encuentren nombrados en forma interina, la imposibilidad de concursar en la primera convocatoria, plazas de la institución para la cual laboran, por su sola condición de interinos, olvidando que independientemente de la condición en la que ostenten el puesto, todos son servidores de la misma institución y, por ende, deben tener las mismas posibilidades que los funcionarios nombrados en propiedad, y así poder participar en los concursos que se realicen para nombramientos en diferentes puestos que se encuentren vacantes. Ya anteriormente esta Sala en el voto 2790-92, consideró discriminatorio el hecho de que a una trabajadora interina se le negara el derecho de participar en un concurso, por lo que se obligó a la Institución a dejarla participar en el mismo, considerando asimismo que todos los servidores de una institución se encuentran en la misma condición para poder ostentar un puesto que es sacado a concurso. Ello lógicamente, no implica que el interino deba ser nombrado en el puesto en el cual concursa, aunque hubiese venido por interinazgos ocupándolo, pues allí el organismo encargado del nombramiento, tomará en cuenta para la designación, las calificaciones, tiempo de servicio y cualesquiera otras condiciones necesarias para el puesto el cual está concursando, de acuerdo con criterios de idoneidad. No resulta razonable diferenciar entre la condición de propietario e interino para basar un tratamiento desigual entre profesionales de la misma institución y restringir el concurso en los términos que establece el inciso a) del artículo 4 del Reglamento cuestionado.

(Vid, Voto No.0021-95, de las dieciséis horas del tres de enero de mil novecientos noventa y cinco.)

 

Dicho criterio es puntual en subrayar que para accesar a un cargo en la Administración Pública, hay dos momentos importantes, uno en el cual, el individuo o funcionario, a través de la participación en un concurso, puede demostrar su capacidad y méritos para desempeñarse en el puesto ofertado. Y el segundo momento, es donde quien tiene la potestad para nombrar escoge dentro del grupo mejor calificado a la persona que reúna los requerimientos del puesto.

 

Habiéndose definido el derecho al acceso a un cargo  en la Función Pública,  se procederá a evacuar la inquietud planteada.

 

IV.-  ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO:

 

La duda que se nos formula, estriba sobre la procedencia o improcedencia respecto de si una funcionaria municipal puede participar en un concurso (sea interno o externo) para ocupar otra plaza en esa Corporación, a pesar de que tiene una relación de parentesco con el Jefe del Departamento Financiero, quien de ser nombrada sería su superior inmediato.

 

De conformidad con el análisis del acápite anterior, quedó claro que para alcanzar la estabilidad en un cargo común y corriente dentro de la Administración Pública, debe la persona interesada sujetarse a la “idoneidad comprobada”, según los artículos 191 y 192 de la Carta Política, presupuesto que compete al legislador desarrollar. Así, los numerales, 125, 126, 128, 130 y 131 del Código Municipal, son los encargados de establecer los procedimientos y parámetros objetivos para poder accesar a una determinada plaza en la Administración a su cargo. Al respecto, señalan las citadas disposiciones:

 

“ARTÍCULO 125.- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil. (Lo resaltado en negrilla no es de este texto)

ARTÍCULO 126.- Las municipalidades mantendrán actualizado el respectivo Manual para el reclutamiento y selección, basado en el Manual general que fijará las pautas para garantizar los procedimientos, la uniformidad y los criterios de equidad que exige este Manual. El diseño y actualización del Manual General para el reclutamiento y selección será responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales, mediante la instancia técnica que disponga para este efecto.

ARTÍCULO 128.- Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.

ARTÍCULO 130.- Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.

(Lo resaltado en negrilla no es de este texto)

ARTÍCULO 131.- El servidor que concurse por oposición y cumpla con lo estipulado en el artículo 116 de esta ley, quedará elegible si obtuviere una nota mayor o igual a 70. Mantendrá esta condición por un lapso de un año, contado a partir de la comunicación. (Lo resaltado en negrilla no es de este texto)

Como se ha podido observar de dichas normas, los parámetros que allí se señalan, para participar en un determinado concurso, son razonables y objetivos para la consecución potencial del nombramiento al puesto que se encuentra vacante. Y en tal sentido es concordante con todo lo que tenga que ver con el instituto de la idoneidad comprobada, a los efectos de cumplir con la efectividad y eficiencia del servicio público.  De modo que, y teniendo claro que en esta primera etapa no se puede restringir a ningún ciudadano en el ejercicio de sus derechos como tal,  para que pueda participar en un determinado concurso, (excepto, si no reúne los requisitos que se requieren para ocupar un cargo)  este Despacho arriba a la conclusión de que la funcionaria municipal en consulta, sí puede participar en el concurso (sea interno o externo) para ocupar las plazas de Proveedor o Asistente en esa Corporación, a pesar de que supuestamente  tiene un impedimento legal para ser tomada en cuenta al momento del nombramiento, pues tiene una relación de parentesco con el Jefe del Departamento Financiero, según se explicó en líneas atrás.  Interpretar lo contrario, se le estaría constriñendo, sin justificación alguna, a ejercer ese derecho a concursar, en quebranto de los principios del Derecho al Trabajo, Igualdad, así como a la oportunidad al acceso a la función pública, entre otros.

 

Ahora bien, en relación con el artículo 130 del referido Código,  se presenta una segunda etapa en la iniciativa de la Administración para escoger a la persona más apta al cargo o cargos en cuestión. De manera que, una vez recopilada toda la información y demás atestados de los diferentes participantes en el concurso, la Oficina de Recursos Humanos presenta al Alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Así, ese Alto funcionario que es el jerarca competente para nombrar al personal de esa Municipalidad  (artículos 17, inciso k); y 130 del Código Municipal), y con vista en todos los datos aportados, incluyendo el del ligamen de parentesco con otros funcionarios, estudiará el caso, y de esa forma escogerá a la persona mas idónea al cargo o cargos requeridos. Circunstancia ésta,  que es precisamente el quid de este asunto, toda vez que el numeral 127 del referido Código señala lo siguiente:

 

"Artículo 127.-  No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

 

Al respecto, cabe manifestar que lo allí dispuesto, constituye un impedimento legal para ocupar un puesto en la Municipalidad, por aquella persona que tiene algún grado familiar con ciertos funcionarios de la Administración Municipal, ya sea en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, con los funcionarios enumerados taxativamente  en la norma transcrita; y,  en general, de aquéllos que tienen a cargo la escogencia de candidatos para los puestos correspondientes. Tal disposición tiene su razón de ser, pues es claro que la finalidad que conlleva un concurso a los efectos de escoger a la persona más idónea a  un puesto público, puede verse comprometida cuando quien tiene alguna injerencia o potestad en la selección o escogencia de personal, actúa atendiendo a intereses meramente subjetivos sobre el interés público  de la Institución consultante. En ese sentido, ha sido clara la Sala Constitucional, al señalar en situaciones parecidas:

 

"...las restricciones de acceso a puestos públicos por razones de parentesco impuestas por ley deben ser analizadas en cada caso concreto, valorando la proporcionalidad entre la restricción al derecho al trabajo y el fin que se pretende lograr con ésta -la idoneidad comprobada de los funcionarios del Instituto y la inexistencia de favoritismos indebidos que perjudiquen el correcto ejercicio de la función pública-. El examen involucra la significación de los vínculos familiares, la consideración de los valores superiores ya indicados, el grado de la restricción de los derechos del individuo que opta por el servicio en un determinado reparto público y la naturaleza de las funciones e intereses que eventualmente pueden entrar en conflicto. La Sala, precisando aún más los presupuestos analizados, ha atenuado la prohibición de nombramiento de familiares de funcionarios públicos en una misma institución, al establecer que debe existir una relación jerárquica directa entre el funcionario y la persona con quien tiene ligamen de parentesco (sentencia número 02651-97, de las diecisiete horas treinta y seis minutos del día catorce de mayo de mil novecientos noventa y siete). Esto, por la debida independencia que debe existir entre jefes y subalternos, para un adecuado cumplimiento y exigencia en los deberes propios del cargo de funcionario público (sentencia número 04287-95 de las quince horas quince minutos del tres de agosto de mil novecientos)

 

En otro aparte, la Sala Constitucional continúa indicando:

“V.- La Junta Directiva, integrada por el Presidente Ejecutivo y restantes Directores, es el máximo órgano del Instituto Nacional de Seguros. Le corresponde la administración general del Instituto y dentro de sus competencias está la vigilancia e inspección de los distintos Departamentos. Es claramente justificable la existencia del impedimento dirigido a sus parientes, por cuanto es evidente que, al ser el órgano de máxima jerarquía, de existir relación de parentesco con un empleado del Instituto, hay un riesgo de parcialidad, dado que las funciones hacen posible su injerencia directa en la relación de empleo de su pariente, lo cual hace razonable el impedimento establecido en la norma impugnada. Por su parte el Gerente o Subgerente tiene a su cargo, entre otras funciones, aspectos relativos a la selección e ingreso de trabajadores al Instituto y el nombramiento del personal subalterno. Tampoco resulta irrazonable el impedimento para contratar a quien tenga relación de parentesco con estos dos funcionarios, por cuanto el juzgamiento de los atestados de los postulantes a un puesto en el reparto del Instituto implica un juicio subjetivo, que sin embargo debe hacerse con fundamento en parámetros objetivos. Es razonable que se presuma que tal valoración se verá afectada, si entre quien hace la escogencia y el postulante existe una relación de parentesco, pues normalmente existen lazos afectivos que harían difícil una valoración objetiva. Finalmente los auditores son los delegados para ejercer en nombre y representación de la Junta Directiva la vigilancia inspección y fiscalización de la situación y marcha del Instituto. En gran medida son los encargados de fiscalizar el ingreso y egreso de los fondos del Instituto de acuerdo con las normas vigentes. Esa función, esencialmente fiscalizadora, puede verse afectada si el objeto de tal control son las actuaciones de personas con quienes tienen una relación de parentesco cercana. Asimismo en razón de la protección especial que merecen los fondos públicos, y dado que las irregularidades en su manejo, normalmente involucran a dos o más personas, es razonable evitar convivencias. En conclusión, a juicio de la Sala, el impedimento establecido para quienes tenga relación de parentesco con los miembros de la Junta Directiva, sus Directores, con el Gerente o Subgerente o con Auditores del Instituto Nacional de Seguros resulta razonable y las normas que las contienen no infringen normas o principios constitucionales.

V.- Sin embargo, en relación con los demás trabajadores del Instituto Nacional de Seguros incluyendo los agentes y bomberos, la Sala sí considera que las normas son inconstitucionales por establecer una restricción irrazonable y desproporcionada al derecho al trabajo dirigida a quienes tengan relación de parentesco con funcionarios del Instituto, que no son los enumerados en el considerando anterior. La Sala concuerda con la Procuraduría General de la República en que en este supuesto se establece un impedimento en forma genérica para la prestación de cualquier servicio dentro del reparto administrativo del Instituto Nacional de Seguros, sin que exista una justificación razonable para esa medida. Las normas impugnadas descienden a categorías de empleados que no constituyen amenaza alguna al buen desempeño del Instituto o a la administración de los fondos generados por la venta de seguros. A juicio de la Sala la restricción en estudio para la generalidad de los trabajadores del Instituto Nacional de Seguros es una medida desproporcionada y gravosa, que por el grado de afectación de los derechos de la persona es injusta e irrazonable. Infringe además el derecho al trabajo, a su libre elección y a que no se establezcan condiciones que de alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre." (Vid. Voto 10289-00 de 17:01 horas de 21 de enero del 2000)

La jurisprudencia constitucional de cita, es de gran utilidad al momento de que la Municipalidad en cabeza del Alcalde, proceda a realizar el nombramiento a que refiere en su Oficio,  tomando en consideración no sólo  los elementos objetivos conseguidos a través de un concurso, sino el impedimento legal de las personas o funcionarios que tienen algún parentesco del grado que establece el artículo 127 de comentario, con altos funcionarios, que tienen a cargo la selección o escogencia de personal, tal y como claramente lo establece el numeral de estudio.

 

IV.-  CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, y como opinión jurídica no vinculante para la Administración, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- De conformidad con los artículos 33, 56, 191 y 192 constitucionales; artículo 6  de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano;  artículo XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre; inciso c) del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, Números 111 y 122; y artículos  125, 126, 128, 130 y 131 del Código Municipal, la funcionaria que es sobrina del Jefe Financiero de la Municipalidad de Turrialba, sí tiene derecho a participar en el concurso (externo o interno) para ocupar los puestos de Proveedor y Asistente.

 

   2.- En virtud del artículo 17, inciso k); 127 y 130 del Código Municipal, una vez que la Oficina de Recursos Humanos presenta al Alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación; así como toda la documentación relacionada con la capacitación y méritos de cada uno de ellos, y demás datos personales, ese alto funcionario determinará a la persona que considera apta para ocupar los cargos ya sea de Proveedor o Asistente; considerando para ello, el impedimento establecido en el citado numeral 127, por virtud del cual, se encontraría, eventualmente, con una limitante legal de nombramiento,  si alguno de los que integran la citada nómina, se encuentran dentro de los supuestos allí previstos.

 

Atentamente,

 

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porra          Lic. Carlos Enrique Campos Roblero

PROCURADORA II                                ABOGADO DE PROCURADURÍA

 

 

LMGP/CCR/gvv

 

 

1)         Ver, Voto Constitucional No. 790-94 …..

 

2)         Ver, Rubio Llorente (FRANCISCO), “Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales” (Doctrina jurisprudencia), Ariel Derecho, S.A. Barcelona, 1995, p.556.

 

3)         Ver, Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas.

 

4)         Ver, Sánchez Morón (MIGUEL), “Derecho de la Función Pública”, Editorial Tecnos S.A. 1996, Madrid, p.113.

 

5)         Ver, Rubio Llorente (FRANCISCO), Op. Cit., p. 257.