OJ-077-2005

14 de junio de 2005

 

 

 

Diputado

Olman Vargas Cubero

Presidente Comisión Permanente de

Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

S. D.

 

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio de 19 de mayo último, por medio del cual la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el proyecto de ley intitulado “Creación de un fideicomiso para el pago de una indemnización y finiquito a los trabajadores de la estiba y desestiba de los muelles de Limón y Moín”, expediente N° 15580.

 

De previo a analizar el proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión Permanente de Asuntos  Hacendarios de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa.  No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Organo con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

            Adjunta Ud. el “Informe Unánime Afirmativo” de la Subcomisión creada para analizar el proyecto de Ley N° 15580. Informe de noviembre de 2004 que da fundamento al texto sustitutivo que se somete a consulta.

 

            En dicho Informe se hace énfasis en la existencia de un problema de carácter socioeconómico, producto de la modificación del sistema tarifario para las operaciones de carga y descarga de mercancías en los puertos de Moín y Limón. Modificación dispuesta por el Estado. En ese sentido, el proyecto parte de que el recrudecimiento de los problemas socioeconómicos en la Provincia de Limón es una situación generada por el Estado. Para solucionar la situación, la Asamblea aprobó la Ley N° 7955 de 9 de diciembre de 1999, que autorizaba subsidios económicos a los trabajadores afectados por la no cancelación de los derechos laborales en el momento de abrirse los servicios de estiba y desestiba. Agrega que se han entregado ¢774.1 millones de los dispuestos en la Ley N° 7955, lo que equivale al 99, 89%, suma que benefició a 2862 personas. No obstante, la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley impidió la plena satisfacción de su objetivo.

 

            A efecto de cubrir la indemnización a los trabajadores de mérito, se propone crear un fideicomiso. Figura que la Contraloría ha cuestionado en el oficio DAGJ-2613-2004 de 8 de octubre de 2004. En efecto, en el oficio de mérito se concluye que:

 

“V.       Conclusiones

 

1.         La indemnización que se pretende reconocer a los exestibadores mediante la  iniciativa legislativa antes analizada consideramos que constituye una liberalidad en el uso y disposición de fondos públicos que este Organo Contralor no comparte en el tanto significa un doble pago, en el tanto ya el legislador (No.7955 de 9 de diciembre de 1999)  y la misma Administración (JAPDEVA y el IMAS) en su oportunidad implementaron iniciativas concretas para ayudar a este grupo de personas, disponiendo el legislador expresamente cerrar las puertas a futuros reclamos. En ese sentido, además consideramos que eventualmente de concretarse ese acto legislativo, el mismo podría ser contrario al artículo 122 de la Constitución Política.

 

2.         Existen otras eventuales inconstitucionalidades en los mecanismos financieros sustitutivos que se pretenden utilizar para ejecutar los fondos públicos destinado al fin propuesto por esta iniciativa legislativa -nos referimos al instrumento del fideicomiso-, en el tanto violentan el régimen financiero de la Hacienda Pública que tutelan los artículos 176, 180 y 1685 de la Constitución Política”.

 

            Asimismo, la Procuraduría en Opinión Jurídica N° 104-2004 de 25 de agosto del 2004, si bien consideró que la aprobación del proyecto es asunto de política legislativa, por considerar que no presentaba problemas de constitucionalidad, apuntó problemas de “legalidad”, consistentes en que la imposibilidad de indemnizar a las personas que recibieron subsidio conforme a la Ley N° 7955. En razón de las observaciones recibidas, se prepara un texto sustitutivo. Es de advertir que si bien ese texto presenta ciertos cambios en relación con el texto original, mantiene sus elementos fundamentales. Se trata, más bien, de modificaciones puntuales a determinados artículos.

 

            En efecto, el eje del texto sustituto continúa siendo la constitución de un fideicomiso dirigido a financiar las indemnizaciones de mérito. Para lo cual contará con un impuesto “temporal”, cuyo producto es ingresado al Presupuesto Nacional. Una vez presupuestado se transfiere al fideicomiso.

 

            La creación de un tributo con destino específico, cuyo producto es administrado por medio de un fideicomiso, violenta las reglas y principios constitucionales en materia presupuestaria y concretamente de universalidad y  unidad de caja.           

 

 

A.-       EL FIDEICOMISO: UN CONTRATO COMERCIAL

 

            En el análisis del texto que nos ocupa debe tomarse en cuenta que el fideicomiso es un contrato dirigido a constituir un patrimonio separado y regido por el Derecho Común. Elemento que se altera cuando se está en presencia de un ente público

 

 

 

 

1.-        Un negocio jurídico de naturaleza comercial

 

            El fideicomiso es un negocio jurídico comercial financiero, de naturaleza fiduciaria y dirigido a crear un patrimonio de afectación.

 

            La figura del fideicomiso surge en la legislación del comercio, como la posibilidad de que se transfiera la propiedad de  bienes o derechos para el cumplimiento de determinados fines. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

 

“Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo”.

 

            El fideicomiso entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al  fiduciario para que lo destine al cumplimiento de un fin determinado en el acto constitutivo. El contrato de fideicomiso tiene su origen en el “trust” anglosajón entendido como sistema de doble propiedad fundamentado en la confianza.  En este caso específico el “trust”, concepto que ostenta múltiples acepciones, refiere a la operación mediante la cual el propietario de bienes o derechos, los coloca en situación de confianza, en manos de un tercero -trustee-, quien a su vez debe darle a la propiedad el destino convenido.  El trustee aparece ante terceros como dueño de los bienes o derechos, aun y cuando su poder sobre ellos está determinado en el acto constitutivo. 

 

            Puesto que el contrato se dirige a constituir un patrimonio separado, se sigue como consecuencia lógica que el fideicomiso no es ni constituye un mecanismo para crear  una persona jurídica (opinión jurídica N° 072-2001 de 14 de junio de 2001) de los participantes.

 

            Ahora bien, el contrato de fideicomiso normalmente cuenta con tres partes:  el fideicomitente quien es el propietario de los bienes o derechos que se traspasan, el fiduciario quien recibe los bienes para la realización de los fines lícitos establecidos en el acto constitutivo y el fideicomisario o beneficiario del contrato de fideicomiso.

 

            Dado que el fideicomiso es también considerado una operación bancaria complementaria o accesoria a la intermediación financiera, lo normal en nuestro medio es que este negocio sea realizado con una entidad financiera. Por ello, el fiduciario es normalmente una entidad financiera.

 

2.-        Un contrato dirigido a crear un patrimonio autónomo

 

            La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida.

 

Es de advertir que el fiduciario no es el propietario del patrimonio fideicometido. El fideicomitente transmite la propiedad en fiducia. En consecuencia no se trata de un traspaso que genere una propiedad absoluta del fiduciario. Obsérvese que desde el punto de vista legal, el fiduciario tiene la administración de los bienes en los términos en que el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso disponen. Por consiguiente, no tiene la  propiedad absoluta de los bienes y derechos en el Fideicomiso. Es precisamente, porque la propiedad fideicomitente no se transmite en forma absoluta, que el fiduciario carece de una facultad de disposición libre.

 

El patrimonio fideicometido es un patrimonio autónomo, por lo que no puede ni debe confundirse con el patrimonio del fideicomitente, del fiduciario o del fideicomisario, como se verá más adelante. Son bienes separados del resto del activo, lo que implica cuentas separadas; pero, además, que dichos bienes están excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario, por cuanto solo responden por las obligaciones derivadas del fideicomiso. Lo que reafirma que el patrimonio del fideicomiso debe utilizarse exclusivamente para los fines establecidos en el acto constitutivo y dentro de los límites establecidos por la ley. 

 

Como se mencionó anteriormente, el patrimonio fideicometido es autónomo, de modo tal que es de uso exclusivo para el cumplimiento de los fines del fideicomiso e independiente de los patrimonios de las partes del contrato, por lo que no puede existir confusión alguna entre los mismos.

            Al respecto, el Código de Comercio dispone:

 

ARTÍCULO 634.- Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso. (La cursiva no es del original).

 

            El principio de la autonomía patrimonial significa que los bienes o derechos fideicometidos son los únicos recursos que pueden y deben utilizarse para la consecución de los fines del fideicomiso.  Se trata de la afectación de un patrimonio a un determinado fin: una unidad completa y autosuficiente en sí misma. De modo tal que el patrimonio en cuestión no podría ser perseguido por deudas que contraiga el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario -o viceversa-, excepto si el fideicomiso se ha constituido en fraude de los acreedores, según los términos que al efecto dispone el artículo 658 del Código de Comercio. Esta autonomía se manifiesta en la prohibición al fiduciario de  garantizar las ganancias de los bienes del fideicomiso, así como en su obligación de traspasar al fideicomisario, al momento de la finalización del fideicomiso, los créditos pendientes:

 

            Se sigue de lo expuesto, además, que el fiduciario no debe utilizar su propio patrimonio para cubrir obligaciones que deriven del contrato de fideicomiso. En efecto, el financiamiento de gastos propios del fideicomiso con recursos del fiduciario desconoce el principio de autonomía del patrimonio fideicometido y la prohibición de confundir patrimonios de las partes del fideicomiso con el patrimonio fideicometido (cfr. Dictamen N° C-241-2001 de 5 de septiembre de 2001). 

 

            El fideicomiso es detalladamente regulado tanto por el acto constitutivo, en el que se establecen sus fines, como por la ley.  La actuación del fiduciario debe traducirse en el buen manejo del capital fideicometido y, por ende, en la garantía de la exitosa realización de los fines del fideicomiso. De allí la importancia de la selección del fiduciario, a lo cual nos referiremos más adelante.

 

3.-        Un contrato regido por el Derecho Privado

 

El contrato de fideicomiso es un contrato de naturaleza eminentemente privada en tanto su regulación se encuentra establecida en el Código de Comercio (ver dictamen C-261-2000 antes citado). Lo cual implica que al constituir este contrato, las partes se someten a la legislación correspondiente, salvo disposición legal que ampare lo contrario. Además, los contratos que realice el fideicomiso son, en principio, operaciones sujetas al Derecho Privado.

 

En orden a esa sujeción se han pronunciado los Tribunales de Justicia al señalar que los bancos estatales al suscribir contratos de fideicomiso actúan como personas de derecho privado, ajustando su operar al Derecho Comercial (así, Sala Constitucional, resolución 853-94 de 9:09 hrs. de 11 de febrero de 1994, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 120-98 de las 15 120-98 de las 15: 05 hrs. de 25 de noviembre  de 1998).

           

Respecto al giro de la actividad bancaria, los bancos estatales se rigen por el derecho privado (artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública) y de allí, precisamente, la consideración de los tribunales de justicia de que, en tratándose de fideicomisos en los que los bancos estatales actúen como fiduciarios, debe tenérseles como sujetos de derecho privado.  La duda surge cuando en el fideicomiso es parte una Administración Pública que sujeta su actividad al Derecho Público.

 

            El problema se presenta sobre todo respecto de la relación de empleo de los servidores del fideicomiso y la sujeción a los procedimientos de contratación administrativa. En principio, la relación de empleo se establece entre el fideicomiso y el servidor, no entre éste y la Administración Pública. Por lo que rige el Derecho común.

 

            En orden a la contratación administrativa, la Procuraduría ha considerado que el fideicomiso  está sujeto a los principios de la contratación administrativa en tanto los bienes que integren el patrimonio fideicometido sean fondos públicos. En la Opinión Jurídica N° OJ-072-2001 antes citada indicamos sobre el tema:

 

“Empero, en el tanto en cuanto la actividad contractual se desarrolle respecto de bienes públicos, debe estarse a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley de la Contratación Administrativa. Por consiguiente, si se está en presencia parcial o totalmente de recursos públicos, la actividad contractual se debe someter a los principios de dicha Ley de Contratación. A contrario sensu, aún cuando están en presencia “recursos públicos” la contratación no tiene necesariamente que someterse a los procedimientos de contratación administrativa.

Ahora bien, la aplicación de los principios se impone aún cuando el fideicomiso sólo parcialmente utilice fondos públicos, tal como resulta conceptualizado el término por el artículo 9 de la Ley de la Contraloría General de la República. Lo anterior es importante en razón del origen del patrimonio fideicometido que nos ocupa. En efecto, conforme lo antes señalado, el Fideicomiso ha recibido del ICE el derecho de uso de los terrenos, puede recibir los bienes muebles imprescindibles para el fin del fideicomiso y que debieron de haber sido descritos en el Anexo V. Estos bienes que se traspasan en propiedad fiduciaria son públicos y por ese solo hecho resulta aplicable lo dispuesto en el párrafo de mérito. En consecuencia, los principios, pero no los procedimientos, de la Ley de Contratación Administrativa son aplicables a las contrataciones que el fiduciario deba realizar”.

 

            Los fideicomisos constituidos por organismos públicos regidos por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos deben sujetarse a lo dispuesto en el artículo 14 de dicha Ley:

 

“ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos”

 

            Fuera de estas disposiciones referidas al manejo de los fondos públicos, el operar del fideicomiso constituido por un ente público se rige por la ley de creación y supletoriamente por el Código de Comercio. Ello aún cuando no se indique en el articulado de la ley correspondiente. Aspecto que debe tomarse en cuenta en relación con el artículo 13 del proyecto que nos ocupa.

 

 

B.-       UN FIDEICOMISO CON RECURSOS TRIBUTARIOS

           

Por medio del proyecto de ley se crea un fideicomiso, en el que el fideicomitente es el Estado, representado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (artículo 3). Ante ello es necesario referirse a la constitución de fideicomisos en que es parte el Estado. El patrimonio fideicometido es el producto de un tributo, que con carácter temporal, crea la Ley. Lo cual desconoce el principio de universalidad presupuestaria y el de unidad de caja.

 

1.-        La constitución de fideicomiso requiere norma legal

 

            La actividad de los entes públicos está sujeta al principio de legalidad. Como es sabido, dicho principio implica que la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico.  Conforme lo cual podría establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza.

 

No obstante, esa no ha sido la posición que ha dominado en nuestro ordenamiento en orden a la creación de los fideicomisos. La Administración Pública ha tendido a constituirlos para administrar determinados recursos y de esa forma, no sujetarse a las disposiciones que rigen el manejo y disposición de los fondos públicos. Es decir, se recurre al fideicomiso como un mecanismo para burlar la aplicación de las disposiciones que rigen los fondos públicos. Además, puede constituirse en una forma de delegación de la competencia o de prestación indirecta de los servicios públicos que le corresponde gestionar al ente. Con ello se deja de lado que la competencia es un poder-deber y que, consecuentemente, el poder de decisión que el legislador ha atribuido al ente debe ser ejercido por éste y no por medio del fideicomiso.

 

De allí la importancia de que el organismo público cuente con una norma que autorice la constitución del fideicomiso, en su defecto, que esa autorización se derive de la competencia expresamente atribuida. En el dictamen N. 188-97 de 2 de octubre de 1997 hicimos referencia a la necesidad de que, en ausencia de norma expresa autorizativa, la constitución de los fideicomisos se derive, al menos, de la competencia expresamente atribuida, criterio que reafirman los pronunciamientos N° C-252-87 del 15 de diciembre de 1987 y Opinión Jurídica OJ-055-97 del 30 de octubre de 1997.

            Conforme lo expuesto en el acápite anterior, con la constitución de un fideicomiso el ente público no está participando en la creación de una persona jurídica independiente, para lo cual requiere autorización expresa del legislador. Pero sí está permitiendo que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio. En esa medida transfiere  bienes públicos, que mantienen su  condición de fondos públicos: simplemente el organismo público mantiene la titularidad sobre esos bienes.  Correlativamente, el fiduciario no recepta la propiedad de los bienes, sino su administración y disposición para el cumplimiento del fin público de que se trate y que, como se ha indicado, debe necesariamente enmarcarse dentro del fin del ente público fideicomitente. De allí la necesidad de una norma legal que ampare el fideicomiso.

 

            Pero, puede formarse un fideicomiso con recursos fiscales y más aún, recursos del Presupuesto Nacional?

 

2.-        Una afectación de recursos fiscales

 

            Conforme el artículo 8 del proyecto de Ley que nos ocupa,  el fideicomiso se integra con el producto de un impuesto temporal equivalente a cincuenta centavos de dólar por cada tonelada métrica de banano que se exporte por los puertos de Limón o Moín. Un tributo que pesa sobre las empresas comercializadoras que exportan el banano.

 

Se está en presencia del ejercicio del poder de imperio del Estado. El Estado ejerce su potestad soberana para obtener los recursos necesarios para el cumplimiento de una función que se atribuye. En efecto, el proyecto de ley parte de que el Estado es responsable de los problemas socioeconómicos sufridos por quienes serían fideicomisarios. En términos del proyecto, dicha responsabilidad genera el deber de indemnizar y a esto tienden los recursos estatales que se crean.

 

Queda así claro que el recurso es estatal y está dirigido a financiar una actividad (la reparación de los daños y perjuicios) propia del Estado. El tributo es un recurso estatal destinado a financiar un gasto estatal. El tributo no se crea con el objeto de financiar los gastos de un organismo diferente del Estado.

 

Si se está en presencia de rentas estatales, lo procedente es que dichas rentas se sujeten a las reglas que rigen estos fondos. Lo que no sucede con la constitución del fideicomiso.

 

En primer lugar, se establece un destino específico al tributo. No se trata de financiar el conjunto de gastos del Estado, como es lo propio de los impuestos. En segundo término, el producto del tributo va a ser incorporado, ciertamente, en el Presupuesto del Estado (lo que no sucedía en el texto original, bajo el cual se pretendía que JAPDEVA cobrara el impuesto y trasladara los recursos al fiduciario, sin ingresarlos al Presupuesto Nacional, violación al principio de legalidad presupuestario similar a la planteada por la Ley 7955). Pero se presupuestará en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y se establece que deberá ser ejecutado obligatoriamente en su totalidad. De esa forma, el segundo párrafo del artículo 8 violenta el principio de universalidad presupuestaria.

 

            Al disponer el artículo 176 de la Constitución Política que el Presupuesto comprende la totalidad de los ingresos y gastos que origine la actividad financiera del Estado, consagra el principio de universalidad presupuestaria. Puesto que todos los ingresos y egresos públicos deben estar contenidos en la Ley de Presupuesto, se sigue que no pueden existir ingresos y gastos fuera del presupuesto (extrapresupuestarios). Pero el principio de universalidad no solo ordena que deban ingresarse todos los ingresos al Presupuesto. Por el contrario, dicho principio tiene dos corolarios de carácter prohibitivo: la no compensación o de producto bruto y la no afectación. Interesa este último, sea la  prohibición de afectar recursos a los gastos. El conjunto de los ingresos asegura la ejecución del conjunto de los gastos. Ergo, en buena técnica presupuestaria, cualquier recurso del Estado debe servir para pagar cualquier gasto, sin que pueda establecerse una relación de causalidad entre ingresos y gastos. Consecuentemente, los tributos y en concreto los impuestos en razón de su carácter no remuneratorio, deben servir para financiar la totalidad de los gastos del Estado. Fijar un destino específico a un tributo es establecer una relación de causalidad entre ingreso y gasto. Afectar los recursos de mérito al Ministerio de Trabajo para un fin determinado implica un desconocimiento del principio de no afectación y de universalidad presupuestaria.

 

Luego, estos recursos con destino específico se transfieren por parte del Ministerio al fideicomiso. Una transferencia que tiene como objeto evitar que los recursos sean ejecutados conforme a la Ley de Presupuesto y las disposiciones conexas.

 

 

3.-        Violación al principio de unidad de caja y competencia de la Tesorería Nacional

 

            El principio de caja única es la manifestación contable del principio de unidad presupuestaria. Conforme dicho principio, la recaudación y pago de los ingresos se centraliza en una caja única, a fin de proporcionar flexibilidad para los flujos y prevenir la multiplicidad o especialidad de las cajas especiales. La totalidad de los ingresos públicos forma un todo indivisible que asegura la ejecución de los diversos gastos públicos autorizados en la Ley de Presupuesto.  Dispone el artículo 185 de la Constitución Política:

 

“La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales, este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a título de rentas o por cualquier otro motivo deban ingresar a las arcas nacionales”.

 

Los fondos deben ser centralizados en la Tesorería Nacional, independientemente de su origen. La función tradicional de la Tesorería, que recoge el artículo 185 de la Carta Política, requiere que todos los fondos y valores del Estado se centralicen en un único organismo, el cual posteriormente atenderá los pagos. Así, la Tesorería debe ser el centro receptor de todos los ingresos que obtenga el Estado como consecuencia de la gestión de todos sus recursos financieros. La ejecución contable del presupuesto pasa necesariamente por la Tesorería Nacional.

 

            Ergo, se deriva del  principio de unidad de caja que los ingresos que los órganos del Gobierno Central perciban deben depositarse en la Tesorería Nacional, a quien corresponderá girarlos conforme a las autorizaciones presupuestarias existentes. Giro que supone que los ingresos han sido incorporados previamente en la Ley de Presupuesto a fin de financiar determinados gastos.

 

El principio de unidad de caja es vulnerado cuando los recursos públicos no ingresan en el Tesoro, sino que directamente se dirigen a cuentas de los órganos financiados por el Presupuesto, de tal modo que tampoco es el Tesorero quien paga, sino que es un tercero.

 

En el proyecto de ley se propone una “descentralización” de los fondos públicos, en la cual el fiduciario suplanta al Tesorero Nacional en la disposición del gasto (ejecución contable). Por lo que cabe afirmar que el artículo 8° del proyecto de Ley viola en forma flagrante el artículo 185 de la Carta Política

 

            La Sala Constitucional  ha indicado sobre la unidad de caja:

 

“... en todo caso, merece ser aclarado que el principio de unidad de caja es una manifestación contable del principio de universalidad, y que contrario a lo que se ha afirmado, sí tiene rango constitucional, sólo que se refiere a la obligación de que exista una sola caja pagadora del Estado, que es la Tesorería Nacional, lo cual implica a su vez, que todos los ingresos, aún cuando tengan un destino específico, deben ingresar a la universalidad, para ser pagados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 de la Constitucional.

 

(...). De lo anterior se desprende claramente que el legislador presupuestario no puede variar el destino de los fondos a los que el legislador ordinario señaló uno previamente. Asimismo que en cumplimiento del principio de caja única, que se desprende del artículo 185 de la Constitución, tales recursos deben ser incluidos en el presupuesto ordinario de la República. ...” Resolución N° 9317-99 de 10:15 hrs. del 26 de noviembre de 1999.

 

“De la confrontación de esta jurisprudencia con el proyecto consultado, la Sala tiene por comprobado que sí es una violación constitucional, que el Banco Central de Costa Rica gire directamente los fondos recaudados a la Junta Administrativa que se crea, que como ha quedado dicho, es un órgano adscrito al Ministerio de Planificación y Política Económica. Y sería inconstitucional, porque los fondos recaudados, necesariamente deben ser incluidos dentro del Presupuesto de la República, indicándose el origen de los ingresos y destino de los gastos. En otras palabras la Sala entiende que tal cual se ha aprobado en primer debate el proyecto, se estaría autorizando para manejar un tributo extrapresupuestariamente, creándose un fondo que el propio Poder Ejecutivo, por medio de la Junta indicada, podrá administrar “discrecionalmente” según su fijación de prioridades a satisfacer y es su criterio que es contrario a la Constitución Política (específicamente a las disposiciones que regulan el presupuesto) la creación de un impuesto cuyo producto se gire directamente a un órgano desconcentrado, exonerándole del régimen del presupuesto nacional”. N° 4681-97 de las 14 :42 hrs. del 14 de agosto de 1997:

 

Y al resolver sobre la constitucionalidad de la Ley N° 7955 manifestó en su resolución N° 5500-2000 de 14:33 hrs. de 5 de julio de 2000.

 

“VII.- Violación de las competencias de la Tesorería Nacional y del principio de Caja Unica del Estado. Se acusa también la violación de las competencias de la Tesorería Nacional, porque las normas que se cuestionan, en concreto el artículo 2, violenta el contenido del artículo 185 de la Constitución, al disponer que JAPDEVA traspase los fondos a favor del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social directamente a una cuenta corriente del Banco Nacional de Costa Rica, permitiéndose que el Ministerio disponga el pago del subsidio en forma directa. Esto implica que esa cartera ministerial reciba fondos y disponga de ellos automáticamente, excluyendo la participación de la Tesorería Nacional. Sobre el tema, se ha dicho que "... ya la jurisprudencia de la Sala Constitucional, de modo consistente, se ha pronunciado acerca de la vigencia y fuerza del principio de "Caja única" del Estado, recogido de modo más directo por los artículos 176 y 185 de la Constitución Política. Por una parte, el primer artículo establece la necesidad de que el Presupuesto de la República comprenda -recoja- todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados. El segundo, a su vez, manda que sea la Tesorería Nacional, el único órgano que tiene facultad legal para recibir rentas o cualquier otro tipo de ingresos, que estén dirigidos a las arcas nacionales" (sentencia número 919-99) Igualmente se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que "es preciso señalar que se está respetando el principio establecido por el numeral 185 constitucional, según el cual la Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales y es el único que tiene la facultad legal para hacer los pagos en nombre del Estado y recibir las cantidades de dinero provenientes de rentas o que por cualquier otro motivo ingrese a las arcas nacionales. Desde este punto de vista, es el Tesorero Nacional el único que puede girar dineros, aún cuando la autorización para ello provenga de otros funcionarios (sentencia número 4681-97)". Tal como ha sido resuelto en forma reiterada por la Sala, el principio de unidad de caja -que se encuentra estrechamente vinculado con el principio de universalidad mencionado en el considerando V de esta sentencia- determina que todos los ingresos públicos deben ser recaudados en la caja del Estado, para atender con esa universalidad de fondos las obligaciones estatales autorizadas por el Presupuesto. Los fondos deben ser centralizados en la Tesorería Nacional, siendo ésta el punto receptor de todos los ingresos que obtenga el Estado como consecuencia de la gestión de sus recursos financieros. Este principio es vulnerado cuando los recursos públicos no ingresan a la Tesorería, sino que, como en este caso, se depositan en la cuenta de un órgano financiado por el presupuesto, por lo que no es el Tesoro Público, sino el propio Ministerio de Trabajo, a través de una entidad bancaria, el que dispone su distribución. En consecuencia, la acción debe ser declarada con lugar en este extremo, toda vez que efectivamente se incurre en una violación de los principios rectores de la Hacienda Pública consagrados en los artículos 176 y 185 constitucionales”.

 

            Con base en el principio de unidad de caja, la Procuraduría ha objetado la constitución de fideicomisos, particularmente con recursos estatales. En este sentido, se ha indicado:

 

“El artículo 36 de la Ley de Biodiversidad autoriza al Sistema Nacional de Áreas de Conservación a  administrar los fondos que se indican en el artículo 35 de la misma Ley, en forma independiente y con prescindencia de la Tesorería Nacional,. La norma parte de que dichos recursos no están cubiertos por el principio de caja única.  La posibilidad de administrar los recursos con prescindencia de ese principio, de las funciones de la Tesorería y con libertad de selección del instrumento que el propio Sistema considere más adecuado, se contrapone a la centralización de los fondos y a las funciones administradoras de la Tesorería Nacional. Desde el punto de vista lógico y material  está excluido que los mismos recursos puedan  ingresar simultáneamente a la caja única del Estado y a un fideicomiso contratado por el Sistema. Puede considerarse, entonces, que el artículo 36 de la Ley de Biodiversidad y el numeral 66 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos resultan antinómicos, por lo que sus efectos son incompatibles entre sí” (Dictamen N° 286-2002 de 23 de octubre de 2002).

 

            En igual forma, ante un proyecto de ley dirigido a circunscribir la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos a los fideicomisos financiados por el Presupuesto Nacional, situación que se presenta con el proyecto de ley de estudio, manifestamos en la Opinión Jurídica N°165-2002 de 25 de noviembre de 2002:

 

“3.-      En cuanto a los fideicomisos financiados por el Presupuesto Nacional

 

            Como se ha indicado, la reforma no incidiría sobre los organismos públicos financiados con recursos del presupuesto nacional, los cuales continuarían requiriendo de una ley para constituir fideicomisos. Entendemos que esa aplicación se refiere tanto a los fideicomisos que los Ministerios pretendan constituir, como aquellos que los entes descentralizados pretendan constituir en tanto los financien con recursos del presupuesto nacional. Debe tomarse en cuenta que en virtud de los principios que rigen los fondos del Estado, la constitución de fideicomisos es cuestionable. Ello en cuanto a  que conforme el principio de universalidad presupuestaria, todos los recursos del Estado deben estar previstos en el Presupuesto de la República. Pero, además, en virtud del principio de caja única, el manejo de estos recursos pasa necesariamente por la Tesorería Nacional.  Dispone al efecto el artículo 185 constitucional.

 

(…).

 

            Y es razón de estas disposiciones que la Procuraduría considera que debe analizarse la posibilidad de que personas jurídicas instrumentales constituyan fideicomisos. Si bien los recursos de estas personas pueden ser considerados como recursos del Estado, es lo cierto que al otorgarles personalidad jurídica instrumental también el legislador ha incurrido en la práctica de dotarlos de recursos propios. Estos pueden consistir en rentas especiales de origen tributario (los conocidos generalmente como tributos con destino específico), pero también puede atribuirles recursos no tributarios, producto de su propio accionar. La Sala Constitucional ha señalado que los recursos con destino específico deben ser incluidos en el Presupuesto Nacional. De ese hecho, los entes descentralizados y las personas instrumentales que se vean beneficiadas con esos destinos no podrían orientarlos a la constitución de fideicomisos. Ergo, por efectos de la presupuestación, el fideicomiso no sería en ningún momento un mecanismo para administrar los recursos con destino específico, lo cual viene a ser reafirmado por el artículo 66 de la Ley de la Administración Tributaria. El ente descentralizado tendrá que administrar los destinos específicos en consonancia con lo allí dispuesto y que viene a reforzar el numeral 43 de la propia Ley y no por medio de fideicomisos”.

 

            La constitución de fideicomisos con recursos del Presupuesto Nacional afecta  las competencias constitucionales de la Tesorería Nacional, por cuanto es el fiduciario, por los medios que el mismo disponga, el que administra la liquidez del fondo que se constituye con los recursos estatales. El fiduciario decidiría los pagos a realizar, sin intervención de la Tesorería (artículo 2, incisos b) y f) del proyecto). Esta no  centralizaría ni las decisiones sobre los pagos ni la administración de los recursos líquidos. Se sustrae a la Tesorería Nacional la administración de los recursos producto del ejercicio de la potestad tributaria del Estado.  Se descarta la aplicación del principio de unidad contable y de dirección en la gestión de lo flujos financieros y la distribución de los recursos públicos derivables de la competencia propia de la Tesorería Nacional.

 

            Ante esa situación, la Procuraduría considera conveniente recordar que al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley N° 7955, la Sala Constitucional manifestó:

 

“Ahora bien, esta facultad que le asiste al legislador para autorizar la disposición de fondos públicos con fines sociales -y en esto debe hacerse especial énfasis- no le exime en modo alguno de observar los procedimientos o guardar las formas constitucionalmente previstas para la realización de tal fin, específicamente, en cuanto ahora interesa, en lo que se refiere al principio de legalidad presupuestaria y las competencias de la Contraloría General de la República, como órgano superior de fiscalización de la Hacienda Pública. En este sentido, la norma legal confiere un sustento para el pago de esta prestación positiva, pero la Constitución impone vías lícitas para ejecutarlo, por las que debe encaminarse el legislador. Y es justamente este punto el que abre paso al análisis del segundo contenido normativo que contemplan los artículos impugnados, que se trata, como ya se adelantó, del procedimiento que se autoriza para la disposición de esos fondos”. (resolución N° 5500-2000 de cita).

 

            El procedimiento que se establezca para hacer realidad la indemnización que se pretende debe ser conforme a la Constitución.

 

 

C.-       OBSERVACIONES ESPECIFICAS

 

Más allá de lo indicado, corresponde hacer las siguientes observaciones.

 

Artículo 2:

 

            Como su título lo indica, este artículo tiene como objeto regular el fiduciario, el cual debe ser una “empresa estatal” seleccionada por medio de una invitación a concurso. El término “empresa estatal” remitiría a las entidades públicas dedicadas a actividades económicas y cuya titularidad es estatal. Dos elementos que delimitarían la participación de las empresas es el tener domicilio en el cantón central de Limón y sobre todo, tener entre sus fines “la implementación de proyectos de alto impacto social y desarrollo socioeconómico de la provincia de Limón”. De esa forma, el último párrafo del artículo restringe sustancialmente la participación en el procedimiento de concurso, al punto que puede decirse que el oferente natural será JAPDEVA, con lo cual se mantiene la situación de este ente prevista en el texto original.

 

            Considera la Procuraduría que si el Estado recurre a la figura del fideicomiso para administrar recursos líquidos, lo aconsejable es que seleccione el fiduciario entre los bancos estatales. Es parte del giro financiero del banco comercial la realización de contratos de fideicomiso, lo que explica la experiencia profesional de los bancos en este negocio. Además, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece disposiciones específicas en orden al banco actuando como fiduciario, que son importantes en tratándose de un fideicomiso con fondos públicos.

 

Artículo 9: Puesto que los pagos a los fideicomisarios serán realizados por el fiduciario, el plazo y extinción del fideicomiso no dependen sólo de la captación de los recursos, sino del período que se requiera para el estudio de las solicitudes y el pago respectivo. La redacción propuesta parte de que la obtención del monto es simultánea al pago, lo cual es probable que no suceda. Habría que plantearse qué pasa si el fiduciario obtiene el dinero pero se difiere el plazo del pago: a quién correspondería hacer los pagos. Si se extingue el fideicomiso en razón del artículo 9, pierde el derecho el beneficiario?

 

Artículo 12: Se propone: “Para aquellas personas que hayan sido beneficiadas con la Ley 7955 se les ajustará los montos a los beneficios establecidos en esta Ley”.

 

Con dicha redacción se abre el derecho de los beneficiarios de la Ley N° 7955 de recibir una nueva indemnización, a pesar de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de cita, a cuyo tenor:

 

“ARTÍCULO 5.- Al recibir la ayuda económica, cada beneficiario firmará un finiquito a favor del Estado, mediante el que se dará por satisfecho sin ulterior reclamo de cualquier consecuencia económica o social derivada de la apertura de los servicios de estiba y desestiba de los muelles de Limón”.

 

            Quienes hayan firmado el finiquito previsto en dicho artículo, no tienen derecho a recibir la indemnización que ahora se establece y así debería indicarlo el artículo 4 del proyecto. De lo contrario, se estaría incurriendo en una liberalidad que no se conforma con los principios de economía y razonabilidad que rigen el empleo de los fondos públicos.

 

            Es de advertir, por demás, que el texto propuesto no guarda congruencia con lo señalado por la Procuraduría en su Opinión Jurídica 104-2004, en la cual expresamente se indicó que dichas personas no podían ser beneficiarias de la nueva indemnización:

 

 “Bajo este contexto, si se toma como premisa que la modificación tarifaria - que produjo resultados adversos a los trabajadores y extrabajadores de la estiba y desestiba de los puertos de Limón y Moín -, es una consecuencia económica o social derivada de la apertura de los servicios de estiba y desestiba de los muelles de Limón. En ese sentido, las personas que recibieron el subsidio en los términos de la citada Ley N° 7955 y que firmaron el respectivo finiquito a favor del Estado no podrían ser beneficiarios del auxilio socioeconómico extraordinario que se pretende otorgar con el proyecto en estudio, y la iniciativa de ley que nos ocupa debería contemplar tal situación”.

 

            Criterio que también expresó la Contraloría en su oficio DAGJ-2613-2004 de repetida cita:

 

“Del anterior numeral se desprende que el legislador estableció que la ayuda económica recibida “cerraba” cualquier reclamo posterior por parte de los beneficiados, aspecto de carácter central para analizar el presente proyecto de ley, en cuanto evidencia la improcedencia jurídica de sustentar dicha pretensión de indemnización en el artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública (responsabilidad de la Administración por conducta lícita).

 

Es decir, este Órgano Contralor como garante de la Hacienda Pública, tiene que advertir que podríamos encontrarnos ante un doble pago -cuya razonabilidad y proporcionalidad debe analizarse-, y de ser así, de aprobarse en los términos propuestos, consideramos que eventualmente se infringiría el ordinal 122 de la Constitución Política, en el tanto se trataría de una simple regalía”.

 

            De allí que consideramos que este artículo debe eliminarse, disponiendo en el 4 que sólo podrán ser fideicomisarios quienes no hayan recibido subsidio anterior.

 

Transitorio Unico: Estima la Procuraduría que resulta innecesario el Transitorio único que se propone. Se pretende que el fideicomitente escoja al fiduciario después de la publicación en La Gaceta y antes de la entrada en vigencia de esta Ley. Lo cual supone que la Ley no entra en vigencia sino con posterioridad a su publicación. Situación que no existe, puesto que el proyecto claramente indica que “Rige a partir de su publicación”.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1.-        La creación de un fideicomiso para administrar recursos fiscales desconoce los principios de universalidad presupuestaria y de unidad de caja.

 

2.-        En particular, dicha creación lesiona las competencias propias de la Tesorería, a quien le corresponde pagar las obligaciones del Estado y administrar los recursos líquidos de éste.

 

3.-        El proyecto permite expresamente que quienes resultaron beneficiarios del subsidio creado por la Ley N° 7955 de 9 de diciembre de 1999 reciban una nueva compensación, lo que no resulta conforme con el principio de razonabilidad que rige la actuación administrativa y, en particular, el empleo de los fondos públicos.

 

4.-        En esa medida, considera que el proyecto de ley que nos ocupa es dudosamente constitucional.

 

Del señor Presidente de la Comisión, muy atentamente:

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

MIRCH/mvc