OJ-078-2005

14 de junio del 2005

 

 

 

 

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa de Área de la Comisión Permanente

Ordinaria de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CPAS-09-15.499 del 12 de mayo del 2005, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Reforma Integral a la Ley General de Salud”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.499.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

 

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, esta iniciativa de ley dicta una nueva Ley General de Salud, donde se regulan, entre otras, las siguientes materias: de la salud integral, individual, familiar y colectiva; las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados; de la investigación científica y la gestión tecnológica en salud; de los profesionales en ciencias de la salud; de los establecimientos de salud y afines; de las actividades relacionadas con materiales y equipo biomédico y similares; del sistema nacional de vigilancia de la salud; de la información y publicidad en materia de salud; de la conservación y mejoramiento del ambiente humano; etc.

 

Dada la amplitud del texto -más de 400 artículos- y de las materias reguladas, nos vamos a referir, en esta opinión jurídica, únicamente a aquellos aspectos que presentan algún problema de técnica legislativa o donde existen dudas de constitucionalidad, en el entendido de que los asuntos técnicos, propios de otras disciplinas, serán abordados, con la propiedad y el rigor científico, por los órganos y entes competentes a quienes también se les ha consultado el texto en estudio.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

El artículo 1° indica,  con toda propiedad, que la salud y el ambiente sano son derechos humanos fundamentales de las personas tutelados por el Estado. Además, se establece el deber legal de todas las personas físicas y jurídicas habitantes del territorio nacional de contribuir con su construcción y conservación. Esta norma está a tono con lo que ha fijado el Tribunal Constitucional sobre la materia. En efecto, El Alto Tribunal, en una abundante jurisprudencia, ha reconocido que el Derecho a la Salud tiene cobertura constitucional. Según él, este importante derecho, se deriva del derecho a la vida (artículo 21 constitucional) y de un ambiente sano  (artículo 50 del mismo cuerpo normativo). (Véanse, entre otros votos, 725-98 y 7154-94).

 

Por consiguiente, el Estado tiene la responsabilidad de procurar que todas las personas reciban los servicios de salud en forma oportuna (véase, entre otras resoluciones, la n.° 4578-97 de la S. Const.). “Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en el caso que nos ocupa, el Estado de Costa Rica, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos.” (Véase el voto n.° 2522-97 del Tribunal Constitucional).

 

Ahora bien, el Estado no sólo tiene la responsabilidad de que todos los habitantes de la República tengan acceso a los servicios de salud, con el fin de satisfacer ese derecho fundamental que les asiste, sino que está llamado a protegerlo en forma eficiente y rápida. (Véase el voto n.° 661-96 del Tribunal Constitucional). Lo anterior significa, y dentro de una concepción contemporánea de la medicina que enfatiza en la prevención más que en la curación, que el Derecho de la Constitución le impone al Estado el deber de procurar, por todos los medios razonables y técnicamente viables, que los habitantes de la República no sufran daños en su salud.

 

En el numeral 2 existe una imprecisión técnica jurídica, cuando se habla de que el Poder Ejecutivo, por medio  del Ministerio de Salud,  es el “ente rector” en la materia, siendo en realidad dicho Ministerio un “órgano” de la Administración Pública, pues, como es bien sabido, el ente es el Estado, quien goza de personalidad jurídica (centro de imputación de derechos y obligaciones), y no los órganos que lo integran, quienes no goza de tal atributo jurídico. Por tal razón, debe cambiarse la expresión “ente rector” por “órgano rector”.

 

El artículo 5 indica que toda persona física o jurídica está obligada a proporcionar, de manera veraz y oportuna, en los términos, plazos y los medios establecidos en la citada ley o en el respectivo reglamento, los datos e información que el Ministerio solicite para efectos de elaboración, análisis y difusión de las estadísticas en salud, para la vigilancia de la salud, la evaluación de los servicios e insumos en salud, la gestión de la salud ambiental, la distribución de los recursos, así como para otros estudios de la gestión en salud a fin de formular soluciones adecuadas a los problemas de salud pública.

 

Vista así las cosas, alguien podría pensar que el citado numeral vulnera el derecho a la intimidad. Como es de todos conocidos, el artículo 24 constitucional garantiza a todos los habitantes de la República el derecho a la intimidad. Además, este derecho encuentra su fundamento en el ámbito internacional en los artículos 12 y 13 de la Declaración de Derechos Humanos y en los artículos 11, 12, y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El artículo 12 de la Declaración Universal señala: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

 

En lo que se refiere al contenido del derecho a la intimidad no existe intersubjetividad en la doctrina nacional e internacional ni en la jurisprudencia, pues tenemos que hay tres tipos o clases de posturas: un concepto restrictivo, un concepto en estrecha relación con algunas otras garantías individuales y un concepto amplio o comprensivo de todas las garantías individuales dadas a la persona.

 

a.-        Concepto restrictivo: es aquel que define el derecho a la intimidad como un ámbito irreductible del ser humano, una esfera privada de su vida, sin hacer referencia inmediata a otras garantías como serían el derecho a la imagen, al domicilio y a la correspondencia.  Partiendo de un concepto restrictivo la intimidad hace referencia, primariamente, a un espacio propio, privativo del individuo, el que solo adquiere su pleno sentido frente a los otros tanto para hacerlo valer ante y contra y oponerlo a estos (vertiente negativa o defensiva), como para compartirlo con ellos y articularlo con los de los demás (vertiente positiva). Dentro de este concepto restrictivo encontramos resoluciones de la Sala Constitucional que han afirmado: “El derecho a la intimidad entre otras cosas, es el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado”. S.C.V. 678-91; “Para la Sala el derecho a la vida privada se puede definir como la esfera en que nadie puede inmiscuirse“. S.C.V. 4463-96. 

 

b.-        Concepto relacionado con otras garantías individuales: este concepto define como contenido del derecho a la intimidad, el derecho a la imagen, el derecho al domicilio y a la correspondencia. Algunos autores incluyen incluso como contenido del derecho a la intimidad la libertad de tránsito.  Así por ejemplo, en la misma resolución S.C.V. 4463-96, se indica: “el derecho a la intimidad tiene un contenido positivo que se manifiesta de múltiples formas, como por ejemplo el derecho a la imagen, al domicilio y a la correspondencia. Dentro de esta línea conceptual el artículo 33 de la Constitución portuguesa de 1976, reconoce a todos: “el derecho a la identidad personal, al buen nombre, reputación y a la reserva de su intimidad en la vida privada y familiar”; el artículo 18 de la Constitución española de 1976 garantiza el derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Dentro de esta línea, además de las anteriores manifestaciones, como una de las garantías relacionadas con el derecho a la intimidad, también se incluye la libertad de tránsito, resultando así de la relación de las normas constitucionales 22, 23, 28 y 41 con el 24.

 

c.-        Concepto amplio: dentro de esta idea se pretende que el derecho a la intimidad llegaría a incluir todas las libertades fundamentales del individuo, sería como la garantía individual por excelencia, lo cual podría asimilarse en el ámbito sustantivo a la garantía del debido proceso. En este sentido María Virginia Cajiao Jiménez , en su tesis de grado “Protección al derecho a la intimidad frente al uso de Banco de Datos de carácter personal,” 1995, indica lo siguiente: “el derecho a la intimidad se sitúa en el marco de aquellos derechos humanos que suelen calificarse de “individuales”, en contraposición a los “sociales”, lo que nos lleva a la existencia de derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre y que han de ser consagrados y garantizados por la sociedad política.” También nuestra jurisprudencia ha hecho alusión a este sentido amplio: en la sentencia S.C.V. 6497-96, se dijo lo siguiente: “Como lo reconoce la doctrina existe una gran dificultad en clarificar los derechos que integran la vida privada. Ello es así porque puede examinarse desde un punto de vista intimista o, por el contrario, introducir en ella todas las libertades fundamentales corriéndose por ende, el riesgo de que éste derecho pierda especificidad. El derecho a la intimidad tiene un contenido positivo que se manifiesta de múltiples formas como por ejemplo: el derecho al domicilio y a la correspondencia”. 

 

Ahora bien, el mismo numeral 24 constitucional indica que una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los diputados, puede determinar cuáles otros órganos de la Administración Pública pueden revisar documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos.  De acuerdo con nuestro punto de vista, este precepto constitucional -el cual está referido a la revisión de documentos-, junto con el numeral 21 y 50 constitucional constituyen un fundamento suficiente para sostener la constitucional del precepto legal que estamos glosando. Además, con base en los principios de interpretación de unidad de la Constitución, que indica que las normas de esta no pueden interpretarse en forma aislada, sino que han de considerarse formando parte de la totalidad, con la finalidad de evitar contradicción entre ellas; y el principio de la armonización o concordancia práctica, que señala que los bienes jurídicos constitucionalmente  protegidos deben ser coordinados  de tal modo que la solución del problema conserven su identidad, es decir, que ahí donde  se producen colisiones entre ellos no se debe, a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores”, realizar el uno a costa del otro (Véase a: DANÓS ORDÓNEZ, Jorge. “Los Derechos a la Igualdad y no Discriminación por Razón de Sexo en el Derecho Constitucional”. En Discriminación Sexual y Aplicación de la Ley. Defensoría del Pueblo Jirón, Ucayali, Lima, n.° 388, agosto, 2000, p. 152), el numeral 5 del proyecto de ley no conlleva un vaciamiento del contenido esencial del derecho a la intimidad; además, constituye una limitación que busca concretizar un objetivo constitucional -proteger, garantizar y promover el derecho de la salud de los habitantes de la República; es objetiva, razonable y proporcionalidad, es decir, existe una relación lógica y adecuada entre el medio empleado y el fin perseguido; amén de que se opta por la vía menos gravosa para la libertad pública.

 

El artículo 26 de proyecto de ley le atribuye a la Caja Costarricense de Seguro Social la atención integral de la salud y la rehabilitación de las personas con adicciones. Sobre el particular, existe la duda de si este precepto legal podría lesionar la autonomía, que en materia de gobierno y administración,  le asigna el Derecho de la Constitución a este ente (artículo 73 constitucional).  Sobre el particular, en el dictamen C-103-2002 de 19 de abril del 2002, expresamos lo siguiente:

 

“Por otra parte, en este análisis no podemos perder de vista de que la CCSS goza de autonomía política y administrativa  en la administración y en el gobierno de los seguros sociales. Al respecto, en la opinión jurídica  O.J.-062-2001 de 30 de mayo de 2001, expresamos lo siguiente:

 

‘II.        SOBRE LA AUTONOMIA DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL:

 

            La Constitución Política originalmente estipulaba, en su artículo 188, que las instituciones autónomas gozaban de ‘independencia en materia de gobierno y administración’, es decir, de autonomía en los dos ámbitos. 

 

            Como bien sostenía Mauro Murillo desde hace más de dos décadas (La descentralización administrativa en la Constitución Política, en :  Revista de Ciencias Jurídicas, San José, n° 30, setiembre-diciembre 1976, pág. 82 y 83.), cuyas palabras son reproducidas en la sentencia constitucional que el accionante cita (n° 6256-94), la autonomía administrativa  supone la posibilidad jurídica de la respectiva organización de realizar su cometido legal sin sujeción a otro ente (capacidad de autoadministrarse); mientras que la política o de gobierno consiste en la aptitud de señalarse o fijarse el ente  a sí mismo sus propios objetivos o directrices (capacidad de autogobernarse o autodirigirse políticamente).  O, en términos de una reciente resolución de la propia Sala, ‘... la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas ...’ (voto n° 6345-97 de las 8 :33 horas del 6 de octubre de 1997).

 

            En 1968, sin embargo, al referido precepto constitucional fue modificado para someter a esas instituciones autónomas ‘a la ley en materia de gobierno’.  Con acierto se sostiene en la última resolución citada, que dicha reforma constitucional obedecía al propósito de ‘... relativizar un mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de la Planificación nacional del desarrollo ...’ ; reforma que constituye lo que algún trabajo universitario calificaba, en su oportunidad, como la punta de lanza de un proceso de ‘recentralización administrativa’ que permitió al Poder Ejecutivo recobrar control político sobre el sector administrativo descentralizado (Ver la tesis de grado de Luis Antonio Sobrado y Jaime David Tischler titulada Autonomía universitaria: contexto histórico, descentralización administrativa y Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1985, pág. 177 y siguientes.). 

 

            Indudablemente, la comentada enmienda permitió incrementar el nivel de tutela administrativa que el Poder Ejecutivo ejercía sobre las instituciones autónomas, mediante la promulgación de normas legales que diseñaron distintos instrumentos de esa naturaleza.  Así, por ejemplo, con razón ha sido dicho que dicha reforma permitió imponerles  ‘... los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general).  Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central ...’ (voto n° 3309-94 de las 15 horas del 5 de julio de 1994).  Como veremos, en esa misma circunstancia se encuentra la figura del presidente ejecutivo, introducida en nuestro ordenamiento en 1974, cuya existencia hubiera sido inconstitucional antes de 1968.

 

            Ahora bien, queda por determinar si la comentada reforma del artículo 188 de la Constitución Política afectó la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social, toda vez que el artículo 73 del mismo Texto Fundamental le encarga la ‘administración y el gobierno de los seguros sociales’. 

 

            La respuesta clásica a dicho interrogante la dio, en nuestro medio, el mismo Mauro Murillo:

 

‘Si ésta [se refiere a la Caja] tiene no sólo la administración sino también el «gobierno» de la materia de su competencia, si en el Constituyente hubo clara conciencia de la distinción entre «administración» y «gobierno», como lo demuestra el texto original y el vigente del artículo 188, y en caso de conflicto sobre normas de un mismo cuerpo rige el principio de que lo especial prevalece sobre lo general, no cabe entonces duda de que la autonomía de la Caja no sufrió mengua en las tantas veces aludida reforma’ (La descentralización administrativa en la Constitución Política, en :  Derecho Constitucional costarricense, San José, Juricentro, 1983, pág. 287.).

 

            La Sala Constitucional parece haber prohijado dicha tesis no sólo en la ocasión que cita el accionante (‘La Caja Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades : a) ... b) la norma le concede en forma exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188 idem’ ,voto n° 6256-94, ).  También en su resolución n° 3403-94 estableció lo siguiente:

 

            ‘El artículo 73 de la Constitución Política, que establece lo seguros sociales, encomienda su administración y gobierno a la Caja Costarricense de Seguro Social, otorgándole a esta institución un grado de autonomía distinto y superior al que se define en términos generales en el artículo 188 idem ...’ (15 :42 horas del 7 de julio de 194)’.

 

            En tercer lugar,  como bien lo indica la Dirección Jurídica de la CCSS, existe una normativa muy dispersa que regula la materia que estamos analizando. En efecto, la Ley n.° 5412 de 3 de noviembre de 1973, ‘Ley Orgánica del Ministerio de Salud’, en su artículo 21, señala lo siguiente:

 

‘Artículo 21.- El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia tendrá a su cargo el estudio, prevención, tratamiento y rehabilitación del alcoholismo y la farmacodependencia, así como la coordinación y aprobación de todos los programas públicos y privados orientados a aquellos mismos fines’.

 

Por su parte, el Decreto Ejecutivo n.° 26477-S de 8 de octubre de 1997, ‘Reglamento General del Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia’ (IAFA), en sus numerales uno y dos, expresa lo siguiente:

 

‘ Artículo 1.- El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia es el ente especializado en el fenómeno droga; que tendrá a su cargo el desarrollo, asesoramiento y promoción de acciones integrales relacionadas con dicho fenómeno que contribuyan a mejorar la calidad de vida de la sociedad. Asimismo, es el encargado de coordinar y aprobar todos los programas públicos y privados relacionados con esos mismos fines, debiendo gestionar su suspensión si incumplen con los lineamientos establecidos al efecto’.

 

‘Artículo 2.- Los objetivos del Instituto son:

 

(…)

 

b) Elaborar las normas bajo las cuales deberán funcionar los servicios vinculados a la prevención y tratamiento del consumo de drogas y coordinar su aplicación con otras entidades públicas, a fin de regular su funcionamiento y asegurar la calidad de  los mismos.

 

(…)

 

f) Establecer un sistema de prevención integral del fenómeno droga, que contribuya al mejoramiento de la calidad de vida’.

 

También la ley n.°  7786 de 30 de abril de 1998, ‘Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas’, y sus reformas, indica, en los artículos 3, 100 y 166, lo siguiente:

 

‘Artículo 3º-Es deber del Estado prevenir el uso indebido de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y cualquier otro producto capaz de producir dependencia física o psíquica; asimismo, asegurar la identificación pronta, el tratamiento, la educación, el postratamiento, la rehabilitación y la readaptación social de las personas afectadas, y procurar los recursos económicos necesarios para recuperar a las personas farmacodependientes y a las afectadas, directa o indirectamente, por el consumo de drogas, a fin de educarlas, brindarles tratamiento de rehabilitación física y mental y readaptarlas a la sociedad.

 

Los tratamientos estarán a cargo del Ministerio de Salud, la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA), y de cualquier otra entidad o institución legalmente autorizada por el Estado. Si se trata de personas menores de edad, para lograr dicho tratamiento el Patronato Nacional de la Infancia (PANI) deberá dictar las medidas de protección necesarias dispuestas en el Código de la Niñez y la Adolescencia.

 

En todo caso, corresponde al IAFA ejercer la rectoría técnica y la supervisión en materia de prevención y tratamiento, así como proponer, diseñar y evaluar programas de prevención del consumo de drogas’.

 

‘Artículo 100.-El Instituto Costarricense sobre Drogas diseñará el Plan Nacional sobre Drogas y coordinará las políticas de prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así como las políticas de prevención del delito: uso, tenencia, comercialización y tráfico ilícito de drogas, estupefacientes, psicotrópicos, sustancias inhalables, drogas y fármacos susceptibles de producir dependencia física o síquica, precursores y sustancias químicas controladas, según las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Costa Rica y de acuerdo con cualquier otro instrumento jurídico que se apruebe sobre esta materia y las que se incluyan en los listados oficiales publicados periódicamente en La Gaceta.

 

En materia de prevención del consumo, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción, le corresponde al IAFA la coordinación y aprobación de todos los programas públicos y privados orientados a estos fines’.

 

‘Artículo 166. -Autorízase a la CCSS para que cree centros especializados en la atención de los farmacodependientes, en un plazo máximo de cuatro años’.

 

También la Ley n.° 7972 de 24 de diciembre de 1999, ‘Ley de Creación de Cargas Tributarias sobre Licores, Cervezas y Cigarrillos para Financiar un Plan Integral de Protección y Amparo de la Población Adulta Mayor, Niñas y Niños en Riesgo Social, Personas Discapacitadas Abandonadas, Rehabilitación de Alcohólicos y Farmacodependientes, Apoyo de la Cruz Roja y Derogación sobre las Actividades Agrícolas y su Consecuente Sustitución’, en su artículo 15, señala lo siguiente:

 

‘Artículo 15.- Los recursos referidos en el inciso a) del artículo 14 de la presente ley serán asignados, vía transferencia del Ministerio de Hacienda, en la siguiente forma:

 

(…)

 

c) Un quince por ciento (15%) de los recursos será asignado al Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) para financiar programas de atención, albergue, rehabilitación o tratamiento de personas con problemas de alcoholismo y farmacodependencia, así como de personas fumadoras, realizados por instituciones o entidades públicas o privadas.

 

De este porcentaje, un dos y medio por ciento (2,5%) será girado en partes iguales a favor de la Asociación Misionera Club de Paz, cédula jurídica No. 3-002-092400 y a la Asociación Ejército de Salvación, cédula jurídica No. 3-002-045556. Estas sumas sólo podrán ser utilizadas en programas de baño, alimentación y dormitorio para la población alcohólica y farmacodependiente menesterosa e indigente.

 

Del total de los recursos destinados al IAFA, este deberá financiar el establecimiento y mantenimiento de albergues para el tratamiento de las mujeres drogadictas en las provincias de Limón y Puntarenas’.

 

Además, en el Decreto Ejecutivo n.° 29819-MP de 11 de setiembre de 2001, ‘Plan y Estrategia Antidroga del Gobierno de la República’, en sus considerandos y en los artículos 4 y 18,  se  indica lo siguiente:

 

‘Fortalece al Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) como ente rector técnico y supervisor en las acciones encaminadas a recuperar a los farmacodependientes y a personas afectadas, directa o indirectamente por el consumo de drogas, con la finalidad de educarlas, brindarles tratamiento de rehabilitación física y mental y readaptarlas a la sociedad (art. 3, 5 y 92 de la Ley N° 7786).

 

Deposita en el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense del Seguro Social, el tratamiento de los drogodependientes (art. 3 de la Ley N° 7786)’.

 

‘Artículo 4º-De los Órganos Coordinadores. La Estrategia Antidrogas del Gobierno de la República será coordinada por el Centro Nacional de Prevención contra Drogas (CENADRO) en todos los ámbitos del fenómeno droga, el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) como ente rector técnico en materia de prevención del consumo y de la rehabilitación, tratamiento y reinserción de los drogodependientes; la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) en las materias de diagnóstico y tratamiento; el Área de Control de Drogas Estupefacientes, Psicotrópicas y Precursores del Ministerio de Salud, como ente rector en el control y fiscalización de la importación de drogas estupefacientes, psicotrópicas y precursores químicos; el Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD) en la coordinación de las acciones policiales en materia de tráfico ilícito, legitimación de capitales provenientes del narcotráfico y desvío de precursores y del Ministerio Público del Poder Judicial en la dirección y control de las investigaciones represivas y aplicación de la ley penal’.

 

‘Artículo 18. -De las metas y estrategias del Plan Específico para el diagnóstico, rehabilitación y reinserción. La Estrategia Nacional del Gobierno de la República cuenta con seis metas para el cumplimiento del Plan Específico para el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y reinserción de los drogodependientes en la sociedad:

a) Establecimiento de servicios especializados dentro del Sistema Nacional de Salud destinados al diagnóstico y la atención de pacientes farmacodependientes, las cuales se llevarán a cabo mediante las siguientes estrategias:

Realizar? el diagnóstico del estado actual de los servicios e instalaciones de tratamiento, definiendo necesidades y prioridades para su desarrollo.

Gestionar? la infraestructura y los recursos humanos y materiales cuando corresponda, para garantizar la cobertura y eficiencia de los servicios especializados en salas de emergencias hospitalarias.

Implementar? programas de tratamiento de carácter ambulatorio y/o hospitalario, en el Sistema Nacional de Salud, bajo la responsabilidad de la Caja Costarricense del Seguro Social (C.C.S.S.), para la atención del adicto y sus familiares.

Actualizar?  el registro de morbilidad, incapacidad, diagnóstico sobre adicción en los Hospitales y Clínicas bajo la responsabilidad de la Caja Costarricense del Seguro Social.

b) Evaluación y apoyo al desarrollo de programas de tratamiento y rehabilitación de entidades no gubernamentales, apoyar técnica y financieramente la extensión o multiplicación de aquellas experiencias que demuestren mejores resultados. Las estrategias a seguir son las siguientes:

Establecer? normas y procedimientos estandarizados para la evaluación de resultados y medición de la eficiencia y factibilidad de métodos de tratamiento y rehabilitación utilizados por ONG's, con la rectoría técnica del IAFA y el apoyo de la Caja Costarricense del Seguro Social’.

 

Como puede observarse, la normativa legal y reglamentaria que regula esta materia es muy dispersa; no obstante ello, podemos visualizar algunas constantes que son cruciales para resolver el asunto que se nos ha sometido a estudio. De las normas transcritas, se desprende, sin lugar a duda, que el IAFA tiene el deber legal de brindar el tratamiento de los farmacodependientes y personas afectadas por el consumo de drogas. En primer lugar,  porque el legislador, en las leyes más recientes (la n.° 8204 y la n.° 7972), le continuó asignado esa función. Si la intención del legislador hubiese sido otra, así lo habría dispuesto. Incluso, en la ley n.° 8204, que reformó en forma íntegra la n.° 7786, se indica, en forma clara, que los tratamientos de los farmacodependientes estarán a cargo del Ministerio de Salud, la CCSS y el IAFA, y de cualquier otra entidad o institución legalmente autorizada por el Estado. En el mismo sentido se pronunció el legislador en la ley n.° 7972, al asignar recursos al IAFA para financiar programas de atención, albergue, rehabilitación y tratamiento de personas con problemas de alcoholismo y farmacopedendencia.

 

Por otra parte, el hecho de que el IAFA sea el órgano rector en materia de prevención del consumo, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción, no significa, de ninguna manera, que esté exento de brindar el servicio de tratamiento y rehabilitación a los farmacodependientes y personas afectadas por el consumo de drogas. Si bien es cierto, y atendiendo a una buena técnica jurídico-administrativa, la función de dirección no debería asignarse junto con la función de ejecución a un mismo órgano o un ente, desde la óptica del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), no existe ningún impedimento jurídico para que el legislador actúe en esa dirección. Ergo, el legislador está autorizado para asignarle a un órgano o un ente ambas funciones. Desde esta perspectiva, la función de dirección no es excluyente de la función de ejecución. En el caso que nos ocupa, ocurre que el legislador le asigna las funciones de dirección y de ejecución en la materia que estamos analizando al IAFA, aunque en el caso de la última no en forma exclusiva, como sí sucede con la primera.

 

Por otra parte, debemos llamar la atención sobre lo siguiente. Dado el grado de autonomía que el Derecho de la Constitución le garantiza a la CCSS, como se indicó supra, esta entidad no puede  estar sujeta a las directrices que emita el IAFA en esta materia, por lo que, de llegar asumir completamente la función del tratamiento y la rehabilitación de las personas farmacopedentientes, el único órgano que tendría competencia para fijar las políticas, directrices y órdenes sería su Junta Directiva en este ámbito. De lo que llevamos dicho hasta aquí se desprende una conclusión lógica y necesaria, y es que entre el IAFA y la CCSS sólo puede existir una relación de coordinación, nunca de dirección,  ya que la directriz, en todo lo que atañe al gobierno y administración de los seguros sociales, es incompatible con el grado de autonomía que el Derecho de la Constitución le otorga y le garantiza a la CCSS. Ese es un aspecto que debe tener presente el legislador y el Poder Ejecutivo, ya que, en el eventual caso de que todo lo relativo al tratamiento y rehabilitación pasara a manos de la entidad aseguradora, la razón de ser del IAFA se reduciría a la mínima expresión, concretamente: a la prevención del consumo de drogas.

 

Se indica como argumento a favor de que el tratamiento y la rehabilitación del farmacodependiente no es competencia de IAFA como consecuencia de la vigencia de la ley n. °  7374 de 3 de diciembre de 1993, ‘Aprobación de los Contratos de Préstamos Suscritos entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Gobierno de Costa Rica’, la que en sus artículos 7 y 9, en lo que interesa,  autoriza a la CCSS a asumir los servicios asistenciales y preventivos de la salud. Empero, estas normas no resultan aplicables al caso de análisis, por la sencilla razón de que se refieren a programas del Ministerio de Salud actualmente asignados a la atención preventiva de las personas, tema que tiene muy poco que ver con el tratamiento y rehabilitación del farmacodependiente, asunto que se subsume dentro del tratamiento terapéutico, es decir, en la técnica médica tendiente a sanar la enfermedad”.

 

En  el citado dictamen concluimos que el IAFA tiene el deber legal de brindar el tratamiento de los farmacodependientes y personas afectadas por el consumo de drogas; y que, de acuerdo con la legislación vigente, tanto el IAFA como la CCSS, les correspondía la atención de los citados pacientes. Vista así las cosas, no existe ningún problema de constitucionalidad, en el sentido de que se le asigne, mediante Ley, a la CCSS, en forma exclusiva, la atención de estos pacientes, pues lo que se hace con tal acto es desarrollar el numeral 73 constitucional que le atribuye a este ente el seguro social de enfermedad. Dicho de otra manera, la atención de estos enfermos está dentro de los fines que el Constituyente le impuso a esta entidad.

 

Ahora bien, si la decisión del Legislativo es que el Ministerio de Salud, y en particular el IAFA, no brinde la atención a las personas afectadas por el consumo de drogas, sino que ese servicio lo preste la CCSS, en forma exclusiva, no resulta congruente el numeral 41, cuando habla que las personas con trastornos mentales o del comportamiento severos, fármacodependientes o alcohólicas serán atendidas en establecimientos habilitados para tal efecto por el Ministerio de Salud.  Así las cosas, existe una contradicción lógica entre el numeral 25 y el 41 del proyecto de ley.

 

En el artículo 44, que indica que todas las personas, sin discriminación de ninguna especie, tienen derecho a contar con condiciones de vida que les permita hacer efectivos sus  derechos sexuales y reproductivos y a disfrutar de una salud reproductiva satisfactoria y segura, al igual que el numeral 45, que habla de que toda persona tiene derecho al ejercicio pleno de su sexualidad de manera libre, voluntaria y responsable, requieren de alguna precisión para la armonización del ordenamiento jurídico. En esta dirección, debe indicarse, en ambas normas, que “todas las personas en edad legalmente permitida”, pues, como es bien sabido, y así se desprende de la legislación penal, las relaciones sexuales con menores y entre menores no están autorizadas por el ordenamiento jurídico. Además, no creemos que la intención de los redactores, en este ámbito, sea el modificar el status quo.

 

El artículo 51, que indica que toda las mujeres, niñas, adolescentes y adultas cuyo embarazo ponga en riesgo su vida, tienen derecho a la información sobre el riego que conlleva su continuación, así como a la su interrupción, podría presentar algunos problemas en su aplicación y dudas de constitucionalidad.

 

Como es todos conocidos, el numeral 21 de la Carta Fundamental optó por la inviolabilidad de la vida desde la concepción. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto 2792-04, expresó, sin lugar a dudas, lo siguiente:

 

“III.- Sobre el Fondo.- El reclamo del accionante tiene su fundamento en la sentencia de esta Sala número 2306-2000 de las quince horas veintiún minutos del quince de marzo del dos mil. Resulta importante entonces comenzar con una transcripción de lo que allí se dijo en relación con el tema en discusión:

 

‘[…]

 

V.- La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su dimensión vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la existencia humana es un sin sentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser humano es la referencia última de la imputación de derechos y libertades fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un hecho empíricamente comprobable, sino que es un derecho que le pertenece precisamente por estar vivo.  El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner dos ejemplos. La pregunta ¿cuándo comienza la vida humana? tiene  trascendental importancia en el asunto que aquí se discute, pues debe definirse desde cuándo el ser humano es sujeto de protección jurídica en nuestro ordenamiento. Existen divergencias entre los especialistas. Algunos consideran que los embriones humanos son entidades que se encuentran en un estado de su desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida. Describen el desarrollo de la vida en este estadio inicial diciendo que el gameto -célula sexual o germinal llegada a la madurez, generalmente de número de cromosomas haploide, con vistas a asociarse con otra célula del mismo origen para formar un nuevo vegetal o animal- se une con uno de sexo opuesto y forma un cigoto (que después se dividirá), luego un pre-embrión (hasta el día catorce tras la fecundación) y por último, un embrión (más allá del día catorce y en el momento de la diferenciación celular). Señalan que antes de la fijación del pre-embrión éste se compone de células no diferenciadas, y que esa diferenciación celular no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared uterina y después de la aparición de la línea primitiva -primer esbozo del sistema nervioso-; a partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los órganos. Quienes sostienen esta posición afirman que no es sino hasta después del décimo a decimocuarto día posterior a la fecundación que comienza la vida, y que no está claro que un embrión humano sea un individuo único antes de ese momento. Por el contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión como la forma original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el término pre-embrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un espermatozoide y un óvulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante característica de esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar; toda la información necesaria y suficiente para definir las características de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se ha dicho que por inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de la ‘criatura única’ desde hace más de cincuenta años, pero como la información escrita en la molécula ADN del cromosoma era diminuta, fue aproximadamente hasta 1987 que esa suposición pasó a ser una realidad científicamente demostrable. Al describir la segmentación de las células que se produce inmediatamente después de la fecundación, se indica que en el estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase todo individuo es único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico, según se demuestra de seguido. Esta segunda posición es acorde con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica.

 

VI.- La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestra Constitución Política.  Del principio de inviolabilidad de la vida se derivan varios corolarios y derechos anexos. Entre ellos, cabe destacar que, como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción, -cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho-, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la ilegitimidad del aborto o de la restitución de la pena de muerte en los países en que ya no existe. La normativa internacional, sin ser muy prolija, establece principios rectores sólidos en relación con el tema de la vida humana. A modo de enumeración, podemos decir que el valor vida humana encuentra protección normativa internacional en el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, -adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948 que afirma: ‘Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona’ -,  el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 del Pacto de San José, en el que el derecho a la vida tiene un reconocimiento y una protección mucho más elaborada. Persona es todo ser humano (artículo 1.2) y toda persona ‘tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica’ (artículo 3), ambas normas del Pacto de San José. No existen seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la personalidad no podría ejercerse. Señala textualmente el Pacto de San José en su artículo 4.1:

 

‘Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.’

 

Este instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho a partir del momento de la concepción. Se prohíbe tajantemente imponer la pena de muerte a una mujer en estado de gravidez, lo que constituye una protección directa y, por ende, un reconocimiento pleno, de la personalidad jurídica y real del no nacido y de sus derechos. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley Nº7184 del 18 de julio de 1990, tutela el derecho a la vida en el artículo 6. Reconoce la personalidad del no nacido y en el párrafo 2 del Preámbulo señala que no se puede hacer distinción por razón alguna, entre las que menciona ‘el nacimiento’. Más adelante cita la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, que otorga ‘debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’. Nuestro ordenamiento contempla en el artículo 21 de la Constitución Política que ‘la vida humana es inviolable’.

 

VII.- La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la legislación costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil establece que la existencia de la persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le considera ‘nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes de su nacimiento’, con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la concepción) su status de persona. El Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 de 6 de enero de 1998, se refiere los derechos que se estudian de la siguiente manera:

 

‘Artículo 12.  Derecho a la Vida.  La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (...)’

 

El concepto de menor abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley señala que ‘niño’ se es ‘desde su concepción hasta sus 12 años’.

 

‘Artículo 13.  Derecho a la protección estatal.  La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral’.

 

El derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay humanidad, ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto que es exigible ante terceros. El ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se le prive de ella -formulación negativa-, pero también a exigir de otros conductas positivas para conservarla. Esta conducta puede ser reclamada a profesionales o instituciones dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber genérico de asistencia. De las normas citadas y especialmente de los artículos 21 constitucional, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño se deriva claramente que la vida humana se protege desde la concepción, lo cual ya ha sido afirmado por esta Sala desde su jurisprudencia más temprana (voto 647-90). Esta es la segunda premisa con base en la cual se analizará la constitucionalidad de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIVET). Las normas citadas imponen la obligación de proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido en un laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar la existencia’

 

IV.- Para lo que interesa en este caso, el pronunciamiento anterior, realmente no produce innovación alguna, puesto que más bien, su autoridad deriva de las fuentes normativas vigentes que cita, a saber: el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Preámbulo y el artículo 6.1 de la Convención de Derechos del Niño, así como los artículos 12 y 13 Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley número 7739 de seis de enero de mil novecientos noventa y ocho. De la conjunción y sistematización de todas ellas se concluye (como lo hizo el pronunciamiento citado) que nuestro ordenamiento no hace diferencia entre nacidos y no nacidos para efectos de darles el estatus de ser humano, equivalente al de persona, a efectos de reconocerles la protección de su derecho a la vida. En igual sentido, no existe ninguna contradicción con las normas punitivas contra las que se dirige el accionante (el reclamo contra el artículo 31 del Código Civil se analiza más adelante), pues ellas tienen como objeto la criminalización de conductas que, desde la perspectiva del legislador, atentan contra el derecho a la vida; existe así hasta este punto, plena congruencia en nuestro ordenamiento jurídico el cual, en el ámbito constitucional y convencional dispone la protección del derecho a la vida de los seres humanos nacidos o no, lo cual se repite dentro del ordenamiento jurídico penal que penaliza las conductas que atentan contra ese derecho a lo largo de todo el tiempo que dura la vida del ser humano. No existe entonces ninguna infracción al derecho a la vida que quepa reclamar y el propio accionante así lo entiende al reclamar no contra una infracción a ese derecho, sino una lesión a derecho a la igualdad de trato.

 

V.- La argumentación central del accionante en lo que se refiere al principio de igualdad, radica en señalar que previamente a la emisión de la resolución número 2306-2000, existía en nuestro ordenamiento una distinción entre feto y persona, la cual fue superada al emitirse dicho pronunciamiento, de manera que las normas jurídicas que tienen como fundamento dicha distinción, como las normas penales discutidas o bien que produzcan la diferenciación entre nacidos y no nacidos -como el artículo 31 del Código Civil- se han convertido en inconstitucionales por contradecir el principio de igualdad, al distinguir donde la resolución de la Sala prohíbe distinguir. No obstante, ese razonamiento contiene un error que ya se hizo ver anteriormente, y es que en realidad la sentencia 2306-2000 citada no vino a innovar en nada la situación jurídica de las personas en nuestro ordenamiento; de tal manera, no es cierto que antes del citado pronunciamiento al feto no se le considerase persona para efectos de proteger su derecho a la vida en sede penal, pues como se vio el tratamiento penal del aborto específicamente parte de la consideración de que estos delitos lesionan la vida de seres humanos. Por otra parte, el segundo elemento del razonamiento del accionante también resulta incorrecto en el tanto en que parte de la base de que para la penalización de conductas relacionadas con el derecho a la vida, el legislador no puede tomar en cuenta otras circunstancias diferentes de la calidad de persona de quien sufre la acción. Para esta Sala lo cierto es más bien lo contrario, dado que un simple vistazo por todo el elenco de penalizaciones asignadas a la comisión de delitos contra la vida, se observa una diversidad de montos que responde a gran cantidad de circunstancias distintas que son sumadas al hecho singularmente considerado de acabar con la vida de un ser humano. De esa manera al núcleo central de una acción consistente en dar muerte a una persona, se agregan muchas otras circunstancias diferentes que se suman para reprimirla en forma diferente según la naturaleza y relevancia de tales particularidades. Así, por ejemplo se toma en cuenta la voluntad del sujeto activo para distinguir el caso del homicidio culposo; la relación entre autor y víctima en el parricidio o del infanticidio o la particular condición y título del sujeto pasivo en el magnicidio, para mencionar solo algunas de las variantes. Todo esto sirve para concluir que es perfectamente factible rescatar y tomar en cuenta diferentes circunstancias y aspectos que, sumados al núcleo básico de la acción lesiva del  bien jurídico vida, sirvan para el establecimiento de penas que sean el reflejo de la mayor y más ajustada proporcionalidad posible entre el disvalor que representa para la sociedad cada concreta acción delictiva en cada una de sus variantes, por un lado, y por otro, la pena con que se le ha de sancionar.

 

VI.- En tal sentido, cabe indicar que esa labor de ordenación y particular tasación de los valores y disvalores como antecedente para la delimitación de una mayor o menor intensidad con que la que vayan a castigarse las conductas calificadas de criminales así como la plasmación de todo ello en normas jurídicas, es el producto de concretas percepciones, sentimientos y creencias de una sociedad en un momento histórico determinado, y le corresponde al legislador como parte de una sus funciones primarias cual es la determinación de la política criminal, tal y como esta Sala ha tenido oportunidad de señalar en diferentes ocasiones (véase al respecto la sentencia número 10543-2001 del diecisiete de octubre de dos mil uno). Ahora bien, y aunque no existe ninguna alegación en ese sentido por parte del accionante, es innegable que en el ejercicio de esa labor legislativa existen límites infranqueables derivados tanto de la Constitución Política como del derecho internacional vigente; no obstante, en este caso particular, no encuentra la Sala que se haya dado un franqueo de esos límites por parte del legislador, en el acto de establecer normativamente una diferencia entre la situación de un ser humano nacido y la de un ser humano que aún no ha nacido, para, con base en dicha distinción, imponer sanciones diferentes para cada una de las modalidades de lesión que se produce al derecho a la vida de ambos. En primer lugar, reconoce la Sala que aunque en los dos casos se trata de seres humanos, es también verdad que se encuentran en etapas de desarrollo claramente diferenciadas, no solo desde el punto de vista médico, sino desde una perspectiva social, de modo que existe una base objetiva y perceptible para diferenciar. En segundo lugar, se presenta en el caso de la persona no nacida una particular relación de absoluta dependencia con una segunda persona, la cual incluso se traduce en que en los primeros estadios de su desarrollo no podría incluso sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del desarrollo antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo menos considerada la ideal y apropiada; esto acarrea una nueva circunstancia diferenciadora con otras situaciones que puede y debe ser válidamente tomada en consideración (de una u otra manera) en el tanto en que se hacen presentes y deben tenerse en cuenta, los derechos fundamentales de la madre, cosa que no ocurre en el caso de los homicidios en donde falta esa específica relación con otras personas y sus derechos fundamentales. En tercer lugar, cabe agregar a favor de la validez de la diferenciación en la intensidad de la sanción, el hecho de que ella responde, como se indicó, a una concreta percepción, vivencia y sentimiento existente no solo de nuestra sociedad sino, en todas aquellas que componen nuestro entorno cultural, como puede apreciarse de la simple revisión de la forma en que otros países latinoamericanos y europeos han legislado sobre el punto, siempre optando por una disminución en la reacción penal del Estado ante la lesión del derecho a la vida del no nacido. Con relación a este último argumento sin embargo, cabe aclarar que, por su naturaleza relativista, resulta evidente que no podría nunca colocarse sobre otros argumentos ni desbancar otros principios que la Sala ha reconocido como fundamento de nuestro ordenamiento y -en particular- no podría privar por sobre el respeto y consideración a la dignidad humana por ejemplo. Pero en cambio, es válido admitirlo y sumarlo cuando se trata -como en este caso-  de juzgar sobre la proporcionalidad y adecuación de la reacción penal legislativamente establecida por el Estado, labor para la cual la particular conciencia social e histórica que la sociedad tenga sobre el tema debe, necesariamente emplearse como guía. Con otros términos, y esto es importante destacarlo aquí, la aceptación por parte de este órgano constitucional de los tres recién citados criterios de diferenciación como pertinentes y aplicables en este caso, toma en consideración de manera esencial, el hecho de que se está ante diferenciaciones que no van a producir ninguna víctima que deba sufrir o que vaya a sufrir alguna disminución o restricción en el disfrute actual o potencial de sus derechos fundamentales, como producto de la diferenciación realizada y, por esa misma razón, no puede decirse que exista afectación de su dignidad humana. Al no estar en juego ese extremo, sino más bien simplemente un tema de ajuste y proporción entre la gravedad que para la sociedad tienen las diferentes conductas a fin de castigar a los culpables de ellas, los argumentos arriba citados parecen suficientes a la Sala para reconocer la validez de la diferenciación hecha por el legislador para la pena a imponer con lo cual no debe entenderse que esta Sala se manifiesta de acuerdo o en desacuerdo con los montos específicos establecidos sino, más bien, que no encuentra que esa distinción que se ha hecho entre un grupo y otro de conductas según se aplique a personas nacidas y no nacidas, no alcanza a ser inconstitucional, sino que se ubica dentro del marco de legítima discrecionalidad del que goza el legislador en estos aspectos.

 

VII.- Otro punto discutido por el accionante es el relacionado con la figura contenida en el artículo 121 del Código Penal que recoge lo que en doctrina se conoce como el aborto terapéutico y que señala que no será punible el aborto que se practique con el consentimiento de la mujer por un médico -o por una obstétrica autorizada, cuando no hubiere sido posible la intervención del primero- si dicha acción se realiza con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y dicho peligro no pudo ser evitado por otros medios. El recurrente solamente se limita a reclamar la inconstitucionalidad de aquella parte que deja sin punir el aborto practicado para evitar un peligro en la salud de la mujer, de manera que solo sobre ella se pronuncia la Sala. Al respecto, tal y como lo señala la Procuraduría en su informe, lo que está en juego aquí es la corrección de la decisión tomada por el legislador en lo referente a la penalización de una conducta y el eje de la tesis del accionante es que se ha preferido un bien jurídico de menor jerarquía como la salud frente a otro de mayor jerarquía como lo es la vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación comparada sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aún cuando no pone directamente en riesgo su vida (caso en que sería de aplicación el otro supuesto normativo), representa un peligro de lesión a su dignidad como ser humano de tal magnitud que -por ello mismo- el cuerpo social no está en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización. Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará entonces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídicos y dos valores constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente.  En tal supuesto- cuyas variables concretas la Sala no puede ni debe enlistar en abstracto sino que corresponde verificar y declarar a las autoridades judiciales competentes- no resulta en absoluto desacertado ni menos aún inconstitucional que el legislador se haya abstenido de sancionar la preferencia que se haga por la salud la mujer, si esta va a resultar gravemente lesionada por el embarazo al grado de verse afectado, también de forma grave, su dignidad como ser humano y eventualmente su vida. Con esta perspectiva, para la Sala resultan conciliados el texto normativo impugnado y las nociones de derecho constitucional aplicables a la función punitiva del Estado, tal y como ésta fueron descritas más arriba, de tal manera que no existe ninguna colisión irreconciliable que amerite la anulación de la norma discutida.

 

VIII.- Finalmente, se reclama la inconstitucionalidad del artículo 31 del Código Civil, en tanto señala que contraviene el principio de igualdad al tratar de forma diferente a las personas en razón de si han nacido o no, lo cual contraviene la sentencia 2306-2000. Sin embargo para la Sala basta citar ese mismo texto para desvirtuar lo dicho por el accionante. Dice la sentencia recién citada en lo conducente:

 

‘VII.- La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la legislación costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil establece que la existencia de la persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le considera "nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes de su nacimiento", con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la concepción) su estatus de persona.’

 

Así las cosas, el tema de la congruencia del artículo 31 del Código Civil y el derecho de la Constitución, fue analizado por parte de la Sala que interpretó, de manera parca pero suficiente, que es justamente con la segunda frase del artículo, que al no nacido se le está reconociendo su estatus de persona tal y como lo requieren las normas y principios constitucionales. Por otra parte, no existe ninguna razón para cambiar ahora de criterio en relación con lo dicho en esa sentencia y tampoco sería congruente hacerlo en esta acción en la que más bien el accionante pretende justamente que se indique por parte de la Sala que la persona no nacida tiene derechos desde que es concebida tal y como se expuso en el pronunciamiento citado”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Vista así las cosas, el citado numeral, al igual que el numeral 52, que le permite a todas las mujeres, en caso de relaciones coitales sin protección o de violación sexual, el derecho al acceso a la anticoncepción de emergencia, de manera ágil, oportuna y eficaz, son de muy dudosa constitucionalidad.

 

Como se sabe hoy, la "píldora del día siguiente" o la anticoncepción de emergencia es un recurso que ofrece la posibilidad de evitar un presunto embarazo luego de una relación sexual sin protección anticonceptiva. Esta píldora utilizada antes de pasadas las 72 horas de un coito sin protección agrega una nueva controversia jurídica y ética. Su mecanismo de acción farmacológica ha llevado a la discusión científica y jurídica ante la posibilidad de ser un método abortivo. Sobre el particular, y en la misma dirección de nuestro Tribunal  Constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina, expresó lo siguiente:

 

“Vistos los autos: ‘Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo’.

 

Considerando:

 

1º) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de los recurrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75, inc. 22 de la Ley  de la Convención sobre°Fundamental; 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica; 6  de la ley 23.849 y Títulos III y IV de la Sección°los Derechos del Niño; 2 Primera del Libro I del Código Civil).

3º) Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si el fármaco ‘Imediat’, denominado ‘anticoncepción de emergencia’, posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste que la cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba.

4º) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que ‘tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación’ (confr. Basso, Domingo M. ‘Nacer y Morir con Dignidad’ Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas).

5º) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló: ‘existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades...’ (confr. Revista Palabra nº 173, Madrid, enero 1980).

 

Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habría distinción científicamente válida entre los términos ‘embrión’ o ‘preembrión’, denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso ‘Davis Jr. Lewis  de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de°v. Davis Mary Sue’, 1 mayo de 1993, pág. 36).

6º) Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti sostiene: ‘En este contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo individuo" (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977).

 

A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan afirma: ‘El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide’ (Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2, Mosby Year Book Inc. 1998).

 

Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte entiende que: "El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000).

7º) Que asimismo, ‘es un hecho científico que la ‘construcción genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues ‘El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles' (conf. Salet Georges, biólogo y matemático, en su obra "Azar y certeza" publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver págs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro ‘El azar y la necesidad’ del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa ‘T., S.’ -disidencia del juez Nazareno- Fallos: 324:5).

8º) Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Etica Biomédica -integrada entre otros por un representante de la Academia Nacional de Medicina- a solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en primera instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado por la actora como hecho nuevo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso por la cámara. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor siquiera indiciario.

9º) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco ‘Imediat’ tiene los siguientes modos de acción: ‘a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación -conejos- se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación’ (conf. fs. 112).

10º) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).

11º) Que esta solución coincide con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales  de la ley 23.054), dispuso: ‘Los°(conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2 Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción’ (O.C. - 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145).

12º) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

13º) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa ‘T., S.’, ya citada).

14º) Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: ‘Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción’. Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que ‘Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido’.

15º) Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es ‘deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos’ (O.C. 11/90, parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco ‘Imediat’ (art. 16, segunda parte,…”

 

En idéntico sentido, se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la República de Chile, en la resolución n.° 2186-01 del 30 de agosto del 2001, con dos votos salvados, al indicar lo siguiente:

 

“En cuanto al fondo:

9.- Que, para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados efectos amenaza la vida del que está por nacer y, además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto;

 

10.- Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento referido, administrado después de una relación coital sin protección, es la de evitar el proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación;

11.- Que en apoyo a su decisión para aceptar el fármaco con contenido de la droga Levonorgestrel en la calidad de ‘contraceptivo de emergencia" o "la píldora para el día siguiente’ como comúnmente se le conoce, han citado una definición operativa de la Organización Mundial de la Salud y otra de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia que señalan que el embarazo comienza cuando el huevo fecundado se implanta en la pared uterina y que el aborto inducido es el término del embarazo después de ocurrida la implantación;

12.- Que en oposición, los recurrentes estiman, basados también en evidencias científicas, que el huevo fecundado, que es el embrión, es una célula viva, en la forma original y primera del ser humano, con un material genético único y distinto de sus progenitores destinado, desde ese momento, a dar origen a un ser humano.

Afirman que desde el instante en que el óvulo recibe el espermatozoide la totalidad de la información necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese huevo y todo está escrito para ser un hombre que nueve meses más tarde podremos identificar plenamente. Después de la fecundación a ese huevo fertilizado no entrará ninguna otra información genética.

En aval de su postura, afirman que muchos países consideran en su legislación que el momento de la concepción es el punto de partida desde el cual debe protegerse la vida humana y que desde ese momento merece ser protegido por el ordenamiento jurídico;

13.- Que las acciones de protección entabladas se fundamentan, como se ha dicho, en que el fármaco autorizado para ser utilizado post coitalmente podría en uno de sus resultados afectar al huevo fertilizado ya, esto es, al embrión con toda su carga genética, impidiéndole su implantación en el útero y provocándose en consecuencia, un aborto;

14.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuándo podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien desde cuándo corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida;

15.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay derecho.

El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla;

16.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por el artículo 19 N.o 1 de la Constitución Política de 1980, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el N.o 26 del mismo artículo 19 al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y, el inciso segundo del artículo 5.o de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes;

El que Está por Nacer Tiene Derecho a la Vida

17.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer - cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue- tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación;

18.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal;

19.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados artículos, como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide;

Sinónimo de Aborto

20.- Que cualesquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado ‘Postinal’ con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aun como terapéutico en el Código Sanitario.

Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en los artículos 1.o, 5.o inciso segundo, 19 N.o 1 y 26, 20 y 73 de la Constitución Política; 55, 74, 75 y 76 del Código Civil y artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se revoca la sentencia apelada de veintiocho de mayo del año en curso, escrita de fs. 850 y se declara que se acogen los recursos de protección deducidos a fojas 17, 319, 379 y 411, y restableciéndose el imperio del derecho a la vida se declara que se deja sin efecto la Resolución N 2141 del 21 de marzo del año en curso, del Instituto de Salud Pública que concedió el Registro Sanitario al fármaco denominado ‘Postinal’ y elaborado sobre la base de la droga ‘Levonorgestrel’”.

 

En igual sentido, en el artículo 55, que nos expresa que todas las personas tienen derecho al acceso a las tecnologías para reproducción asistida, se debe tomar muy en cuenta lo que expresó el Tribunal Constitucional en el voto n.° 2306-2000, el cual fue parcialmente reseñado anteriormente.  

 

Además, tenemos serías dudas que las funciones del Concejo Nacional de Investigación en Salud y de los Comités Éticos Científicos Institucionales, se puedan establecer mediante reglamento  (artículos 67 y 68). En esta materia, como es todos conocidos, existe una reserva de ley.

 

La reserva de ley en materia de libertades públicas constituye un triunfo del pensamiento liberal. No en vano, en la Declaración de los Derechos del Ciudadano, en su artículo 4, se estableció el principio de reserva de ley.

 

En nuestra Constitución Política no encontramos una norma expresa que establezca, en todos los casos, que la organización de las libertades públicas corresponde al legislador ordinario. A lo sumo, en el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye el principio de libertad -todo lo que no está prohibido está permitido-, se señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley.  De conformidad con esta norma, el legislador tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a terceros. Su competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la autonomía de la voluntad. (Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982).

 

Por otra parte, para que las restricciones a la libertad sean lícitas deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Tal y como acertadamente lo ha establecido la Sala Constitucional, en los votos números 3173-93 y 3550-92:

 

“ El orden público, la moral,  y los derechos de los terceros deben ser interpretados  y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate,  el cual, junto con el principio  pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente  todo lo que limite la libertad; según el segundo,  el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’”.

 

En nuestro país, el régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de ley. Según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución, véase el voto n.° 3173-93); rango legal (artículo 19 y 27 de la Ley General de la Administración Pública) y reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativo.  La Sala Constitucional ha dicho que de este principio se derivan cuatro corolarios:

 

“a) En primer lugar, el principio mismo de ‘reserva de ley’, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permitan, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar  las restricciones  establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su ‘contenido esencial’;  En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley”. (Véase el voto número 3173-93).

 

En ese mismo fallo, la Sala Constitucional fue categórica al afirmar que la potestad del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de los terceros, es la legislativa, excluyendo así, los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por ese mismo poder o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior rango.

 

En el caso que nos ocupa, las funciones principales de estos órganos deben ser establecidas por ley, sin perjuicio, claro está, que el reglamento ejecutivo desarrolle, sin ampliar, contradecir o suprimir, los aspectos técnicos, de detalle o de otra índole, necesarios para lograr una eficaz aplicación de la ley.

 

En lo tocante al artículo 96, se señala que un miembro de la Comisión será un representante de la Procuraduría General de la República, gesto que demuestra la confianza que tienen los redactores del proyecto del Ley en el Órgano Consultivo; empero, dada nuestra naturaleza -órgano consultivo, representativo, asesor, fiscalizador en el ámbito ético y notarial-, nos parece que lo más conveniente para los intereses públicos es que, en lugar de nuestro representante, esté un funcionario más afín a  la competencia del órgano, como podría ser aquellos que pertenecen a un órgano o ente del sector salud.

 

El inciso g) del artículo 97, que define las funciones de la Comisión, indica que este órgano tendrá acceso a todos los documentos y expediente que posean, en materia de transplantes, los centros hospitalarios. De acuerdo con nuestro punto de vista, sobre todo cuando se trata de centros hospitalarios privados, no se vulnera el artículo 24 constitucional, por las razones que se indicaron al momento de analizar el artículo 5 de este proyecto de ley.

 

El numeral 238 del texto sustitutivo indica que la presentación de los carnés o certificados de vacunación o de salud y cualquier otro que la autoridad de salud disponga, es un requisito para la matrícula anual de las personas en edad escolar. Las personas encargadas de los centros de enseñanza, públicos y privados, serán las responsables del estricto cumplimiento de esta disposición.

 

Sobre el derecho a la educación, en el dictamen C-269-2002 de 10 de octubre del 2002, manifestamos lo siguiente:

 

“En segundo término, del numeral 78 constitucional, así como del artículo 13 del Protocolo de ‘San Salvador’, se desprende, sin lugar a dudas, de que el derecho a la educación es un derecho fundamental y, por ende, no sólo justiciable en las instancias internas (jurisdicción constitucional y, eventualmente, en la contencioso-administrativa), sino también en las internacionales, tal y como se indicó atrás. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional  en su abundante jurisprudencia. En efecto, ha reconocido que la Carta Fundamental y los tratados internacionales garantizan la gratuidad y la obligatoriedad  para los ciclos de enseñanza primaria y parcialmente la secundaria (véase al respecto el voto n.° 2330-91) Más aún, el Tribunal Constitucional ha sostenido que se vulnera el derecho a la educación, cuando el Estado establece mecanismos irracionales y desproporcionados para acceder a ella (véase el voto n.° 2667-94). Desde esta perspectiva, estamos frente a un verdadero derecho de todos los habitantes de la República, el cual debe ser garantizado por el Estado.

 

Reafirman lo expuesto el hecho de que el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen obligaciones a cargo del Estado y a favor de los educandos, y que tales instrumentos internacionales, así como los referidos supra, prevalecen sobre cualquier legislación interna y que tienen el mismo rango de la Carta Magna, por el derecho fundamental que regulan, normativa que incluso priva sobre la misma Constitución Política ( véase los votos de la Sala Constitucional números 3435-92; 5759-93; 2313-95).

 

Nuestra línea argumentativa no cede ante las posturas que se apartan de la línea argumentativa que estamos siguiendo. En efecto,  autores como MARTÍNEZ, sostienen que el Derecho a la educación es un derecho de configuración legal, y no constitucional, y que está limitado por los recursos económicos con que cuente el Estado. ‘En resumen, la jurisprudencia constitucional [se refiere a la sentada por el Tribunal Constitucional español) específica del derecho a la educación, pone entredicho la afirmación general de que todos los derechos del Capítulo II del Título I de la Constitución tienen carácter normativo directo. Su naturaleza prestacional, y con ello su carácter de derecho de configuración legal sujeto a límites económicos, conducen a afirmar que técnicamente no se está frente a un derecho, sino frente a un programa o aspiración política. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el desarrollo del derecho, incluso anterior a la Constitución, hace que su situación diste de ser dramática.’ (Véase a MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, op. Cit., páginas 197 y 198).

 

Respetamos las afirmaciones del autor MARTÍNEZ, y el esfuerzo que  hace en toda su obra por reducir a derechos no justiciables la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales; empero, dada la claridad y la contundencia del texto constitucional ( artículo 78), así como de la jurisprudencia constitucional, se puede concluir que el derecho a la educación en nuestro medio, es justiciable a través del amparo y las otras cuestiones de constitucionalidad previstas a partir del numeral 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

Ahora bien, de este derecho fundamental se derivan una serie de deberes para el Estado. Tal y como lo ha sostenido la doctrina siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (véase la sentencia 129/1989, del 17 de julio), estamos en presencia de un derecho social prestacional, cuyo principal obligado a su satisfacción es el Estado, limitándose las obligaciones de lo particulares, fundamentalmente, a no entorpecer su ejercicio. (Véase a MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio. Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales. Editorial Cedesc R.L., Barcelona, 1997, página 192). Así las cosas, en primer término, el Estado está en el deber garantizar a todos los habitantes el acceso a la educación preescolar, general básica y la educación diversificada en el sistema público, en forma gratuita, obligatoria y costeada por el Estado. En segundo lugar, el Estado está también en el deber de garantizar la calidad de la educación, es decir, estándares educativos que le permitan a los educandos costarricenses competir con éxito en un mundo jalonado por la revolución tecno-científica, donde el desarrollo de las telecomunicaciones y de la inteligencia artificial imponen cada vez más preparación, conocimientos básicos, destrezas y habilidades, lo cual sólo se obtiene con una mayor dedicación (más tiempo de estudio) y esfuerzo personal y colectivo. Parafraseando  a DEL CASTILLO, el Estado tiene el deber de hacer del ‘…sistema educativo una red flexible de oportunidades  en la que todos y cada uno puedan encontrar un futuro de calidad.’ Ergo, ‘… el panorama del futuro que la sociedad del conocimiento traslada a la educación hace imprescindible incrementar la capacidad de nuestro sistema educativo para facilitar una educación y una formación de calidad.’ (Véase a: DEL CASTILLO, Pilar. ‘El Futuro de la Sociedad es el Presente de la Educación’. El País Digital, Opinión, de 16 de setiembre del 2002). Lo anterior supone, que el calendario escolar, así como los otros componentes del sistema educativo, no sólo deben estar en función de su acceso,  sino también  en función de la calidad de la educación. No otra cosa puede desprenderse del numeral 58 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley n.° 7739 de 6 de enero de 1998, cuando se señala lo siguiente:

 

‘Artículo 58°- Políticas nacionales. En el diseño de las políticas educativas nacionales, el Estado deberá:

a) Garantizar educación de calidad e igualdad de oportunidades para las personas menores de edad.

b) Fomentar los niveles más elevados del conocimiento científico y tecnológico, la expresión artística y cultural y los valores éticos y morales.

c) Favorecer el acceso temprano a la formación técnica, una vez concluido el segundo ciclo de la educación general básica.

d) Promover y difundir los derechos de las personas menores de edad.

e) Estimular en todos los niveles el desarrollo del pensamiento autónomo, crítico y creativo, respetando la iniciativa y las características individuales del alumnado…’ ( Las negritas no corresponden al original).

De lo expresado hasta aquí, no existe la menor duda, que el Estado está en el deber de garantizarle a los justiciables una educación de calidad; de lo contrario, no sólo estaría vulnerando flagrantemente el ordenamiento jurídico, sino condenando a las actuales y futuras generaciones al fracaso en la sociedad del conocimiento, lujo que no se puede dar una colectividad que aspira a forjar una sociedad libre, justa y eficiente”.

 

Dicho lo anterior, no resulta lógico, justo ni acorde con el Derecho de la Constitución condicionar la matrícula de los educandos en edad escolar a la presentación del carné o certificado de vacunas, pues a un mal mayor estaríamos adicionando otro, todo lo cual va en contra de los derechos fundamentales del menor. Desde esta perspectiva, debe buscarse otro mecanismo para compeler a los progenitores o los representantes legales del menor a que velen por su salud, ya que el que se establece en la norma de comentario, resulta de dudosa constitucionalidad.

 

El artículo 292 incurre en el mismo error del numeral dos, al calificar al Ministerio de Salud como un ente, cuando en realidad es un órgano.

 

Especial comentario merecen los artículos 327 y 328 del texto sustitutivo. El primero indica que las personas físicas o jurídicas que hagan difusión o propaganda sobre tópicos referentes a la salud de las personas o que puedan influir en esta o afectarla, deben someterse a la reglamentación que para sus efectos emita el Ministerio. El segundo expresa que, en caso de peligro de epidemia o de epidemia declarada, la prensa, la radio, la televisión y todo otro medio de comunicación colectiva deben destinar espacios para la divulgación de información oficial en la forma que el Poder Ejecutivo disponga. Además, queda prohibido a las personas físicas o jurídicas, propietarias o administradoras los propietarios o administradores de medios de comunicación colectiva, propagar noticias inexactas en salud, con información no oficial, que no hayan sido suministradas o confirmadas por la autoridad de salud, que puedan causar alarma o pánico en la población.

 

Como es bien sabido, el numeral 29 constitucional reconoce y garantiza el derecho fundamental de los habitantes de la República de comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito sin previa censura; pero son responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de ese derecho, en los casos y del modo que la ley establezca. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José, Costa Rica”, en su artículo 13, indica que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.  El ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

 

a)         el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b)         la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

 

Además, en el numeral 24 de la Carta Fundamental, se garantiza a los habitantes de la República al secreto de las comunicaciones. Asimismo, son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo. Además, la citada Convención, en su artículo 11, garantiza la protección de la correspondencia.

 

Sobre el tema de la libertad de expresión y pensamiento, nuestro Tribunal Constitucional ha emitido valiosos pronunciamientos, entre los que se destacan el voto N° 8196 del año 2000:

 

“IV.- De la Libertad de Expresión. La doctrina caracteriza a la libertad de expresión como una libertad presupuesto del ejercicio de otras libertades, que opera como legitimadora del funcionamiento del sistema democrático y de la eficacia de sus instituciones y que jurídicamente adopta pluralidad de formas. La vinculación más clara se da con la libertad de pensamiento, que es la condición previa e indispensable para la existencia de la libertad de expresión. En ejercicio de ambas libertades, el individuo puede escoger o elaborar las respuestas que pretende dar a todas aquellas cuestiones que le plantea la conducción de su vida en sociedad, de conformar a estas respuestas sus actos y, comunicar a los demás aquello que considera verdadero, sin censura previa. El ámbito de acción de esas libertades es muy amplio, pues comprende las manifestaciones de los individuos sobre política, religión, ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc. La libertad de expresión, entonces, implica la posibilidad de que el sujeto transmita sus pensamientos (ideas, voliciones, sentimientos), y comprende la libertad de creación artística o literaria, la libertad de palabra, la libre expresión cinematográfica y también las manifestaciones vertidas por medio de la prensa escrita, la radio y la televisión, en tanto son medios de difusión de ideas.  Así también, de la libertad de expresión se infiere el derecho de dar y recibir información y el derecho a comunicar con propósito diverso ya sea económico, político, recreativo, profesional, etc., sin que se impongan medidas restrictivas que resulten irrazonables. La libertad de expresión no sólo protege al individuo aislado, sino las relaciones entre los miembros de la sociedad y es por ello que tiene una gran trascendencia, ya que contribuye a la formación de la opinión pública. Es a su vez presupuesto de la libertad de prensa y de la libertad de información, pues de la libertad de expresión derivaron en sucesión histórica la libertad de prensa (o de escritos periódicos dirigidos al público en general) y la libertad de información, que es como hoy día se denomina a la libertad de expresión concretada en los medios de comunicación social. La libertad de información entonces, comprende la prensa escrita, oral, audiovisual y por su naturaleza, se encuentra relacionada con el derecho de crónica, de crítica, a la industria o comercio de la prensa y al fenómeno de la publicidad. Este aspecto ha adquirido mucha importancia en las últimas décadas, pues debido al alto costo de instalación y mantenimiento de los medios de comunicación colectiva, cuando son propiedad privada sólo pueden subsistir por el uso intensivo de la publicidad. Asimismo, existe el fenómeno del derecho social a la información, que reside precisamente en la comunidad y en cada uno de sus miembros, y que les da la posibilidad de ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos, para la toma de decisiones y a la vez cumple una función de integración, ya que unifica una multitud de opiniones particulares en una gran corriente de opinión, estimulando así la integración social.

 

V.- Una de las principales garantías que protegen la libertad de expresión es la prohibición de censura previa, ocurriendo así, que cualquier control debe darse a posteriori. Como censura previa entiende esta Sala aquel control, examen o permiso a que se somete una publicación, texto u opinión, con anterioridad a su comunicación al público, mediante el cual se pretende realizar un control preventivo de las manifestaciones hechas por un medio de comunicación colectiva, ya bien sea radiofónico, televisivo o impreso. Este concepto no sólo está plasmado en nuestra Constitución Política en el artículo 29, sino que también se incorporó en el Pacto de San José, cuyo artículo 13 inciso 2, dispone que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar ya sea el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública. El artículo 29 de la Constitución Política consagra lo que parte de la doctrina califica como libertad de prensa, mientras que otra señala como libertad de información, y dispone:

 

‘Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.’

 

La Sala se refirió a este tema en la sentencia No. 1292-90 de las horas del de mil novecientos noventa y dijo:

 

‘La libertad de expresión contenida en el artículo 29 de nuestra Constitución, permite la comunicación de pensamientos de palabra o por escrito y su publicación sin previa censura, garantía que refuerza el artículo 28 del mismo cuerpo normativo al prohibir la persecución por el ejercicio de esa libertad. No obstante, como todo derecho, esa libertad no es absoluta, y tiene su límite, de tal forma que el abuso que se haga de ella hará incurrir en responsabilidad a su autor, según la legislación que rige la materia.’

 

El artículo 29 de la Constitución Política se complementa con las disposiciones contenidas en los Convenios Internacionales aprobados por Costa Rica, por ejemplo el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-, que indica: ‘1-. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o, b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección de la moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.’ (ver además el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ahora bien, a pesar de la gran libertad de que goza el individuo para formar  opiniones basado en criterios personales y a su vez comunicarlas con toda amplitud, no debe pensarse que el ejercicio de estas libertades no tiene límite alguno, pues la libertad de expresión, al igual que el resto de las libertades públicas no es irrestricta: sus límites vienen dados por el mismo Orden Constitucional, y así lo consideró esta Sala en la sentencia N° 3173-93, al indicar que ‘II.- Los derechos fundamentales de cada persona, deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos ‘moral’, concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y ‘orden público’, también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales.       VI- No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad.’  Asimismo, en la sentencia N° 3550-92 de las dieciséis horas de veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, este Tribunal desarrolló el tema de los límites legítimos a las libertades públicas y se refirió al principio de reserva de ley enfatizando que ‘ solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-.”

 

En el caso que nos ocupa, las normas que estamos comentando establecen una censura previa en los casos que ahí se indica, todo lo cual podría ser contrario al Derecho de la Constitución y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este caso, lo más lógico es corregir estos artículos, y dejar el tema de las extralimitaciones que causan un daño a los intereses públicos a la legislación penal, tal y como acertadamente lo hace el texto sustitutivo, cuando en el numeral 446 dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 446.- Pagará una multa de 10 a 20 salarios base el que de palabra o por cualquier medio de comunicación colectiva propagare noticias inexactas o alarmantes referentes a la salud pública, especialmente en cuanto a la existencia de epidemias o peligro de epidemias en el territorio nacional”.

 

En el numeral 414, inciso a) más que un acto administrativo, la inspección es una actividad administrativa - es la expresión en genérico de una potestad administrativa-, la cual, obviamente, se concretiza en actos administrativos. Por consiguiente, lo más acorde con la técnica jurídico-administrativo es hablar de “actividad” y no de “actos administrativos”.

 

Para finalizar este informe, el numeral 435 señala que quien infrinja las disposiciones de la presente ley y el omiso en el cumplimiento de las órdenes o de las medidas sanitarias especiales que dicten las autoridades de salud, comete el delito de desobediencia y será reprimido con prisión de quince días a un año y multa de hasta cinco salarios base de acuerdo a la situación  y transgresión efectuada.

 

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1075-95, expresó lo siguiente:

 

 “I. En relación con la impugnación que se hace, esta Sala se ha manifestado por el fondo en reiteradas ocasiones, así, por sentencia número 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa indicó: ‘III.-- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una preposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.

 

IV.-- ... La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.

 

V.-- Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar las normas con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su comprensión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía. Aunque no necesariamente con la constitución’. Como lo evidencian las transcripciones anteriores, para la Sala la tipicidad exige que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos que tienen una estructura básica conformada con sujeto activo y verbo activo. Se ha indicado también, que la norma puede hacer alusión a conceptos muy amplios o con una gran capacidad de absorción lo que puede presentar problemas de comprensión de la norma pero que no roces con las exigencias de la tipicidad como garantía. Debe tenerse en cuenta que este Tribunal se pronunció además, sobre la constitucionalidad de las norma que requieren de otra norma para su complemento y que la doctrina denomina ‘norma penal en blanco’ (ver voto número 1876-90 de las dieciseis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa), admitiendo su conformidad con el orden constitucional. Lo que no ha admitido la Sala es la utilización de los denominados ‘tipos penales abiertos’ que la doctrina más autoriza del derecho penal define como aquellos en los que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el legislador y la misma es dejada a la determinación judicial. Estos tipos -ha dicho la Sala- en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad de los delitos (ver sentencia número 0490-94 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro).

 

También ha indicado el Alto Tribunal, en los votos n.° 5964, 5755, 5594 y 4100, todos de 1994, lo siguiente:

 

“La utilización de términos genéricos como ‘Las infracciones a lo dispuesto en esta ley…’, al tipificar una conducta como constitutiva de delito, resulta por su vaguedad, contraria a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución y así debe declararse”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Así las cosas, se recomienda recomponer este tipo penal, limitándose a indicar que el omiso en el cumplimiento de las órdenes o de las medidas sanitarias especiales que dicten las autoridades de salud, comete el delito de desobediencia, el cual, obviamente, tiene la pena establecida en el Código Penal.

 

 

 

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El texto sustitutivo de la Reforma Integral a la Ley General de Salud presenta problemas de técnica legislativa y dudas de constitucionalidad, en los aspectos anteriormente precisados.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

                                                                               

 

 

FCV/mvc