C-222-2005

17 de junio del 2005

 

 

 

 

Licenciado

Gonzalo Bonatti G.

Auditor Interno

FONECAFE

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° AI-034-2005 del 30 del mayo del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

 

“1. ¿Procede el pago de la compensación por la prohibiciones establecidas en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, para el personal de las auditorias internas (auditor, subauditor y demás funcionarios de la auditoria interna) de las instituciones públicas (administración central, autónomas, semiautónomas y ente públicos no estatales), que reciben un salario único (salario sin ningún tipo de pluses), y que al momento de su contratación no tenían ningún tipo de prohibición, para el ejercicio liberal de su profesión por no contemplarlo la Ley constitutiva de la institución? ¿Cuál sería la base para su cálculo?, ¿Podrían negarse las administraciones a pagar la compensación por las prohibiciones, bajo el argumento de que es un salario único y que así lo dispone la Autoridad Presupuestaria?

 

2. ¿Son aplicables las prohibiciones establecidas en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, y artículo 27 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, en los casos que el personal de las auditorias internas laboren media jornada? y de ser aplicables ¿Cuál sería la base para el cálculo de la correspondiente compensación (65%), bajo el esquema del salario único?”

 

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal de órgano consultante.

 

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio del órgano consultante.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

El Órgano Asesor –y así puede comprobarse en el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI)-, en veintinueve ocasiones se ha referido a los alcances del numeral 34 de la  Ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley General de Control Interno. De todos esos pronunciamientos, nos interesa resaltar la opinión jurídica O.J.-037-2005 de 18 de marzo de 2005, el dictamen C-039-03 de 17 de febrero del 2003, ratificado por el dictamen C-384-2004 de 23 de diciembre del 2004 y las opiniones jurídicas O.J.- 018-04 de 12 de febrero del 2004, la O.J.-170-2003 de 12 de setiembre del 2003 y la O.J.-119-03 de 23 de julio del 2003, donde, en buena medida, se responden las interrogantes que se nos plantean en esta consulta. Por tal motivo, estaremos recurriendo a esos pronunciamientos con el propósito de fijar nuestra postura en este estudio.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

En vista de que son varias las interrogantes, por razones lógicas y de orden, las vamos a responder en forma separada.

 

A.-       La Compensación por la prohibición y el salario único.

 

En la opinión jurídica O.J.-037-2005, sobre el tema, indicamos lo siguiente:

 

“III.- ANTECEDENTES RESPECTO AL CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN LOS CASOS DE SALARIO ÚNICO O TOTAL:

La situación en la que se encuentra CORBANA respecto a la necesidad de definir el procedimiento para aplicar la compensación económica a la cual se refiere la consulta, no es exclusiva de esa Corporación.  Ya esta Procuraduría ha atendido otras consultas relacionadas con el pago de ese sobresueldo en instituciones que utilizan el sistema de salario único o total.

 

Así, en nuestra OJ-119-2003, del 23 de junio del 2003, analizamos la situación de INS-BANCRÉDITO, Operadora de Pensiones S.A.  En esa ocasión indicamos que lo procedente en estos casos es ‘… establecer, para los funcionarios remunerados con el sistema ‘salario único’, un ‘salario base de referencia’ al cual se aplicaría el 65% de compensación económica.  Ese salario base de referencia podría ser, por ejemplo, el del puesto de un servidor ubicado en la misma línea jerárquica del interesado, que realice funciones similares y cuya retribución sí contemple un salario base’.  Advertimos además, en ese pronunciamiento, que tal solución sería viable ‘… en caso de que el ‘salario único’ del interesado no contemple el pago de compensaciones por el no ejercicio liberal de la profesión, por dedicación exclusiva u otras similares, pues, si los contempla, se estaría realizando un doble pago por el mismo concepto, lo cual resulta improcedente.  En la hipótesis de que el salario total contemple el pago de compensaciones como las citadas, pero en porcentajes inferiores al previsto en la Ley General de Control Interno -como en el caso de la dedicación exclusiva, por ejemplo - el servidor podría solicitar el ajuste que corresponda’.

 

También en nuestra OJ-018-2004, del 12 de febrero del 2004, estudiamos el caso del personal de la auditoría Interna de PROCOMER.   En esa oportunidad reiteramos lo expuesto en la opinión jurídica citada en el párrafo anterior, y agregamos que ‘… en los casos en los cuales el régimen jurídico que rige las relaciones entre el auditor y la institución ha permitido que las partes fijen el salario de mutuo acuerdo, no procedería el pago de la compensación si antes de la entrada en vigencia de la Ley General de Control Interno existía ya alguna prohibición dirigida al auditor respecto al ejercicio liberal de su profesión, porque en tal supuesto, la remuneración del servidor tendría incluida la compensación por ese concepto’.

 

Por otra parte, revisada que ha sido la base de datos de la Contraloría General de la República, hemos podido constatar que ese Órgano se pronunció sobre la situación específica del personal de auditoría interna de CORBANA indicando que ‘… la compensación que estipula el mencionado numeral, sea el 65% como compensación por las prohibiciones, se debe calcular sobre el salario base y no sobre el salario total, único o global (…) En consecuencia corresponde a la Administración demostrar los parámetros que se utilizaron en la determinación del salario de los funcionarios de CORBANA. Ahora bien, si dentro de dichos parámetros se incluyó el monto correspondiente al pago de la prohibición, no corresponde reconocer nuevamente este beneficio.  Si por el contrario no se valoró en su oportunidad,  la Administración debe determinar de conformidad con la fórmula o el método utilizado en su oportunidad, un salario base de referencia sobre el cual se debe calcular el porcentaje del 65% por concepto de prohibición estipulado en el artículo 34 de la Ley Nro. 8292.’ (Oficio DI-CR-529, del 2 de diciembre del 2003, emitido por la División de Desarrollo Institucional del Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y Fiscalización Superiores de la Contraloría General de la República)”.

 

Como puede observarse de lo anterior, en estos casos procede el pago, siendo la base para el cálculo de la prohibición un “salario base de referencia” sobre el cual se debe calcular el porcentaje del 65% por el concepto que estipula el numeral 34 de la Ley n.° 8292 (si esta ya estaba contemplada anteriormente).

 

Dicho lo anterior, resulta obvio que las Administraciones Públicas no pueden negarse a pagar la compensación por concepto de prohibición, argumentando que es un salario único y porque así lo ha dispuesto la Autoridad Presupuestaria.

 

B.-       Las prohibiciones del artículo 34 de la Ley n.° 8292 y las funcionarios de medio tiempo en las auditorias internas.

 

Este tema fue resuelto por la Procuraduría General de la República en la opinión jurídica O.J.-170-2003 de 12 de setiembre del 2003, tesis que fue compartida por la Contraloría General de la República en el oficio n.° 13.789 (DI-CR-530) de 27 de noviembre del 2003, al respecto indicamos lo siguiente:

 

“El artículo 34 de la Ley General de Control Interno estableció una serie de prohibiciones aplicables al auditor, subauditor y demás funcionarios de las auditorías internas del sector público. De esas prohibiciones interesa ahora la prevista en el inciso c) del citado artículo, mediante la cual se limita el ejercicio liberal de la profesión. Ya este Despacho, en otras ocasiones (por ejemplo, en nuestro dictamen C.- 039-2003 del 17 de febrero del 2003) ha indicado que esa es la única prohibición por la cual procede el pago de la compensación económica a que alude el último párrafo del artículo 34 citado.

Para efectos de la presente consulta, es necesario determinar si los auditores internos que prestan sus servicios en jornadas que no sean de tiempo completo, están sujetos a la prohibición de referencia. Para ello, transcribiremos en lo conducente, el artículo 34 citado:

‘Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) …

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) …

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.’ (El subrayado es nuestro).

De la lectura de la disposición transcrita, es claro que el legislador previó tres situaciones en las cuales no aplica la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión: 1) en asuntos estrictamente personales del funcionario, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado; 2) en los casos en que la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo del propio ente u órgano; 3) en los casos en que el ejercicio profesional privado sea para efectos de docencia, siempre que se ejecute fuera de la jornada laboral.

Seguidamente nos referiremos a la segunda de las excepciones mencionadas.

III.- EN PARTICULAR, SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS AUDITORES INTERNOS CUYA JORNADA NO ES DE TIEMPO COMPLETO:

A diferencia de lo que señala el consultante en el planteamiento de su gestión, el artículo 34 de la Ley General de Control Interno sí se refirió - como ya indicamos- a la situación del personal de las auditorías internas cuya jornada de trabajo no es de tiempo completo. Precisamente, la ley excluyó a esos funcionarios de la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión, salvo en aquellos asuntos en los cuales ‘exista un interés directo del propio ente u órgano’.

La consecuencia incuestionable de lo anterior consiste, obviamente, en que los funcionarios de las auditorías internas contratados para realizar jornadas inferiores al tiempo completo, sí pueden ejercer profesiones liberales fuera del cargo, de donde se sigue que no tienen derecho al pago de la compensación económica a que se refiere el último párrafo del artículo 34 citado.

El objetivo de la norma al excluir de la prohibición a los funcionarios que no laboren tiempo completo es razonable debido a que si una persona tiene, por ejemplo, un trabajo cuya jornada es de medio tiempo o de un cuarto de tiempo, etc., necesita estar habilitado para prestar sus servicios profesionales fuera de su jornada reducida de trabajo.

Existirán casos en los cuales el servidor podría preferir estar sujeto a la prohibición, con la finalidad de recibir el pago de la compensación económica que ello representa; sin embargo, en otros casos, puede suceder lo contrario. De todos modos, no es potestativo para el servidor público, ni para su patrono, decidir si aplican o no el régimen de la prohibición, pues éste, al estar necesariamente regulado por ley (debido a que implica restringir el ejercicio de un derecho fundamental como lo es el del trabajo) es obligatorio, y sólo por ley puede establecerse cuáles servidores están afectos a la prohibición.

Respecto a la improcedencia del pago de la compensación económica en situaciones similares a la que aquí se analiza, la Sala Constitucional ha indicado:

‘… si el servidor es libre de ejercer fuera de las horas de oficina su profesión o actividad, no existe ninguna razón lógica, jurídica, y mucho menos de orden constitucional, para aducir que el no pago de la <<prohibición profesional>> en dichos supuestos constituye una discriminación irrazonable’. (Sala Constitucional, sentencia N° 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

Por otra parte, el hecho de que los servidores cuya situación se analiza deban abstenerse de brindar servicios profesionales privados en aquellos asuntos donde exista "un interés directo o indirecto del propio ente u órgano" para el que laboran, no podría desvirtuar la improcedencia del pago de la compensación económica mencionada, pues en tales casos se está en presencia de una incompatibilidad más que de una prohibición.

La diferencia entre ambas figuras consiste en que el régimen de prohibición (al menos en lo que se refiere al ejercicio liberal de la profesión) impide a quien está sujeto a él, dedicarse a cualquier tipo de actividad profesional, sea que ésta última presente o no algún conflicto de intereses con el cargo público que desempeña. Las incompatibilidades, por su parte, inhiben al servidor - por razones éticas- para prestar servicios profesionales privados en aquellos asuntos específicos en los cuales sí existe ese conflicto de intereses. La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión lleva consigo, por lo general, el pago de una compensación económica que tiende a indemnizar el perjuicio que tal restricción causa al servidor. Las incompatibilidades en cambio, se fundamentan en un deber moral de objetividad e imparcialidad que debe ser respetado por todo funcionario público, sin que ello justifique el pago de indemnización económica alguna.

La Sala Constitucional se ha referido a estos temas en los siguientes términos:

‘Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tienden a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado- . (…) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado.’ (Sala Constitucional, sentencia N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995).

Respecto a la improcedencia de exigir una compensación económica por respetar el régimen de incompatibilidades, esa misma Sala indicó:

‘Lo que el recurrente pretende con el amparo, es poder representar a los menores de edad en su calidad de profesional en el ejercicio libre de su actividad y aun así seguir fungiendo como abogado del Patronato Nacional de la Infancia, Institución de rango constitucional que tiene como fin primordial la protección de la madre y del menor; o en su defecto que se le pague una compensación por esa limitación a la libertad profesional. Estima la Sala que el asunto envuelve un tema de profundo contenido ético, cual es el claro conflicto de intereses que ocurriría si el legislador permitiese que un abogado sea contratado por un cliente para representarlo en un asunto de derecho de familia en el que están involucrados los derechos de las madres o de los menores, y a la vez sea él mismo quien tiene que resolver el punto pero ahora en su calidad de funcionario público del Patronato. Es tan clara la distinción entre ambas posiciones y de tanta relevancia los valores éticos involucrados que no sería necesaria la intervención del legislador para hallar en las normas, valores y principios de la Constitución, la más clara y sólida argumentación para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. No le está permitido a los jueces ni a ningún otro servidor estatal actuar en el ejercicio de sus competencias, para su propio beneficio o del de sus clientes o familiares, según sea el caso. ¿Por qué habría de admitirse una excepción aquí? (...) Y qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en vía administrativa (…) Ahora bien, debe quedar claro que el legislador ha decido que esta obligación ética de no representar a las personas que deben acudir ante el Patronato en procura de auxilio y protección de sus derechos y problemas, no debe ser retribuida al funcionario como un beneficio salarial, sino que debe interpretarse que lo que se le compensaría, a lo sumo, sería la prohibición de ejercer la profesión en las otras muchas áreas del derecho, (cada día más amplias por cierto), pero no relacionados con los problemas del menor y de la madre que es el campo de acción del Patronato. En otras palabras, desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebranten los fines y propósitos de la institución en cuestión y también, por supuesto, queda excluido el conflicto de intereses. Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la Constitución ni las leyes, cómo puede pretenderse una retribución o ‘beneficio’ salarial por no infringir este valor. ¿No sería esto una compensación en dinero por no quebrantar la Constitución y las leyes?’. (Sala Constitucional, resolución N° 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

Las conclusiones a las que arriba la sentencia parcialmente transcrita, aplicadas al asunto que ahora nos ocupa, permite afirmar que el deber de los auditores internos nombrados en jornadas inferiores a tiempo completo - y de cualquier otro funcionario público- de no prestar servicios profesionales privados cuando exista "un interés directo o indirecto del propio ente u órgano" para el cual trabaja, debe catalogarse como una incompatibilidad, a cambio de la cual, no es posible exigir remuneración alguna”.

“Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:

1.- El artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno excluyó a los servidores de las auditorías internas cuya jornada no es de tiempo completo, de la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión. Como dichos servidores sí pueden ejercer profesiones liberales fuera del cargo, no tienen derecho al pago de la compensación económica a que se refiere el último párrafo del artículo 34 citado.

2.- El hecho de que los servidores cuya situación se analiza deban abstenerse de brindar servicios profesionales privados en aquellos asuntos donde exista ‘un interés directo o indirecto del propio ente u órgano’ para el que laboran, no desvirtúa la improcedencia del pago de la compensación económica mencionada, pues en tales casos se está en presencia de una incompatibilidad y no de una prohibición”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Por último, los numerales 14 y 15 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como los artículos 27 y 31 de su reglamento (Decreto Ejecutivo n.° 32333 de 12 de abril del 2005), no resultan aplicables a los auditores y subauditores, pues, el numeral 15 de la citada ley y 31 de su reglamento, son claros en el sentido de que la compensación que ahí se establece, es procedente cuando no exista un régimen especial de remuneración para estos funcionarios; pero, en el caso que nos ocupa, no se cumple esa condición, pues el numeral 34 de la Ley n.°  8292 es ese régimen especial de remuneración. Así las cosas, los citados funcionarios han de estarse a lo que dispone el numeral 34 ya citado y a los pronunciamientos que, sobre el alcance de este artículo, han emitido tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría General de la República.

 

 

III.-     CONCLUSIONES.

 

1.-       En los casos del salario único es procedente el pago por concepto de prohibición que establece el numeral 34 de la Ley n.° 8292.

 

2.-       Para su cálculo se debe establecer un “salario base de referencia”, sobre el cual se calcula el porcentaje del 65%.

 

3.-       Cuando existe un salario único las Administraciones Públicas no pueden negarse a pagar la compensación por prohibición que establece el numeral 34 de la citada ley.

 

4.-       Se reiteran las conclusiones de la opinión jurídica O.J.-170-2003 de 12 de setiembre del 2003.

 

5.-       El artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley n.° 8422  no se aplica a los auditores y subaditores, pues estos gozan de un régimen especial de remuneración.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

Dr. FCV/mvc