20 de junio del 2005

C-227-2005

 

 

 

 

Licenciado

Carlos Fernández

Gerente General

Banco de Costa Rica

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° GG-05-159-2005 del 17 del mayo del año en curso, recibido en mi despacho el 31 de ese mes,  a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si resultan procedentes los aportes patronales a la Asociación Solidarista del Banco de Costa Rica a favor de quienes ocupan los puestos de Gerente General y Subgerentes.

 

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal de ente consultante.

 

En el oficio n.° DJ/ERG/GAG/267-2005 del 16 de mayo del año en curso, suscrito por los Licenciados Eduardo Ramírez Castro y Gilberth Aguilar Gutiérrez, director jurídico y asesor jurídico de la División Jurídica, respectivamente, se concluye lo siguiente:

 

“1) Conforme con lo expuesto, es criterio de esta División Jurídica que tanto el Gerente General como los Sugerentes, éstos últimos además, por ocupar esos cargos gracias a la carrera bancaria, tienen derecho a pertenecer a la Asociación Solidarista de Empleados del Banco de Costa Rica, al ostentar la condición de trabajadores, sin importar el tipo de contrato de trabajo que los liga con el Banco, razón por la cual están cubiertos por los beneficios que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas y por ende, el Banco está facultado legalmente para realizar los aportes correspondientes”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

En el dictamen C-162-2003 de 05 de junio del 2003, concluimos lo siguiente:

 

“El Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su calidad de patrono, no está autorizado por el ordenamiento jurídico para realizar el aporte indicado en los artículos 18 b. de la Ley de Asociaciones Solidaristas y 23 ch. de la Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, respectivamente, en relación con los empleados designados según su Ley Orgánica por un plazo determinado, a saber, Gerente y Subgerentes”.

 

Además, en el dictamen C-053-2005 de 8 de febrero del 2005, concluimos lo siguiente:

 

“Por todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión que, aún cuando por virtud de los artículos 1,2,3,5 y 14, siguientes y concordantes de la Ley de Asociaciones Solidaristas y artículo 25 de la Constitución Política, los funcionarios que llegaren a ocupar la plaza de Gerente General o Subgerente General del Banco Hipotecario de la Vivienda, pueden afiliarse a una asociación solidarista y como tales, disfrutar de los beneficios que a través de ella se persiguen, no es así en lo que respecta al otorgamiento del derecho al pago de la cesantía, toda vez que de esa legislación no se desprende ninguna modificación o cambio a los conceptos estipulados en los artículos 26, 27, 29 y 31 del referido Código; a tenor de los cuales, al advenimiento de los contratos a plazos fijos, o de período legal, no generan ningún tipo de pago por indemnización.

 

En consecuencia, y de conformidad con el párrafo último del artículo 28 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (del Banco Hipotecario de la Vivienda) a la clase funcionarial de consulta, (por ser funcionarios nombrados a plazo legal)  no les asiste el derecho a percibir el auxilio de cesantía, que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas -en concordancia con lo estipulado en el artículo 29 del Código de cita- para los afiliados que ocupan un cargo de manera indefinida”.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica señala, en forma expresa y contundente, que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Lo anterior significa, ni más ni menos, que si de los pronunciamientos del Órgano Asesor, en forma reiterada -al menos tres en el mismo sentido-, se extrae una regla objetiva, los operadores jurídicos debe acatarla, no por los argumentos jurídicos por los cuales se ha llegado a esta, sino por expreso mandato de ley.

 

Por consiguiente, si el Órgano Asesor se ha pronunciado, en forma reiterada, como tendremos ocasionar de ver más adelante, en el sentido de que los funcionarios nombrados a plazo fijo no tienen derecho al pago de cesantía, la Administración activa debe actuar en consecuencia.

 

Dicho lo anterior, en el dictamen C-004-2003 de 16 de enero del 2003, sobre el tema de fondo expresamos lo siguiente:

 

"Con relación a este tema, en la nueva gestión se expresa que en la página 6 de la consulta original se incluyó la siguiente interrogante:

 

‘4.- ¿En el caso del derecho de cesantía, cómo debe calcularse su pago a los funcionarios que han laborado más de ocho años bajo la cobertura de la Convención Colectiva y que ahora pasan a estar regulados por el nuevo reglamento? En esos supuestos está el Banco -facultado, como lo estamos nosotros- para emplear las alternativas propuestas en este oficio, en aras de no causar perjuicio al trabajador? ¿Debe entenderse que una vez que pasen a estar cubiertos por el nuevo reglamento, los años laborados bajo la cobertura de la Convención Colectiva no les serán computados para efectos de cálculo de auxilio de cesantía, sino que se iniciará nuevamente el conteo de los ocho años a que se refiere el Código de Trabajo, según lo dispone el nuevo estatuto?’

 

En relación con este punto, cabe reiterar que en el dictamen de interés esta Procuraduría compartió plenamente la tesis de la Contraloría General de la República, en el sentido de que con respecto al auxilio de cesantía, no existían derechos adquiridos que debieran mantenerse por ese Banco a favor de los funcionarios que, a pesar de estar excluidos, se les venía aplicando la Convención Colectiva. Además, recuérdese que tal criterio del Órgano Contralor incluso se fundamentó en dictámenes nuestros relativos al tema de los derechos adquiridos que pudieran derivarse de Convenciones Colectivas, y ante situaciones muy parecidas.

Y como un nuevo elemento de trascendental importancia en cuanto a este punto, ha de agregarse en esta oportunidad que en lo que toca a los puestos de Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, éstos constituyen casos típicos de los llamados funcionarios de período. Lo anterior por cuanto de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de ese Banco (N° 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), los primeros son nombrados por un plazo de seis años, mientras que los últimos dos por uno de cinco. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de la laboral emanada de la Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo. Lo anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin responsabilidad alguna para el Banco al finalizar el período legal de nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, ‘Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…’. Ha de agregarse que la anterior posición la mantuvo esta Procuraduría en el dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos casos la relación ‘…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo’); y fue reiterada en el C-262-2002 de 7 de octubre de 2002.

 

Sobre el tema de la naturaleza a plazo fijo de ese tipo de nombramientos, la jurisprudencia en mención comenzó a hilvanarse a partir del fallo constitucional N° 1119-90 y, precisamente, fue en esa resolución que se basaron las posteriores -tanto de la Sala Constitucional como de la Segunda- que han seguido esa posición. Con respecto a tal fallo, cobra relevancia lo sostenido por esta Procuraduría en el citado dictamen C-262-2002, al expresarse allí que: ‘…en dicha sentencia la Sala lo que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo al nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara de casos en que ‘es permanente la naturaleza de los trabajos’, lo cual difiere o contraría la doctrina de los artículos 26 y 27 del Código Laboral. La Sala dejó establecido, para lo que interesa al presente estudio, que al vencimiento de los cuatro años, los entonces ejecutivos municipales no tenían derecho a que se les mantuviera en su puesto (…) igualmente, de dicho fallo se puede inferir que, con motivo del advenimiento del plazo, tampoco se adquiere derecho a ser indemnizado.’.

 

Luego, entre otros fallos de interés, ya dictados en materia laboral, que siguieron o se inspiraron en el constitucional, puede citarse el N° 027-96 de 8:30 hrs. del 26 de enero de 1996. Allí se denegó el pago del auxilio de cesantía al actor, quien también ocupaba el puesto de ejecutivo municipal. En lo que interesa, la Sala Segunda sostuvo en su Considerando XI que: ‘En concordancia con lo expuesto, la conclusión del Tribunal Superior de San Carlos, de que el despido de que fue objeto el actor es injustificado, se considera acertada, como acertada también lo es la denegatoria de los extremos de preaviso y auxilio de cesantía; pues ello armoniza con su otra conclusión adoptada en el expresado fundamento, no impugnado con algún argumento, de que la relación que ligó al señor…con la Municipalidad demandada, lo fue por tiempo definido.’ (el subrayado no es del original). Y la anterior posición se reafirmó al reconocerse allí mismo al actor las indemnización contemplada en el numeral 31 del Código de Trabajo, o sea, la establecida para los contratos a plazo fijo.

 

Luego, esa misma posición la siguió el fallo de casación N° 285-98 de 10:40 hrs. del 25 de noviembre de 1998, donde se expresó que: ‘Resulta ineludible acudir al artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que dispone: ‘La jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma’. Lo anterior en razón de que ya, la Sala Constitucional, se manifestó en forma expresa, en cuanto al primero de los puntos, desde su voto 1119-90, de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990, en el cual estableció de manera clara que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Corporación, es un contrato por tiempo determinado o definido..’.

 

Además, tal criterio fue seguido con posterioridad en la sentencia N° 260-2001 de 10:20 hrs. del 16 de mayo de 2001, relativa también a un actor que había ocupado el puesto de ejecutivo municipal. Allí igualmente se sostuvo que: ‘Así las cosas, en vista de que la Sala Constitucional determinó que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Municipalidad, es de plazo fijo y no por tiempo indefinido; en esa forma ha de entenderse el punto jurídico…’.

 

Posteriormente, dicha jurisprudencia se aplicó a casos ya ajenos a los entonces ejecutivos municipales. Entre ellos cabe citar la sentencia N° 515-2001 de diez horas diez minutos del 29 de agosto de 2001, relacionada con un puesto ejecutivo a cuyo titular la ley le fija un nombramiento por cinco años. Incluso, ese caso presentaba la particularidad de que el actor había sido reelecto y, sin embargo, tal fallo sostuvo en forma categórica la tesis de que la administración no debía indemnizar al vencer el segundo período. En lo que interesa, se expresó allí que: ‘La Sala Constitucional, cuyas resoluciones son vinculantes erga omnes, según lo regulado en el artículo 13 de la ley reguladora de esa jurisdicción, ha dejado establecida la posibilidad de que, en el sector Público, se pacten válidamente contratos por tiempo determinado. Ha señalado que, aquella premisa, planteada en el sentido de que cuando la naturaleza de las funciones sea permanente, porque subsisten las causas que le dieron origen, así como la materia del trabajo, puede jurídicamente verse desplazada, tratándose de relaciones de naturaleza pública, cuando la fijación de un determinado plazo derive de la ley; pues no pueden estimarse proscritos los contratos por tiempo determinado, en el sector público:…’; y agregó que: ‘…tal y como se expuso en el Considerando anterior, con independencia de la naturaleza de las funciones ejecutadas por el accionante, el cargo por él ocupado debe considerarse como uno por tiempo determinado, por expresa disposición legal; pues precisamente, la Ley de creación del ‘CONICIT’, estableció un plazo concreto y determinado de nombramiento para dicho cargo; aunque prorrogable. Por consiguiente, las indemnizaciones naturales o propias de un contrato por tiempo indefinido, no le pueden ser legalmente concedidas al accionante; pues su puesto como Secretario Ejecutivo, fue un cargo por tiempo determinado por disposición normativa expresa…’ (el subrayado es nuestro).

 

Y finalmente, cabe hacer referencia a un reciente fallo de casación, emitido en el caso de quien ocupara el cargo de magistrado suplente del T.S.E. y que cesó en sus funciones al ocurrir el advenimiento del plazo de año y medio que fija la Constitución. Se trata de la sentencia N° 266-2002 de 9:30 hrs. del 5 de junio de 2002. Allí, en lo que interesa, luego de hacer referencia a los citados fallos números 1119-90 de la Sala Constitucional y 285-98 y 260-2001 de la Sala Segunda , se expresó que: ‘…el actor, en el último período en que prestó sus servicios en el Tribunal Supremo de elecciones, lo hizo al amparo de un mandato con rango superior a la ley ordinaria; esto es, por disposición constitucional, por lo cual la relación no podría tildarse, en forma alguna, como una por tiempo indefinido; sino a plazo fijo…’ (el subrayado no es del original).

 

Igualmente, y como consecuencia de la naturaleza temporal de tal vínculo, los funcionarios de ese Banco ubicados en los puestos gerenciales y de fiscalización superior, sólo podrían adquirir derecho a ser indemnizados cuando ocurra una terminación de la relación como producto de la voluntad patronal; pero ya no con el pago del auxilio de cesantía -previsto para el contrato a plazo indefinido- sino con la indemnización especial contemplada en el numeral 31 del Código de trabajo, que es muy distinta. Incluso, si se quiere ir más allá, tal remoción unilateral no estaría jurídicamente autorizada, dado que dichos funcionarios, según se expusiera en el citado dictamen C-262-2002 (donde -se repite- también se sostiene que los liga un vínculo a plazo fijo) gozan de estabilidad en su puesto durante el período de nombramiento. De ahí que resultaría muy cuestionable un cese de ese tipo (con responsabilidad patronal), dado que se estaría ante una erogación injustificada de fondos. En todo caso, de llegar a darse tal cese, el funcionario afectado podría exigir su reinstalación en el cargo, con el pago de salarios dejados de percibir, lo cual, salvo que suceda algo extraordinario, tendría que ocurrir ante una acción judicial que llegara a entablarse.

 

De lo expuesto en cuanto a este nuevo elemento relacionado con la citada jurisprudencia, cabe concluir sobre este punto que en lo relativo a los funcionarios que han venido ocupando los llamados puestos gerenciales o de fiscalización superior, la aplicación o no de la Convención Colectiva en lo que respecta al auxilio de cesantía, carece absolutamente de relevancia o interés. Ello por la simple razón de que -se repite- si alguna indemnización pudiese corresponderles, nunca podría ser aquella prevista para vínculos a plazo indefinido (que incluso es la única regulada por la convención colectiva vigente en ese Banco). Por consiguiente, no sólo les resulta inaplicable el auxilio de cesantía más ventajoso reconocido por dicha convención colectiva, sino que ni siquiera tienen derecho al contemplado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo. Y por tales motivos, tampoco tiene sentido alguno cuestionarse aquí si existen derechos adquiridos, relacionados propiamente con la cesantía, que deban ser mantenidos con motivo de haberse dejado de aplicar a esos puestos aquel instrumento convencional.

 

Sí cabe hacer la observación de que en lo relativo a los puestos de fiscalización superior (auditor y subauditor), existe una nueva legislación que les cambia su naturaleza como a plazo indefinido (artículo 31 de la ley N° 8292 de 31 de julio de 2002). Sin embargo, en dicha ley se incluyó un transitorio II que mantiene el plazo fijo para quienes estén ocupando esos puestos; lo anterior hasta que venza el respectivo período, pues sólo a partir de allí quienes resulten designados pasan a ocupar el puesto ‘por tiempo indefinido’, como reza dicha norma.

 

Finalmente, con respecto a los otros funcionarios excluidos del instrumento convencional (los que no ocupan puestos de los llamados gerenciales o de fiscalización superior), de acuerdo con los argumentos jurídicos contenidos en el dictamen que se pide adicionar y/o aclarar, así como con lo expuesto en esta oportunidad, ese otro grupo pasa a ser regido por el Código de Trabajo. En ese caso, por los artículos 28 y 29, que son los que contemplan las indemnizaciones previstas para el contrato a plazo indefinido. Lo anterior por la indicada aplicación del derecho privado y sus principios, dispuesta por el numeral 9 de la Ley General de la Administración Pública, a que se hiciera referencia en su oportunidad".

 

Así las cosas, no se pueden hacer aportes a una asociación solidarista a favor de un trabajador que no tiene derecho a la cesantía, dada la modalidad de contrato: a plazo fijo. Al respecto, en el dictamen C-053-2005 supra citado, indicamos lo siguiente:

 

“De la relación del numeral 21 ibid, -transcrito en líneas atrás- y lo subrayado en la recién transcrita disposición,  podemos observar con detenimiento, que los supuestos ampliados del numeral 29 del Código de Trabajo, a los efectos de otorgar el auxilio de cesantía a los trabajadores asociados en la organización de estudio, sólo es dable para aquellos trabajadores que por ley les corresponde el pago de ese rubro. Lo anterior, por  virtud de que la relación o contratación de trabajo, lo es o se considera por tiempo indefinido, tal y como lo establece el precitado  artículo 29, y doctrina que le informa”. (Las negritas no se encuentran en el original).

 

A mayor abundamiento, tampoco podemos dejar de lado el hecho de que en la materia que nos ocupa rige el principio de legalidad financiera. Al respecto, en el dictamen C-162-2003, expresamos lo siguiente:

 

“Como es bien sabido, en el manejo, la administración, el destino y la custodia de los recursos públicos rige el principio de legalidad financiera. En esta dirección, la Ley N° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en su articulo 5, que regula los principios presupuestarios, al conceptualizar el principio de gestión financiera indica que la administración de los recursos financieros del sector público se orienta a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, CON SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY. Por su parte, su numeral 107, al referirse al principio de legalidad, señala que los actos y contratos administrativos dictados en materia de administración financiera, deben conformarse SUSTANCIALMENTE con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Asimismo, el artículo 110 que regula los hechos generadores de responsabilidad administrativa, indica, como un caso típico de ella, el empleo de los fondos públicos sobre los cuales el funcionario tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate”.

 

Por otra parte, sobre este cardinal principio, en el dictamen C139-99 de 22 de noviembre de 1999, expresamos lo siguiente:

 

"No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos. Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

 

No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas sólo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria’.

 

Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley - obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

 

Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones".

 

Lo anterior significa, ni más ni menos, que mientras que no exista una norma con rango legal que autorice al Banco a realizar aportes de cesantía a una asociación solidarista a favor de los trabajadores que tienen un contrato a plazo fijo, tal acción es jurídicamente improcedente.

 

Además de lo anterior, no podemos perder de vista en este análisis la naturaleza estatutaria del Derecho que regula la relación entre la Administración Pública y sus servidores, lo cual significa que los institutos, principios y técnicas del Derecho común, en este caso el Laboral, no se les aplica, sino que está regenta por los propios del Derecho Administrativo.  Al respecto, en el dictamen C-062-2004 de 23 de febrero del 2004, expresamos lo siguiente:

 

“El Derecho de la Función Pública es un derecho de naturaleza diferente al Derecho Laboral. Baste recordar que se trata de una regulación de Derecho Público y que la relación entre el servidor público y la Administración Pública es de naturaleza estatutaria.  Lo que justifica que la relación no se rija por las disposiciones comunes del Derecho Laboral.

 

Por disposición constitucional, el Estatuto de Servicio Civil debe regular las relaciones entre los servidores públicos y el Estado. El término “Estado” está utilizado en sentido amplio. No obstante, al emitirse el Estatuto, el legislador limitó su ámbito al Poder Ejecutivo. Aspecto que ha puesto en evidencia la Sala Constitucional en su conocida resolución N° 1696-92 de 15:30 hrs. de 23 de agosto de 1992:

 

‘…Está claro, también, conforme lo expuesto, que el constituyente quiso adoptar el régimen del Servicio Civil, que cubriera a todos los servidores públicos. Así, dichos numerales buscaron enunciar los principios por los que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el objeto de evitar injerencias extrañas en las funciones propias de sus servidores. Existía para el Estado un deber de aprobar un estatuto para el Estado, pero que conforme a la exposición de motivos del proyecto del Estatuto del Servicio Civil, preparado por iniciativa del Poder Ejecutivo, se abstuvo de emitirlo en cuanto a la Administración Pública en general y lo limitó en cuanto a su alcance, lo que produjo las consecuencias e interpretaciones aplicativas de una normativa ajena a lo pretendido por el Constituyente.-

 

(…).Es claro que la intención del constituyente era la de crear un régimen laboral administrativo. De la lectura de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente se distingue la figura del empleado público y del trabajador privado. Es indudable que la ausencia de un régimen jurídico que regule apropiadamente las relaciones entre el Estado y sus servidores, quebranta el artículo 191 de la Constitución Política, lo que conlleva también al quebrantamiento del artículo 11 de la Carta Magna …

 

VII Por una parte, la Ley que se emitió (Estatuto del Servicio Civil) tiene alcances parciales, ya que la iniciativa tomada por el Poder Ejecutivo al respecto solamente tuvo como propósito regular las relaciones con sus servidores, esto es, dentro de su ámbito competencial. Desde este ángulo de enfoque, se ha dejado por fuera la regulación de las relaciones de servicio entre los entes públicos menores, pues era algo en lo que no tenía interés el Ejecutivo, o simplemente no era lo que consideraba más urgente. Por otra parte, el Estatuto del Servicio Civil reguló apenas algunos de los aspectos de la relación de los servidores con el Estado como los relativos a derechos, deberes de los servidores, su selección, clasificación, promoción, traslados, disciplina y régimen de despido -entre los más importantes-, que evidentemente atañen a una de las preocupaciones expresadas en la Asamblea Nacional Constituyente, esto es, la que tiene relación con la idoneidad y la eficiencia del servicio, pero no tocó otros aspectos no menos importantes, como es el que subyace en el planteamiento de esta acción, es decir, la regulación del propio régimen económico de esa relación y el sometimiento de los otros entes administrativos al régimen laboral público. Este vacío, sin embargo, no autoriza utilizar mecanismos previstos para una relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes.- VIII No duda la Sala en señalar la existencia de un distinto ordenamiento jurídico a partir de 1949, no obstante que en muchos temas se dio reiteración de lo que a la fecha había venido rigiendo, porque a pesar de la parca redacción del artículo 191 y del Transitorio al artículo 140, inciso 2), ambos de la Constitución Política, el examen de las discusiones de esas normas nos permiten establecer que existe un mandato y no simple recomendación para aplicar a esa relación de empleo entre la administración pública y sus servidores, criterios propios o especiales. Conforme al transitorio de reiterada cita, debía la Asamblea Legislativa promulgar dentro del término del 8 de noviembre de mil novecientos cincuenta al 1 de junio de mil novecientos cincuenta y tres, la Ley de Servicio Civil que tendría como característica principal su aplicación paulatina en las oficinas de distinta naturaleza de la Administración Pública, lo cual -con evidencia- no fue cumplido a cabalidad, pero en todo caso, debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público.-

 

(..).En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos…’.

 

La aplicación supletoria del Estatuto de Servicio Civil o de sus principios generales a las entidades autónomas es conforme con la Constitución, por lo que no puede considerarse contraria a la autonomía consagrada por el numeral 188 de la Constitución. Y ello es así porque el objetivo constitucional es el establecimiento de un ‘régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado, con la excepción hecha del artículo 156 de la Carta Magna en cuanto al Poder Judicial’ (resolución N° 3309-94 de 15:00 hrs. de 5 de julio de 1994)”.

 

Así las cosas, al estar de por medio relaciones jurídicas regentadas por un derecho de naturaleza estatutaria, todos aquellos argumentos de que el concepto tradicional de auxilio de cesantía se transforma bajo los postulados del solidarismo, de que los principios del solidarismo se basan en el armonía obrero-patronal, de que los trabajadores tienen derecho a afiliarse a una asociación solidarista y, por tanto, a estar cubiertos por su beneficios, de que bajo la concepción solidarista la cesantía se ha transformado en beneficio del trabajador, etc., no resultan de recibo.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

En los casos de los funcionarios públicos nombrados a plazo fijo, el Banco no está autorizado por el ordenamiento jurídico a realizar el aporte patronal por concepto de cesantía a la asociación solidarista.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

 

 

                                                                             

 

FCV/mvc

 

Notas:

(1)     Véase las resoluciones de la Sala Constitucional números 1472-94 y 1696-92

(2)     Resolución de la Sala Constitucional número 1119-90.

(3)     GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo) Curso de Derecho Administrativo. España-Editorial Civitas Tomo I, reimpresión a la tercera edición,  1980, páginas 61 y 62.

(4)     ORTIZ ORTIZ (Eduardo)  Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Etradtmann, S.A., 1998, páginas 263 y 264.

(5)     ORTIZ  ORTIZ (Eduardo) op. cit. páginas 265 y 266.

(6)     ORTIZ ORTIZ (Eduardo)  op. cit. página  261.

(7)     Véase el oficio N° 21885 del 17 de noviembre de 1999 de la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.