10 de junio del 2005.

C-216-2005

 

 

 

 

Licenciado

Marco Badilla Chavarría

Director General de Migración y Extranjería

S.     O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, damos respuesta a su oficio AJ-1327-2004-JM del 3 de setiembre del 2004, recibido en la Procuraduría el 20 de ese mes, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración.

 

            En concreto, se nos consulta lo siguiente: “1) Es jurídicamente procedente reconocer mediante el Reglamento a la Ley General de Migración, el pago de las dietas al Consejo Nacional de Migración?. Nótese a esos efectos que es el artículo 5 del Reglamento a la Ley General de Migración el que establece ese reconocimiento.- 2) Es reserva de ley el reconocimiento de dietas?.- 3) En caso de ser afirmativa la respuesta de la pregunta anterior, las leyes de presupuesto que han regulado los montos de las dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración (como por ejemplo las números 8341 y 8398) son fundamento jurídico suficiente para ese reconocimiento?- Criterio sobre los decretos que han regulado el tema del pago de dietas del Consejo Nacional de Migración con relación al principio de Inderogabilidad Singular de los Reglamentos.  Sobre el particular, debe tenerse en cuenta el artículo 3 de la Ley 3065 y muchas leyes de presupuesto de los últimos años, como por ejemplo las número 8341, y 8398.- 4) Número de dietas mensuales que debe reconocerse, teniendo en cuenta los decretos vigentes sobre el particular, y en concreto los número 27375-G y 29478-G.- 5) Sobre el mismo tema, ¿Sería improcedente el reconocimiento de nueve o más dietas cuando se realicen más de ocho sesiones ordinarias o extraordinarias en un mes?”.

 

            Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales se solicita nuestro criterio.

 

I.-        La norma reglamentaria como fundamento para el pago de dietas:

 

            Se nos consulta si por medio de un reglamento es posible acordar válidamente el pago de dietas para los integrantes de un órgano colegiado del sector público, como lo es, el Consejo Nacional de Migración.

 

            Sobre ese punto debemos indicar que en el caso de los órganos creados por ley, donde ésta última nada dice respecto al pago de dietas, no es posible acordar el pago de esa remuneración por medio de un reglamento ejecutivo, pues ese tipo de reglamentos no puede comprender materias no reguladas en la ley.  Para reconocer dietas por vía de reglamento ejecutivo en las circunstancias apuntadas, sería necesario partir del supuesto de que todo servicio que se preste al Estado debe ser remunerado, lo cual no es cierto, pues en muchos casos la propia ley ordena que los servicios en ese tipo de órganos se presten en forma “ad honorem”.

 

            Ya esta Procuraduría en su dictamen C-130-2004, del 3 de mayo del 2004, había tratado el tema.  En ese pronunciamiento, luego de citarse varias leyes que acuerdan expresamente el pago de dietas a favor de los integrantes de ciertos órganos del sector público, y algunas otras que disponen lo contrario, indicamos lo siguiente:

 

“… utilizando como criterio la remuneración de sus miembros, existe una tercera categoría de órganos colegiados: la de aquéllos cuyas normas de creación nada dicen respecto a la posibilidad de pagar dietas.  En tal supuesto, y en caso de que el órgano haya sido creado por ley, surge la duda respecto a la posibilidad de que el reglamento que la ejecute autorice el pago de la remuneración bajo análisis.

             Para abordar ese tema interesa determinar si existe alguna regla que permita afirmar que toda prestación de servicios al Estado debe ser remunerada, pues si así fuera, el reglamento estaría legitimado para suplir la omisión de la ley en cuanto a ese aspecto.

             Sobre el punto, cabe indicar que el artículo 57 de la Constitución Política dispone que todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna; no obstante, parece claro que dicha norma se refiere a los casos en los cuales existe una relación de empleo permanente entre el patrono (sea público o privado) y el servidor, retribuida mediante el pago de un salario, el cual constituye su medio de subsistencia.  En el caso de las personas que integran órganos colegiados, no existe entre ellas y el Estado una relación de empleo, ni podría atribuírsele carácter salarial a las dietas que eventualmente percibirían por sus servicios.

Aparte de lo anterior, muchas veces los integrantes de esos órganos representan en él los intereses de la institución para la cual prestan sus servicios y con quien sí tienen una relación de empleo asalariada.  En otros casos, los integrantes de tales órganos son representantes de un sector económico o social del país, o sea, representan sus propios intereses, lo que descarta la posibilidad de que sus servicios, necesariamente, deban ser remunerados.

             Por otra parte, si se llegase a aceptar que en virtud del artículo 57 de la Constitución Política todo servicio prestado al Estado debe remunerarse, habría que afirmar que las normas que prevén la prestación de servicios ad honorem (de las cuales citamos con anterioridad algunos de los múltiples ejemplos) serían inconstitucionales, lo cual no parece ajustado a Derecho. 

             Así las cosas, consideramos que no existe regla alguna en nuestro ordenamiento jurídico que permita afirmar que toda prestación de servicios al Estado deba ser remunerada.  De ahí que la posibilidad de pagar dietas a los integrantes de órganos colegiados debe analizarse de manera casuística, atendiendo lo dispuesto en las normas que disponen su creación.

             En el caso específico de los órganos creados por ley (rango normativo que resulta obligatorio para la creación de órganos con relevancia externa según lo dispuesto en el artículo 121 inciso 20 de la Constitución Política, en relación con el 59 inciso 1° de la Ley General de la Administración Pública), donde nada se dice respecto al pago de dietas, somos del criterio de que su reglamento ejecutivo no podría autorizar esa remuneración sin exceder el límite material de su competencia”.

 

            El dictamen al cual se hizo referencia, fue objeto de una solicitud de reconsideración, ante la cual, esta Procuraduría, en su dictamen C-295-2004 del 15 de octubre del 2004, resolvió lo siguiente:

 

“… el reconocimiento de las dietas a los miembros de la Junta Directiva, sean propietarios o suplentes, no podrían tener como sustento una norma reglamentaria   -en este supuesto en un reglamento autónomo, sea de organización, de servicio o interno-, ni mucho menos en un acuerdo del máximo órgano de la entidad, toda vez que una actuación en esta materia, para que sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, tiene que tener como soporte una norma de rango legal …”.

 

            En el caso que nos ocupa, la Ley General de Migración y Extranjería (n.° 7033 de 4 de agosto de 1986) creó el Consejo Nacional de Migración, que es un órgano integrado en su totalidad por representantes de ministerios e instituciones públicas; sin embargo, ni esa ley, ni ninguna otra ley ordinaria, dispuso el pago de remuneración adicional alguna a favor de los integrantes del Consejo.

 

            Fue el Reglamento a la Ley General de Migración y Extranjería (emitido mediante el decreto n.° 19010 de 11 de mayo de 1989) el que, en su artículo 5, autorizó el pago de dietas a dichos funcionarios, agregando que el monto y el número mensual de esas dietas “… será igual al que corresponde a los directores de las instituciones autónomas”.  Posteriormente hubo otras normas -ninguna de ellas de rango legal- que fijaron los montos a pagar por esas dietas.  Se trata de los decretos n.° 23536 de 27 de julio de 1994; 27375, de 20 de agosto de 1998; 29478, de 18 de abril del 2001; 30914, de 8 de mayo del 2002; y 31217 del 10 de junio del 2003.

 

            De la lectura del considerando 1° de los últimos cuatro decretos citados, resulta evidente que no existe fundamento legal para autorizar, por vía reglamentaria, el pago de dietas a favor de los miembros del Consejo Nacional de Migración.  Ese considerando indica “Que el artículo 60 de la Ley N° 7138 del 24 de noviembre de 1989, establece la potestad del Poder Ejecutivo de remunerar las dietas de los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas y demás juntas directivas nombradas por el Poder Ejecutivo” (el subrayado es nuestro); sin embargo, revisado que fue el artículo 60 de la ley n.° 7138 citada -que es una ley de presupuesto extraordinario para 1989- se pudo constatar que la autorización para que el Poder Ejecutivo fije el monto de las dietas se refiere únicamente a las de los integrantes de las juntas directivas de instituciones autónomas y semiautónomas, y no a las de los miembros de otros órganos colegiados del sector público.

 

            Así las cosas, la situación relativa al pago de dietas a favor de los miembros del Consejo Nacional de Migración es igual a la ya analizada en otras ocasiones por esta Procuraduría; y siendo que no existen razones para cambiar de criterio, debemos reafirmar la improcedencia de acordar el pago de esa remuneración por vía de reglamento ejecutivo.

 

 

II.-       La ley de presupuesto como fundamento para el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración y Extranjería:

 

            En la consulta que se nos plantea, se solicita también nuestro criterio respecto a la validez de que el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración se haga tomando como base una ley de presupuesto, sin que exista una ley ordinaria que establezca el derecho a percibir esa remuneración.

 

            Al respecto, debemos indicar que la ley de presupuesto es una simple autorización de gasto para el pago de obligaciones que resulten válidas; de ahí que la sola inclusión de una partida en la ley de presupuesto para el pago de una obligación que no cumpla los requisitos de validez previstos en el ordenamiento jurídico, no tiene la virtud de subsanar los vicios de aquella. 

 

En el caso que nos ocupa, la ausencia de una disposición específica en la Ley General de Migración y Extranjería (o en cualquier otra ley ordinaria) respecto al pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración, no puede ser suplida mediante la inserción de una partida en la ley de presupuesto, pues se trata de leyes que tienen una finalidad y un trámite legislativo distinto.

 

            Sobre la naturaleza y los alcances que pueden ser atribuidos a una ley de presupuesto, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

 

"… la Ley de Presupuesto es una ley en sentido formal y material, pero de una naturaleza especial, excepcional, y, por ende, no puede, válidamente, contener ‘materia no presupuestaria’, ni suplir la legislación ordinaria, ni afectarla".  (Sala Constitucional, sentencias 6859-96 y 10136-2000).

 

            Nótese incluso que la referencia al pago de dietas para los integrantes del Consejo no se hace siquiera en las normas generales de las leyes de presupuesto que se citan en la consulta, sino en el desglose de gastos, lo que hace aún más evidente la improcedencia de considerar cumplido el requisito que hemos mencionado.

 

 

III.-     Sobre el Principio de Inderogabilidad Singular del Reglamento:   

 

            Se solicita nuestro criterio sobre los decretos que han regulado el pago de dietas al Consejo Nacional de Migración “… con relación al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos”. 

 

Aunque la consulta en cuanto a este aspecto no es clara, en el criterio legal que se adjunta a ella (oficio AJ-1326-2004 JM del 17 de setiembre del 2004) se indica que “Existe un principio denominado ‘inderogabilidad singular de los reglamentos’ que establece en doctrina que pese a la ‘ilegalidad’ de un reglamento (entiéndase decreto para estos efectos) este debe aplicarse hasta tanto una norma de igual jerarquía la derogue expresamente”.

 

            Al respecto, debemos indicar que si bien en Derecho Administrativo se reconoce la existencia del principio de inderogabilidad singular del reglamento, cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, ese principio no tiene la connotación que se le pretende atribuir en la consulta y en el criterio legal que se adjunta a ella.

 

            En realidad, el principio mencionado lo que postula es que debido al alcance general de los reglamentos, no es admisible dejar de aplicar sus disposiciones a un caso concreto.  Esta Procuraduría se ha referido al tema en los siguientes términos:

 

 “… corresponde el mérito a la doctrina administrativista el haber plasmado, configurado y desarrollado el principio de inderogabilidad singular del reglamento (Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Según él (regulado en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), no es posible desaplicar una norma reglamentaria para un caso concreto, ni aún por parte del órgano que emitió el reglamento.  A la base de este principio están el principio de legalidad (fundamento jurídico) y el principio de igualdad (fundamento político). Nuestra Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 2009-95, estableció que este principio tenía cobertura constitucional y, por ende, era aplicable a todo el ordenamiento jurídico, incluso lo denominó como el principio de la inderogabilidad singular de la norma; de esta forma hizo extensivo un principio que estaba residenciado en el Derecho Administrativo a todo el ordenamiento jurídico (…) Lo anterior significa, que la Administración Pública, a la hora de ejercer sus potestades constitucionales y legales debe ceñirse, rigurosamente, a los procedimientos, requisitos y trámites que le impone el ordenamiento jurídico para ejercer sus competencias. Más aún, cuando existe una regla general, objetiva e imparcial, de aplicación a todos los sujetos de Derecho, no podría, so pena de quebrantar este cardinal principio, desaplicarla para un caso concreto, ya sea porque no la aplica del todo o porque crea una nueva, especial y particular, para un determinado sujeto”.

 

            Entendemos que la consulta que se nos plantea, tiene más bien como propósito, recabar nuestro criterio respecto a la posibilidad de seguir aplicando los decretos que autorizan el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración hasta tanto una norma de igual o mayor jerarquía disponga lo contrario.

 

Sobre ese tema debemos indicar que ya en nuestro dictamen C-130-2004 citado, indicamos que en casos como este, el Poder Ejecutivo debe derogar las normas reglamentarias que permiten el pago de las dietas, por tratarse de disposiciones que carecen del rango necesario para ello.  Respecto a las sumas ya devengadas, en ese mismo pronunciamiento señalamos lo siguiente:

 

“Las dietas percibidas hasta el momento (salvo criterio distinto de la Contraloría General de la República, que en este ámbito específico posee una competencia prevalente para dictaminar, según lo indicamos en nuestros pronunciamientos C-291-2000, C-228-2003 y OJ-153-2003) constituirían derechos adquiridos por parte de quienes integren o hayan integrado la Junta Directiva del ICAFE, por haber sido percibidas de buena fe, al amparo de una norma reglamentaria vigente.”

 

En este caso, por tratarse de una situación similar a la analizada en aquel dictamen, la solución debe ser la misma, por lo que procederemos a remitir copia de este dictamen al Ministerio de la Presidencia para que ese órgano tome las decisiones que considere necesarias.

 

 

IV.-     Cantidad de sesiones remunerables según los decretos que autorizan el pago de dietas a los integrantes del Consejo.   

 

            El último tema sobre el cual se nos consulta es el relativo al número de sesiones susceptibles de ser remuneradas de conformidad con los decretos que regulan el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración.

 

            Sobre ese punto, y sin perjuicio de lo expuesto en los apartados anteriores, debemos indicar que el artículo 5 del Reglamento a la Ley General de Migración y Extranjería (decreto n.° 19010 ya citado) dispuso que el número mensual de sesiones remunerables “… será igual al que corresponde a los directores de las instituciones autónomas”.

 

            La ley que rige el pago de dietas a los miembros de las juntas directivas de instituciones autónomas y semiautónomas (n.° 3065 de 20 de noviembre de 1962) dispone, en su artículo 3, que el número máximo de sesiones remunerables, entre ordinarias y extraordinarias, no debe exceder de ocho al mes; no obstante, un decreto del año 1998, el n.° 27375 ya citado, retomó el tema en lo que se refiere concretamente a las dietas del Consejo Nacional de Migración, indicando, en su artículo segundo, “Que el número de sesiones remuneradas por mes, se hará de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 del Decreto Ejecutivo número 19010-G”.   El artículo 6 del decreto n.° 19010 dispone que “El Consejo Nacional, sesionará ordinariamente dos veces por semana, y extraordinariamente cuando sea convocado por el presidente”.  Después del decreto n.° 27375 citado, se han emitido otros decretos que modifican el monto de la dieta (se trata básicamente del n.° 29478, el n.° 30914 y el n.° 31217), pero ninguno de ellos hace referencia a la cantidad de sesiones remunerables.

 

            Ante la situación descrita, lo que se deduce es que el artículo segundo del decreto n.° 27375, se emitió con la finalidad de suprimir el límite de ocho sesiones remunerables por mes que existía respecto a las sesiones del Consejo Nacional de Migración, de manera tal que luego de su vigencia, debieran pagarse dietas a sus miembros por todas las sesiones ordinarias o extraordinarias que celebraran en ese periodo.

 

            A pesar de lo anterior, por la remisión que de manera implícita hace el artículo 5 del decreto n.° 19010 a la ley que rige el pago de dietas a los miembros de las juntas directivas de instituciones autónomas y semiautónomas, debe entenderse que las sesiones extraordinarias solo pueden realizarse “… cuando éstas últimas sean absolutamente necesarias”.

 

 

V.-       CONCLUSIÓN:

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            1.- En el caso de los órganos creados por ley, donde ésta última nada dice respecto al pago de dietas, no es posible acordar el pago de esa remuneración por medio de un reglamento ejecutivo, pues ese tipo de reglamentos no puede comprender materias no reguladas en la ley sin exceder el ámbito de su competencia material.

 

2.- La ausencia de una disposición específica en la Ley General de Migración y Extranjería (o en cualquier otra ley ordinaria) respecto al pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración, no puede ser suplida por la inserción de una partida para el pago de esa remuneración en el desglose de gastos de una ley de presupuesto, pues se trata de leyes que tienen una finalidad y un trámite legislativo distinto.

 

3.- Corresponde al Poder Ejecutivo tomar las medidas necesarias para dejar sin efecto las normas reglamentarias que acuerdan el pago de dietas en las condiciones expuestas.

 

4.- El artículo segundo del decreto n.° 27375, se emitió con la finalidad de suprimir el límite de ocho sesiones remunerables por mes que existía respecto a las sesiones del Consejo Nacional de Migración, de manera tal que luego de su vigencia debieran pagarse dietas a sus miembros por todas las sesiones ordinarias o extraordinarias que celebraran en ese periodo.

 

Del señor Director General de Migración y Extranjería, atento se suscribe;

 

 

 

 

                                                                        MSc. Julio César Mesén Montoya

                                                                        PROCURADOR DE HACIENDA

 

 

CC:  Lic. Lineth Saborío

       Ministra de la Presidencia.