OJ-084-2005

20 de junio de 2005

 

 

 

Licenciado

Gilbert Barrantes Campos

Auditor General Corporativo

Banco de Costa Rica

S. O.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AUD-438-2004 de 28 de octubre anterior, por medio del cual consulta sobre la prohibición del cobro de honorarios que establece el artículo 7, inciso b) del Código Notarial respecto de los notarios de planta del Banco de Costa Rica para otorgar escrituras en donde el Fondo de Inversión adquiere bienes inmuebles y comparece para dicho acto BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A. (SAFI), actuando como administradora y representante legal del Fondo.  Se indica que el Fondo carece de “personería” jurídica.

 

Agrega Ud. que la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece que los fondos de inversión son un patrimonio que pertenece a una pluralidad de inversionistas y son administrados por sociedades administradoras. Los actos de disposición y administración de un fondo de inversión son a nombre y por cuenta de los inversionistas.  Los notarios de planta del BCR no están sujetos a dedicación exclusiva y se manifiestan a favor de realizar el otorgamiento de una escritura de compra venta fuera de su horario laboral, lo que implicaría que SAFI cuente con notarios de confianza y experiencia, pudiéndose reducir los costos. Se agrega que la Contraloría ha considerado que la Ley de Contratación Administrativa no resulta aplicable a la compra de bienes para fondos de inversión por parte de una SAFI.

 

Se adjunta el oficio N° 3816 de 13 de abril del presente año de la Contraloría General de la República. En dicho oficio se considera que las SAFI son empresa pública y como tales entes de Derecho Público. Agrega que, por lo general, el aparato estatal actúa por nombre y cuenta propios, asumiendo las responsabilidades que su actuación genere. Considera que si la SAFI actúa para administrar los recursos que los inversionistas han puesto bajo su custodia, la sociedad administradora actúa a nombre y cuenta de los inversionistas, por lo que el patrimonio no es propiedad de SAFI. Por lo que no les es aplicable el inciso c) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa.

 

Se consulta a la Procuraduría para determinar si existe prohibición del cobro de honorarios respecto de posibles escrituras realizadas por los notarios de planta del Banco de Costa Rica en relación con el fondo de inversión, administrado por BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A. El Código de Notariado establece un régimen particular en relación con el ejercicio de notariado, que tiene como objeto salvaguardar el interés público y sobre todo la moralidad, independencia y objetividad en el ejercicio de la función pública. Parte de ese régimen particular es el establecimiento de órganos administrativos competentes y una jurisdicción especial encargados de los distintos aspectos que plantea el ejercicio de esa función pública. En orden al pago de honorarios corresponde estarse al criterio de dichos órganos especiales. No obstante, escapa a la función de esos órganos en materia de notariado la definición de la naturaleza jurídica de los organismos públicos, así como su participación en el mercado financiero. En esa medida, entra la Procuraduría a referirse a la naturaleza y gestión de la SAFI. Posteriormente, señalaremos cuál ha sido la posición de la jurisprudencia en relación con el régimen de prohibiciones establecido en el Código de Notariado.

 

 

A.-       LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS INVERSIONISTAS

 

Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo.

 

La Procuraduría se ha referido en diversas ocasiones a la creación de estas entidades, particularmente los puestos de bolsa y las operadoras de pensión. En el dictamen C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003, este Organo Consultivo señaló a propósito de las operadoras de pensión creadas por entes públicos:

 

“El carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. Esta instrumentalidad se muestra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores en dos hechos fundamentales: para que los bancos y el INS puedan participar en el sistema de pensiones complementarias deben constituir una sociedad anónima. En el fondo, la norma está autorizando para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una sociedad. Luego, se autoriza la constitución de una sociedad con un socio único. Lo que se explica por el hecho de que esa creación tiene un único objeto, cual es la participación en el mercado en un plano de igualdad con otras operadoras de pensiones. De esta forma, el patrimonio y contabilidad del ente propietario y de la operadora de pensiones no deben ser confundidos. Mecanismo que se logra con la creación de una persona jurídica formalmente independiente, con patrimonio propio pero regida estrictamente por el principio de especialidad: la operadora se constituye exclusivamente para administrar fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización laboral (artículo 30 de la Ley N° 7983). Es decir, el carácter instrumental de las operadoras justifica la derogación al principio asociativo insito en las formas societarias….

 

Por consiguiente, la existencia de una personalidad jurídica no autoriza realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se crea. Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto de las cuales se ha afirmado que constituyen “bienes” del ente público, uno más de sus activos”.

 

La sociedad administradora de fondos de inversión creada por el ente público, verbi gratia, el Banco de Costa Rica, es una empresa pública sujeta a las disposiciones correspondientes. Pero, está organizada como sociedad anónima. Es esta, por demás, la forma normal de constitución de una sociedad dirigida a administrar un fondo de pensión. El numeral 65 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores preceptúa que dichas sociedades deberán ser sociedades anónimas o sucursales de sociedades extranjeras que cumplan con los requisitos indicados en esa ley y el Código de Comercio y cuyo objeto exclusivo debe ser prestar servicios de administración de fondos de inversión. En tanto sociedad mercantil creada por otro ente, debe entenderse que la SAFI es una “subsidiaria”de la entidad pública constituyente.

 

Las sociedades de administración de los fondos de inversión tienen como objeto exclusivo pero también excluyente la administración de fondos de inversión. El principio del artículo 61 de la Ley Reguladora del Mercado es que un fondo de inversión es administrado por una sociedad administradora de fondos de inversión. Principio que tiene excepciones en lo dispuesto en la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523, de 7 de julio de 1995, los contratos de fideicomiso o la administración por entidades financieras.

 

Ahora bien, la BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversiones es un activo del Banco de Costa Rica pero como sociedad anónima tiene un capital y patrimonio propio. Un patrimonio que se nutre, entre otras fuentes, por las comisiones que percibe por la prestación del servicio de administrar los fondos de inversión (artículo  68 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores). SAFI con sus propios recursos puede realizar diversos tipos de contrataciones, así como realizar inversiones. Las negociaciones que al efecto haga, en tanto requieran ejercicio del notariado, son negociaciones realizadas por una empresa pública. Aspecto que debe ser tomado en consideración para efectos del Código de Notariado.

 

Empero, se solicita tomar en consideración que la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión ha sido creada para administrar un fondo de inversión. Es decir, para administrar fondos de los cuales no es propietaria, la propiedad perteneciendo a los inversionistas.

 

Los fondos de inversión son patrimonios colectivos, que carecen de personalidad jurídica. A pesar de que los fondos son propiedad de los inversionistas, lo cierto es que estos no disfrutan plenamente de un derecho de propiedad, particularmente si se consideran las facultades de ejercicio que derivan del dominio. Los inversionistas no tienen control de la gestión del fondo. Hay una estructura asociativa atípica, que relaciona a los partícipes con la SAFI.

 

La SAFI cumple diversos tipos de funciones en relación con el fondo de inversión. En primer término, una función de administración conservativa, llevar la contabilidad del fondo que administran; prestar servicios de información. Le corresponde distribuir los resultados del ejercicio, informar al inversionista sobre su estado de posición en el Fondo, determinar el valor de las participaciones y efectuar su reembolso. Pero también tiene funciones de gestión decisoria: ejerce los derechos inherentes a los valores integrados en el Fondo, adoptando las decisiones que sean más favorables a los inversionistas. Debe también seleccionar los valores que deben integrar el Fondo. En el ejercicio de sus funciones, la sociedad administradora actúa a nombre de los inversionistas, tal como lo dispone el artículo 62 de la Ley 7732:

 

“Características de los fondos de inversión

 

Los fondos de inversión serán patrimonios separados pertenecientes a una pluralidad de inversionistas. Con el concurso de una entidad de custodia, serán administrados por las sociedades administradoras reguladas en este título y se destinarán a ser invertidos en la forma prevista en el respectivo prospecto, dentro del marco permitido por esta ley y los reglamentos de la Superintendencia. El derecho de propiedad del fondo deberá representarse mediante certificados de participación. Para todo efecto legal, al ejercer los actos de disposición y administración de un fondo de inversión se entenderá que la sociedad administradora actúa a nombre de los inversionistas del respectivo fondo y por cuenta de ellos”.

 

De dicho artículo se deriva claramente que el fondo es un patrimonio separado perteneciente a una pluralidad de inversores. El fondo carece de personalidad jurídica y que, consecuentemente, no puede adoptar actos por sí mismo. Por otra parte y esto es fundamental, que la propiedad pertenece a los inversionistas, derecho que se representa mediante certificados de participación. La sociedad administradora  ejerce las facultades de dominio sin ser la propietaria del fondo. Permítanos la siguiente cita:

 

“A nuestro entender, los Fondos de Inversión son entes parasociales que presentan los rasgos típicos de la personalidad jurídica empresarial y en los que existe una disociación legal expresa entre la propiedad, que corresponde a los partícipes y que se basa en un valor de rentabilidad y cambio; y la gestión, que compete a la Sociedad Gestora, vigilada por el Depositario. En estos Fondos se institucionaliza legalmente una situación fáctica propia de las grandes sociedades cotizadas, en las que la propiedad y la gestión viven frecuentemente disociadas”A, TAPIA HERMIDA: Sociedades y fondos de inversión y fondos de Titulización, DYKINSON, 1998, p. 93.

 

Se sigue de lo expuesto que el patrimonio de la sociedad administradora del fondo es distinto del patrimonio de los inversionistas (el fondo). En consecuencia, el fondo de inversión en sí mismo no puede ser considerado como un patrimonio público y mucho menos como parte del patrimonio de la sociedad. Al gestionar el fondo de inversión, la sociedad administradora no está gestionando su propio patrimonio. El principio debe ser la separación de patrimonios. Es por ello que se obliga a la sociedad administradora a llevar contabilidades separadas, de manera tal que los recursos de los inversionistas no se confundan con los propios de la entidad administradora. El artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores dispone en su segundo párrafo:

 

“ARTÍCULO 55.- Constitución de sociedades

 

(….).

 

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.

 

El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa”.

 

Por otra parte y precisamente porque gestiona recursos financieros que no son propios, la Ley, artículo 71, le impide invertir los recursos del fondo en los valores emitidos por ella e invertir su capital en los fondos que administra, lo que implica que los portafolios son también separados e independientes. Ello redunda en una gestión en provecho de los inversionistas (artículo 84 de la Ley N° 7732), de manera que no se confundan los intereses del fondo y de la sociedad.

 

De conformidad con las regulaciones existentes, toda negociación que se realice con los recursos del fondo de inversión es a cuenta y nombre de éste. Por consiguiente, debe beneficiar a los inversionistas y no ser en provecho de la sociedad administradora del fondo. En igual forma, si se trata de la adquisición de propiedad inmobiliaria esta pertenecerá al fondo y, consecuentemente, a los inversionistas según su derecho de participación. Aspecto que es importante en razón de las prohibiciones e incompatibilidades que se aplican a los notarios públicos y particularmente, a los notarios que prestan sus servicios a los entes públicos.

 

 

B.-       UN REGIMEN PARTICULAR DE FUNCIÓN

 

El notariado ha sido tradicionalmente considerado en nuestro medio una forma de ejercicio privado de la función pública. El carácter público de la función deriva de la fe pública presente en el notariado. Se trata de una actividad profesional  en que se hace ejercicio de la fe pública, ejercicio que es propio de la función pública. Es el carácter de función pública lo que justifica el control administrativo rigoroso sobre el ejercicio de esa actividad profesional, la sujeción a la potestad disciplinaria de la Administración Pública. El artículo 1 del Código de Notariado dispone:

 

“El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”.

 

Por tratarse de una función pública, el legislador  ha prohibido tradicionalmente que el notariado sea ejercido junto con otra función pública, prohibición que busca proteger la función pública. El principio es, entonces, la incompatibilidad del ejercicio del notariado con cualquier otro empleo o cargo público. La Sala Constitucional se ha referido a dicha incompatibilidad, señalando que su objeto es evitar una situación de conflicto “entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función pública”.  Expresó la Sala Constitucional en su resolución N° 649-93, de 14:45 hrs. del 9 de febrero de 1993, reiterada en diversas resoluciones entre ellas N° 3139-97 de 10:12 hrs. de 6 de junio de 1997 y N° 3212-97 de 13:51 de 6 de junio de 1997:

 

“… Ahora bien: según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario público, porque, en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar."

 

Al establecer la incompatibilidad, el legislador parte que el funcionario público podría afectar los intereses de la Administración para la cual presta sus servicios, afectando el deber de objetividad, independencia e imparcialidad que rigen la función pública. Al ejercer el notariado conjuntamente con el cargo público, se puede presentar una colisión de intereses públicos y privados con desmedro del interés público.

 

La Procuraduría ha interpretado que el ejercicio privado del notariado está prohibido a los servidores públicos, incluso a los que ocupen un cargo en las entidades estructuradas según modelos organizacionales propios del Derecho Privado (así por ejemplo, dictamen N° 232-98 de 04 de octubre de 1998, OJ-049-1999 de 29 de abril de 1999, C-160-99 de 10 de agosto de 1999).

 

El notario debe tener oficina abierta al público, estando imposibilitado de ejercer la profesión, quien esté imposibilitado de tener oficina abierta al público. Pero también lo está:

 

“ARTÍCULO 4.- Impedimentos.

 

Están impedidos para ser notarios públicos:

 

(…).

 

f)          Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

 

(…)”.

 

Se excluye de dicha prohibición, entre otros, a los funcionarios de las entidades públicas, contratados a plazo fijo, que no estén incluidos en el Régimen de Servicio Civil y que no reciban compensación alguna por concepto de prohibición o dedicación exclusiva y siempre que no exista disposición especial en contrario (artículo 5 del Código de Notariado).

 

De modo que como primera condición para el ejercicio del notariado en relación con el fondo de inversión está el no tener prohibición para el ejercicio externo del notariado; por consiguiente, que no reciba compensación por concepto de prohibición o bien de dedicación exclusiva o bien, que las regulaciones del ente con que labora no prohiban tal ejercicio.

 

Además, debe tomarse en cuenta el artículo 7 del Código de Notariado, que dispone en lo que interesa:           

 

“ARTÍCULO 7.- Prohibiciones

 

Prohíbese al notario público:

 

a)         Atender asuntos profesionales de particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios.

 

b)         Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto. Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.

 

(…)”.

 

La Opinión Jurídica N° 111-2003 de 8 de julio de 2003 reseña diversos pronunciamientos de la Procuraduría en relación con las prohibiciones para los notarios que laboran en la Administración Pública. Se ha indicado al efecto:

 

“Con base en los argumentos vertidos en la resolución N° 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyo contenido ha sido reiterado en otros fallos hasta nuestros días, este Órgano Asesor ha consolidado en su jurisprudencia administrativa, a partir del dictamen C-232-98 de 4 de octubre de 1998, el criterio de que conforme con la anterior legislación, entiéndase Ley Orgánica del Notariado, e incluso con lo establecido en el actual Código Notarial -Ley N° 7764 de 17 de abril de 1998-, existe una incompatibilidad genérica entre la función pública y la función notarial; es decir, que resulta "incompatible" que servidores y funcionarios públicos ejerzan el notariado, salvo las excepciones legalmente previstas al efecto por ese mismo cuerpo legal (Sobre estas excepciones, véanse los artículos 5º, 7º y 8º del Código Notarial, así como el dictamen C-160-99 de 10 de agosto de 1999); lo cual tiene un profundo contenido ético de protección a la imparcialidad y objetividad de ambas funciones (Sobre esto último, remito a las resoluciones Nºs 3139-97 de las 10:12 horas del 6 de junio, 3212-97 de las 13:51 horas del 6 de junio, ambas de 1997; 2000-0444 de las 16:51 horas del 12 de enero y 2000-10984 de las 15:15 horas del 12 de diciembre, ambas del 2000; así como a la 2001-00740 de las 12:48 del 26 de enero del 2001, todas de la Sala Constitucional).

 

(…).

 

En igual sentido, con el dictamen C-160-99 op. cit., fuimos categóricos en afirmar que el Código Notarial vigente prohíbe, absolutamente, al funcionario ejercer, en forma privada, el notariado, así como cobrar honorarios, cuando presta ese servicio a la Administración Pública, ya que el propio artículo 8º del Código aludido, establece que ni siquiera los notarios nombrados en forma regular por la Administración Pública -quienes perciben salarios o dietas-, pueden cobrar honorarios ni al Estado ni a terceros; a menos, que se trate de "formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución", y no correspondan a la actividad ordinaria de esa dependencia. (Pueden consultarse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-179-99 de 8 de setiembre de 1999, C-198-2000 de 31 de agosto del 2000 y C-035-2001 de 19 de febrero de 2001). Sobre esto último, interesa señalar que por sentencia Nº 4258-00 de las 16:30 horas del 17 de mayo del 2000, la Sala Constitucional estableció que las normas que prohiben cobrar honorarios a quienes se han venido desempeñando como notarios en la administración pública, no constituyen infracción a los artículos 33 y 56 Constitucionales, sino más bien restricciones razonables, dado que en las condiciones en que se prestaban esos servicios se podría ver comprometida la imparcialidad del Notario al ser una de las partes su patrono (Criterio reiterado en la resolución N° 2000-05958 de las 09:39 horas del 14 de julio del 2000)”. El énfasis y la cursiva son del original.

 

La Sala Constitucional, en su resolución N° 4258-2000 de 16:30 hrs. de 17 de mayo de 2000 analizó la constitucionalidad del inciso b) del artículo 7, expresando:

 

“V.- A la luz de la anteriores consideraciones procede analizar los artículos 7 inciso b) y 8 párrafo segundo del Código Notarial, objeto de impugnación en este proceso. El primero de ellos prohibe al Notario autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias, y contempla una suerte de habilitación, permitiéndole a quien esté en estas circunstancias ejercer la función notarial en dos supuestos: a) si no cobra honorarios y, b) si se trata de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal. El artículo 8, cuyo párrafo segundo también se cuestiona en la acción, reitera la disposición anterior, señalando que si los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas son autorizadas por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autoriza no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros. Tal y como se indicó supra, cuando se analizó el artículo 4 inciso f) del Código Notarial, la Sala estima que las prohibiciones contenidas en las normas impugnadas no infringen las normas y principios contenidos en los artículos 33 y 56 de la Constitución Política. Constituyen restricciones razonables al ejercicio de la función notarial ya que si uno de los comparecientes es el patrono del Notario, su imparcialidad podría verse comprometida, en detrimento del servicio que debe prestar al otro. Asimismo encuentra la Sala que la restricción es proporcionada para obtener el fin buscado por el legislador, la imparcialidad y objetividad del Notario en el ejercicio de su función.

 

En igual forma en la resolución N° 1483-2001 de las 15:30 horas del 21 de febrero del 2001, ese Tribunal manifestó:

 

“V.- De conformidad con las sentencias transcritas, lo que se encuentra totalmente vedado a los abogados-notarios sujetos a los regímenes de prohibición o dedicación exclusiva es el ejercicio externo del notariado. Así, los "notarios de planta" no pueden realizar actos notariales para particulares, en otros términos, se encuentran inhibidos de ejercer liberalmente su profesión. Por otra parte, se les prohibe el cobro de honorarios por la prestación de sus servicios profesionales -salvedad hecha de las excepciones contempladas en el Código Notarial- con la finalidad de asegurar la imparcialidad de la función pública y de evitar los posibles conflictos de interés. La remuneración que reciben estos profesionales por sus servicios es un salario, que se desprende de la relación laboral existente entre el abogado-notario y la Administración.

VI.- La directriz impugnada exige a todos los notarios que laboran para instituciones públicas y que se encuentran impedidos, su renuncia al ejercicio del notariado, y el depósito de sus protocolos en el Archivo Nacional; caso contrario, deberán ser cesados por parte de la institución en la que ejerzan sus servicios. No obstante, a partir de la lectura conjunta de los artículos 7° inciso b) y 8° párrafo segundo del Código Notarial, es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, en cuyo supuesto la directriz impugnada no es aplicable. Una de tales excepciones se refiere a los empleados públicos que ejercen la función notarial en actos donde la Administración sea parte, siempre que no cobren honorarios por dicho concepto. En el caso en estudio, los recurrentes se encuentran protegidos por dicha norma, en el sentido de que si no se les prohibe en el Instituto Costarricense de Electricidad ejercer el notariado (ver artículo 4° inciso f) y 5° inciso d) del Código Notarial), lo pueden hacer externamente, e incluso si su cargo les impone el deber de realizar actos notariales en que su patrono sea parte, no están impedidos para ello, siempre que no cobren honorarios por dicha labor. Así las cosas, la Sala concluye que la aplicación que la Dirección recurrida realiza respecto de la Directriz #006-99, de las diez horas del diez de marzo de mil novecientos noventa y nueve, sin observar las excepciones contempladas en los artículos 4° inciso f), 5° inciso d), 7° inciso b) y 8° párrafo segundo del Código Notarial -que permiten el ejercicio del notariado a los recurrentes, en el tanto, cumplan las condiciones que el Ordenamiento estipula- es arbitraria y, por ende, viola los derechos fundamentales de los recurrentes. Por tal razón, debe declararse con lugar el recurso de amparo, interpretándose conforme al Derecho de la Constitución que la directriz impugnada no es aplicable a la situación particular de los actores, en virtud de las excepciones contempladas en el Código Notarial a la regla general que establece una incompatibilidad entre el ejercicio del notariado y la función pública. En mérito de lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso de amparo”.

 

De lo transcrito se desprende que:

 

·          En principio, el funcionario público debe dedicarse exclusivamente a los fines e intereses públicos.

 

·          El abogado que recibe pago de prohibición o dedicación exclusiva no puede ejercer el notariado.

 

·          Consecuentemente, el notario que labora para una entidad pública sólo podría ejercer el notariado si no recibe compensación económica por concepto de prohibición por el ejercicio profesional o dedicación exclusiva, si no hay superposición de horarios y no existe disposición en contrario en la reglamentación que rige al ente con que labora.

 

·          El notario que es funcionario de planta, sujeto a una relación laboral y que recibe compensación por no ejercicio privado de la profesión, no puede ejercer externamente el notariado.

 

·          Los notarios de planta no pueden cobrar honorarios por el ejercicio del notariado en la entidad con que laboran, salvo las excepciones expresamente establecidas.

 

·          No obstante, los notarios servidores públicos pueden ejercer el notariado en actos donde la Administración sea parte, a condición de que no perciban los honorarios correspondientes. 

 

Para los efectos de su consulta, tenemos que la prohibición es que el notario no puede autorizar actos jurídicos en los cuales aparece como parte su patrono o empresa subsidiaria, salvo que no cobre honorarios. Lo anterior significa que el notario de planta del Banco de Costa Rica no podrían autorizar actos o contratos donde aparezca como parte el Banco o bien sus empresas subsidiarias, entre las cuales se encuentra la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A., salvo que no cobren honorarios por ese concepto. Estima la Procuraduría que el concepto de “parte” debe ser entendido como la persona que resulta directamente concernida por la negociación que se autoriza, en tanto se modifica su esfera jurídica, sea porque se crean, modifican o extinguen derechos u obligaciones.  

 

En los supuestos en que la negociación beneficia directamente el fondo de inversión, la esfera jurídica de la sociedad administradora del fondo de inversión no se ve afectada por la autorización del acto en escritura pública. La sociedad administradora comparece como representante legal. Empero, estima la Procuraduría que los objetivos a que tiende la prohibición del artículo 7 (independencia de criterio del notario, su objetividad e imparcialidad en relación con la entidad con que laboran) podrían verse afectados en el caso en que el notario de planta del Banco cobre los honorarios. Por lo que debe consultarse el punto con la Dirección de Notariado.

 

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La sociedad administradora de fondos de inversión creada por un ente público es una empresa pública, propiedad del ente constituyente.

 

2.                  Dicha empresa pública tiene como objeto exclusivo la administración de un fondo de inversión, administración que está marcada por el interés de los inversionistas.           

 

3.                  La sociedad administradora de fondos de inversión tiene un patrimonio propio. La gestión de ese patrimonio es de carácter público, sujeto a las reglas correspondientes.

 

4.                  El patrimonio de la sociedad no puede confundirse, sin embargo, con el patrimonio del fondo de inversión que administra.

 

5.                  El fondo de inversión es propiedad de los inversionistas. Consecuentemente, ese patrimonio no es de naturaleza pública.

 

6.                  La sociedad de administración del fondo actúa a nombre y por cuenta del fondo de inversión.

 

7.                  El ejercicio de la función de notariado para la adquisición de bienes inmuebles propiedad de un fondo de inversión por parte de notarios públicos supone libertad de ejercicio privado de la profesión. 

 

8.                  Consecuentemente, que el notario no reciba compensación económica por el no ejercicio de la profesión y que no exista superposición horaria.

 

9.                  El notario que cumpla esos requisitos podrá  autorizar actos jurídicos en los cuales aparece como parte su patrono o empresa subsidiaria, a condición de que no cobre honorarios, salvo disposición expresa en contrario.

 

10.              En los actos de adquisición de bienes inmuebles por parte de un fondo de inversión, la sociedad administradora del mismo comparece como representante legal del fondo de inversiones.

 

11.              Si bien debe estarse a lo dispuesto por la Dirección de Notariado, es criterio no vinculante de la Procuraduría que en el supuesto consultado, no procede el cobro de honorarios.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

 

 

                                                                               

MIRCH/mvc