C-232-2005
23
de junio del 2005
Licenciado
José
Manuel Solano M.
Auditor
General
Bancrédito
Estimado
señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato
referirme a su oficio n.° AUD-159-F/2005 del 18 del mayo del año en curso, a
través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República
sobre si el Banco Crédito Agrícola de Cartago debe acogerse a lo indicado por
su Asesoría Jurídica en el dictamen LE-098-2005 del 11 de febrero del 2005 o,
si por el contrario, es aplicable lo indicado en los dictámenes de la
Procuraduría General de la República (C-162-2003 y C-262-2002); o cuál sería la
forma en que la entidad debe proceder en los casos de los puestos de
funcionarios nombrados a plazo fijo, ante del vencimiento del período, renuncia
o se da su salida por cualquier otra causa, a sabiendas de que tiene
debidamente constituida la asociación solidarista.
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio de la Asesoría Legal de órgano
consultante.
En
vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley
General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el
cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el
criterio del órgano consultante.
B.- Criterio del Bancrédito.
En
el oficio n.° LE-098-2005 del 11 de febrero del año en curso, suscrito por los
Licenciados Federico Mata Herrera y Harlams Ocampo
Chacón, asesor y jefe a. i. de la Dirección Legal, respectivamente, se concluye
lo siguiente:
“Concluyendo,
se tiene que en el Banco Crédito Agrícola de Cartago funciona al amparo de la
ley una asociación solidarista de empleados, en la
cual se depositan a favor de los trabajadores adelantos por concepto de auxilio
de cesantía, que de esta forma se convierte
en un derecho real de los trabajadores. Nótese que este es el mismo espíritu de
la Ley de Protección al Trabajador, lo que hace evidente la voluntad del
legislador para establecer normas que sean más favorables para los trabajadores
en este sentido. Por otra parte, dentro del Banco se ha reiterado durante más
de 10 años la práctica de hacer los aportes para todos los trabajadores sin
distinción de su rango o modalidad de contratación, lo cual ha generado una
costumbre que se debe entender como incorporada a los contratos de trabajo. Y
por último, los pagos hechos por el Banco todo el tiempo han estado bajo el
escrutinio y aprobación de la Contraloría General de la República, ente que
según la misma Procuraduría es el único que puede pronunciarse en la materia
presupuestaria y de utilización de los recursos públicos”.
C.- Criterios de la Procuraduría General de
la República.
En el
dictamen C-162-2003 de 05 de junio del 2003 concluimos lo siguiente:
“El Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su calidad de patrono, no
está autorizado por el ordenamiento jurídico para realizar el aporte indicado
en los artículos 18 b. de la Ley de Asociaciones Solidaristas
y 23 ch. de la Ley de
Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones
Cooperativas, respectivamente, en relación con los empleados designados según
su Ley Orgánica por un plazo determinado, a saber, Gerente y Subgerentes”.
Además, en
el dictamen C-053-2005 de 8 de febrero del 2005, concluimos lo siguiente:
“Por todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión que, aún
cuando por virtud de los artículos 1,2,3,5 y 14, siguientes y concordantes de
la Ley de Asociaciones Solidaristas y artículo 25 de
la Constitución Política, los funcionarios que llegaren a ocupar la plaza de
Gerente General o Subgerente General del Banco Hipotecario de la Vivienda,
pueden afiliarse a una asociación solidarista y como
tales, disfrutar de los beneficios que a través de ella se persiguen, no es así
en lo que respecta al otorgamiento del derecho al pago de la cesantía, toda vez
que de esa legislación no se desprende ninguna modificación o cambio a los
conceptos estipulados en los artículos 26, 27, 29 y 31 del referido Código; a
tenor de los cuales, al advenimiento de los contratos a plazos fijos, o de
período legal, no generan ningún tipo de pago por indemnización.
En consecuencia, y de conformidad con el párrafo último del artículo 28
de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (del Banco
Hipotecario de la Vivienda) a la clase funcionarial de consulta, (por ser
funcionarios nombrados a plazo legal) no
les asiste el derecho a percibir el auxilio de cesantía, que prevé la Ley de
Asociaciones Solidaristas -en concordancia con lo
estipulado en el artículo 29 del Código de cita- para los afiliados que ocupan
un cargo de manera indefinida”.
II.- SOBRE EL FONDO.
El
artículo 2 de nuestra Ley Orgánica señala, en forma expresa y contundente, que
los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República
constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para
la Administración Pública. Lo anterior significa, ni más ni menos, que si de
los pronunciamientos del Órgano Asesor, en forma reiterada -al menos tres en el
mismo sentido-, se extrae una regla objetiva, los operadores jurídicos debe
acatarla, no por los argumentos jurídicos por los cuales se ha llegado a esta,
sino por expreso mandato de ley.
Vista así
las cosas, cuando ello acontece, no es posible, jurídicamente hablando,
plantearse ningún dilema entre lo que ha resuelto el Órgano Asesor y lo que
opina una Asesoría Jurídica de un ente que conforma la Administración Pública,
pues, en tales casos, el ordenamiento jurídico no ofrece esta discrecionalidad,
por la elemental razón de que la Administración Pública debe necesariamente
aplicar la regla objetiva que se extrae de los pronunciamientos de la
Procuraduría General de la República, so pena de incurrir en las
responsabilidades civiles, administrativas y, eventualmente, penales que el
ordenamiento jurídico contempla.
Por
consiguiente, si el Órgano Asesor se ha pronunciado, en forma reiterada, como
tendremos ocasionar de ver más adelante, en el sentido de que los funcionarios
nombrados a plazo fijo no tienen derecho al pago de cesantía, no puede ninguna
Administración Pública, ni aun amparándose a un criterio de su Asesoría
Jurídica, sostener una postura contraria. Todo lo anterior significa, ni más ni
menos, que la Administración Pública, en este caso el Banco, debe actuar con
base en nuestra jurisprudencia administrativa, y no conforme con ningún otro
criterio, a pesar de que esté elaborado por su Dirección Jurídica.
Dicho lo
anterior, en el dictamen C-004-2003 de 16 de enero del 2003, sobre el tema de
fondo expresamos lo siguiente:
"Con relación a este tema, en la nueva gestión se expresa que en la
página 6 de la consulta original se incluyó la siguiente interrogante:
‘4.- ¿En el caso del derecho de cesantía, cómo debe calcularse su pago a
los funcionarios que han laborado más de ocho años bajo la cobertura de la
Convención Colectiva y que ahora pasan a estar regulados por el nuevo
reglamento? En esos supuestos está el Banco -facultado, como lo estamos
nosotros- para emplear las alternativas propuestas en este oficio, en aras de
no causar perjuicio al trabajador? ¿Debe entenderse
que una vez que pasen a estar cubiertos por el nuevo reglamento, los años
laborados bajo la cobertura de la Convención Colectiva no les serán computados
para efectos de cálculo de auxilio de cesantía, sino que se iniciará nuevamente
el conteo de los ocho años a que se refiere el Código de Trabajo, según lo
dispone el nuevo estatuto?’
En relación con este punto, cabe reiterar que en el dictamen de interés
esta Procuraduría compartió plenamente la tesis de la Contraloría General de la
República, en el sentido de que con respecto al auxilio de cesantía, no
existían derechos adquiridos que debieran mantenerse por ese Banco a favor de
los funcionarios que, a pesar de estar excluidos, se les venía aplicando la
Convención Colectiva. Además, recuérdese que tal criterio del Órgano Contralor
incluso se fundamentó en dictámenes nuestros relativos al tema de los derechos
adquiridos que pudieran derivarse de Convenciones Colectivas, y ante
situaciones muy parecidas.
Y como un nuevo elemento de trascendental importancia en cuanto a este
punto, ha de agregarse en esta oportunidad que en lo que toca a los puestos de
Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor,
éstos constituyen casos típicos de los llamados funcionarios de período.
Lo anterior por cuanto de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica
de ese Banco (N° 4351 de 11 de julio de 1969 y sus
reformas), los primeros son nombrados por un plazo de seis años, mientras que
los últimos dos por uno de cinco. Por lo anterior, y de acuerdo con la
jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de la laboral emanada de la
Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a
plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo. Lo
anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin
responsabilidad alguna para el Banco al finalizar el período legal de
nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo
dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone
que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las
partes, ‘Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…’. Ha de
agregarse que la anterior posición la mantuvo esta Procuraduría en el dictamen
C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos
casos la relación ‘…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre
el advenimiento del plazo’); y fue reiterada en el C-262-2002 de 7 de octubre
de 2002.
Sobre el tema de la naturaleza a plazo fijo de ese tipo de
nombramientos, la jurisprudencia en mención comenzó a hilvanarse a partir del
fallo constitucional N° 1119-90 y, precisamente, fue
en esa resolución que se basaron las posteriores -tanto de la Sala
Constitucional como de la Segunda- que han seguido esa posición. Con respecto a
tal fallo, cobra relevancia lo sostenido por esta Procuraduría en el citado
dictamen C-262-2002, al expresarse allí que: ‘…en dicha sentencia la Sala lo
que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior al
Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo al
nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara de
casos en que ‘es permanente la naturaleza de los trabajos’, lo cual difiere o
contraría la doctrina de los artículos 26 y 27 del Código Laboral. La Sala dejó
establecido, para lo que interesa al presente estudio, que al vencimiento de
los cuatro años, los entonces ejecutivos municipales no tenían derecho a que se
les mantuviera en su puesto (…) igualmente, de dicho fallo se puede inferir
que, con motivo del advenimiento del plazo, tampoco se adquiere derecho a
ser indemnizado.’.
Luego, entre otros fallos de interés, ya dictados en materia laboral,
que siguieron o se inspiraron en el constitucional, puede citarse el N° 027-96 de 8:30 hrs. del 26 de enero de 1996. Allí se
denegó el pago del auxilio de cesantía al actor, quien también ocupaba el
puesto de ejecutivo municipal. En lo que interesa, la Sala Segunda sostuvo en
su Considerando XI que: ‘En concordancia con lo expuesto, la conclusión del
Tribunal Superior de San Carlos, de que el despido de que fue objeto el actor
es injustificado, se considera acertada, como acertada también lo es la
denegatoria de los extremos de preaviso y auxilio de cesantía; pues ello
armoniza con su otra conclusión adoptada en el expresado fundamento, no
impugnado con algún argumento, de que la relación que ligó al señor…con la
Municipalidad demandada, lo fue por tiempo definido.’ (el
subrayado no es del original). Y la anterior posición se reafirmó al
reconocerse allí mismo al actor las indemnización contemplada en el numeral 31
del Código de Trabajo, o sea, la establecida para los contratos a plazo fijo.
Luego, esa misma posición la siguió
el fallo de casación N° 285-98 de 10:40 hrs. del 25
de noviembre de 1998, donde se expresó que: ‘Resulta ineludible acudir al
artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que dispone: ‘La
jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma’.
Lo anterior en razón de que ya, la Sala Constitucional, se manifestó en forma
expresa, en cuanto al primero de los puntos, desde su voto 1119-90, de las 14
horas del 18 de setiembre de 1990, en el cual estableció de manera clara que el
contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Corporación, es un contrato
por tiempo determinado o definido..’.
Además, tal criterio fue seguido con posterioridad en la sentencia N° 260-2001 de 10:20 hrs. del 16 de mayo de 2001, relativa
también a un actor que había ocupado el puesto de ejecutivo municipal. Allí
igualmente se sostuvo que: ‘Así las cosas, en vista de que la Sala
Constitucional determinó que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con
su Municipalidad, es de plazo fijo y no por tiempo indefinido; en esa forma ha
de entenderse el punto jurídico…’.
Posteriormente, dicha jurisprudencia se aplicó a casos ya ajenos a los
entonces ejecutivos municipales. Entre ellos cabe citar la sentencia N° 515-2001 de diez horas diez minutos del 29 de agosto de
2001, relacionada con un puesto ejecutivo a cuyo titular la ley le fija un
nombramiento por cinco años. Incluso, ese caso presentaba la particularidad de
que el actor había sido reelecto y, sin embargo, tal fallo sostuvo en forma
categórica la tesis de que la administración no debía indemnizar al vencer el
segundo período. En lo que interesa, se expresó allí que: ‘La Sala
Constitucional, cuyas resoluciones son vinculantes erga
omnes, según lo regulado en el artículo 13 de la ley
reguladora de esa jurisdicción, ha dejado establecida la posibilidad de que, en
el sector Público, se pacten válidamente contratos por tiempo determinado. Ha
señalado que, aquella premisa, planteada en el sentido de que cuando la
naturaleza de las funciones sea permanente, porque subsisten las causas que le
dieron origen, así como la materia del trabajo, puede jurídicamente verse
desplazada, tratándose de relaciones de naturaleza pública, cuando la fijación
de un determinado plazo derive de la ley; pues no pueden estimarse proscritos
los contratos por tiempo determinado, en el sector público:…’; y agregó que:
‘…tal y como se expuso en el Considerando anterior, con independencia de la
naturaleza de las funciones ejecutadas por el accionante, el cargo por él
ocupado debe considerarse como uno por tiempo determinado, por expresa
disposición legal; pues precisamente, la Ley de creación del ‘CONICIT’,
estableció un plazo concreto y determinado de nombramiento para dicho cargo; aunque
prorrogable. Por consiguiente, las indemnizaciones naturales o propias de un
contrato por tiempo indefinido, no le pueden ser legalmente concedidas al
accionante; pues su puesto como Secretario Ejecutivo, fue un cargo por tiempo
determinado por disposición normativa expresa…’ (el
subrayado es nuestro).
Y finalmente, cabe hacer referencia a un reciente fallo de casación,
emitido en el caso de quien ocupara el cargo de magistrado suplente del T.S.E. y que cesó en sus funciones al ocurrir el advenimiento
del plazo de año y medio que fija la Constitución. Se trata de la sentencia N° 266-2002 de 9:30 hrs. del 5 de junio de 2002. Allí, en
lo que interesa, luego de hacer referencia a los citados fallos números 1119-90
de la Sala Constitucional y 285-98 y 260-2001 de la Sala Segunda , se expresó
que: ‘…el actor, en el último período en que prestó sus servicios en el
Tribunal Supremo de elecciones, lo hizo al amparo de un mandato con rango
superior a la ley ordinaria; esto es, por disposición constitucional, por lo
cual la relación no podría tildarse, en forma alguna, como una por tiempo
indefinido; sino a plazo fijo…’ (el subrayado no
es del original).
Igualmente, y como consecuencia de la naturaleza temporal de tal
vínculo, los funcionarios de ese Banco ubicados en los puestos gerenciales y de
fiscalización superior, sólo podrían adquirir derecho a ser indemnizados cuando
ocurra una terminación de la relación como producto de la voluntad patronal;
pero ya no con el pago del auxilio de cesantía -previsto para el contrato a
plazo indefinido- sino con la indemnización especial contemplada en el numeral
31 del Código de trabajo, que es muy distinta. Incluso, si se quiere ir más
allá, tal remoción unilateral no estaría jurídicamente autorizada, dado que
dichos funcionarios, según se expusiera en el citado dictamen C-262-2002 (donde
-se repite- también se sostiene que los liga un vínculo a plazo fijo) gozan
de estabilidad en su puesto durante el período de nombramiento. De ahí que
resultaría muy cuestionable un cese de ese tipo (con responsabilidad patronal),
dado que se estaría ante una erogación injustificada de fondos. En todo caso,
de llegar a darse tal cese, el funcionario afectado podría exigir su
reinstalación en el cargo, con el pago de salarios dejados de percibir, lo
cual, salvo que suceda algo extraordinario, tendría que ocurrir ante una acción
judicial que llegara a entablarse.
De lo expuesto en cuanto a este nuevo elemento relacionado con la citada
jurisprudencia, cabe concluir sobre este punto que en lo relativo a los
funcionarios que han venido ocupando los llamados puestos gerenciales o de
fiscalización superior, la aplicación o no de la Convención Colectiva en lo
que respecta al auxilio de cesantía, carece absolutamente de relevancia o
interés. Ello por la simple razón de que -se repite- si alguna
indemnización pudiese corresponderles, nunca podría ser aquella prevista para
vínculos a plazo indefinido (que incluso es la única regulada por la convención
colectiva vigente en ese Banco). Por consiguiente, no sólo les resulta
inaplicable el auxilio de cesantía más ventajoso reconocido por dicha
convención colectiva, sino que ni siquiera tienen derecho al contemplado en los
artículos 28 y 29 del Código de Trabajo. Y por tales motivos, tampoco
tiene sentido alguno cuestionarse aquí si existen derechos adquiridos,
relacionados propiamente con la cesantía, que deban ser mantenidos con motivo
de haberse dejado de aplicar a esos puestos aquel instrumento convencional.
Sí cabe hacer la observación de que en lo relativo a los puestos de
fiscalización superior (auditor y subauditor), existe
una nueva legislación que les cambia su naturaleza como a plazo indefinido
(artículo 31 de la ley N° 8292 de 31 de julio de
2002). Sin embargo, en dicha ley se incluyó un transitorio II que mantiene el
plazo fijo para quienes estén ocupando esos puestos; lo anterior hasta que
venza el respectivo período, pues sólo a partir de allí quienes resulten
designados pasan a ocupar el puesto ‘por tiempo indefinido’, como reza dicha
norma.
Finalmente, con respecto a los otros funcionarios excluidos del
instrumento convencional (los que no ocupan puestos de los llamados gerenciales
o de fiscalización superior), de acuerdo con los argumentos jurídicos
contenidos en el dictamen que se pide adicionar y/o aclarar, así como con lo
expuesto en esta oportunidad, ese otro grupo pasa a ser regido por el Código
de Trabajo. En ese caso, por los artículos 28 y 29, que son los que
contemplan las indemnizaciones previstas para el contrato a plazo indefinido.
Lo anterior por la indicada aplicación del derecho privado y sus principios,
dispuesta por el numeral 9 de la Ley General de la Administración Pública, a
que se hiciera referencia en su oportunidad".
Así las cosas, no se pueden hacer aportes a una asociación solidarista a favor de un trabajador que no tiene derecho a
la cesantía, dada la modalidad de contrato: a plazo fijo. Al respecto, en el
dictamen C-053-2005 supra citado, indicamos lo
siguiente:
“De la relación del numeral 21 ibid, -transcrito en líneas atrás- y lo subrayado en la recién
transcrita disposición, podemos observar
con detenimiento, que los supuestos ampliados del numeral 29 del Código de
Trabajo, a los efectos de otorgar el auxilio de cesantía a los trabajadores
asociados en la organización de estudio, sólo es dable para aquellos
trabajadores que por ley les corresponde el pago de ese rubro. Lo anterior,
por virtud de que la relación o
contratación de trabajo, lo es o se considera por tiempo indefinido, tal y
como lo establece el precitado artículo
29, y doctrina que le informa”. (Las negritas no se encuentran en el
original).
A mayor
abundamiento, tampoco podemos dejar de lado el hecho de que en la materia que
nos ocupa rige el principio de legalidad financiera. Al respecto, en el dictamen
C-162-2003, expresamos lo siguiente:
“Como es bien sabido, en el manejo,
la administración, el destino y la custodia de los recursos públicos rige el
principio de legalidad financiera. En esta dirección, la Ley N° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración
Financiera y Presupuestos Públicos, en su articulo 5, que regula los principios
presupuestarios, al conceptualizar el principio de
gestión financiera indica que la administración de los recursos financieros del
sector público se orienta a los intereses generales de la sociedad, atendiendo
los principios de economía, eficacia y eficiencia, CON SOMETIMIENTO PLENO A
LA LEY. Por su parte, su numeral 107, al referirse al principio de
legalidad, señala que los actos y contratos administrativos dictados en materia
de administración financiera, deben conformarse SUSTANCIALMENTE con el
ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Asimismo, el
artículo 110 que regula los hechos generadores de responsabilidad
administrativa, indica, como un caso típico de ella, el empleo de los fondos
públicos sobre los cuales el funcionario tenga facultades de uso,
administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas
a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo
singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o
compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate”.
Por otra parte, sobre este cardinal principio, en el dictamen C139-99 de
22 de noviembre de 1999, manifestamos lo siguiente:
"No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se
encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden
realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que
no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando
se trata del manejo de los fondos públicos. Es por ello, que el artículo 7 de
la Ley de la Administración Financiera de la República, N°
1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer
compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin
autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.
No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio
de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma
imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala,
como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer
la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este
aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4
del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas sólo pueden contraer
obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte,
la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115,
expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u
otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos
venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar
su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se
pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.
Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para
contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por
consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos
públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la
legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria’.
Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública
pueden tener origen en la ley - obligaciones ex lege-,
en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos
(a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina
voluntarias).
Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las
actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de
legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico,
concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos
administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la
Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de
obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se
reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el
aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o
contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de
rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus
instituciones".
Lo anterior significa, ni más ni menos, que mientras que no exista una
norma de rango legal que autorice al Banco a realizar aportes de cesantía a una
asociación solidarista a favor de los trabajadores
que tienen un contrato a plazo fijo, tal acción es jurídicamente improcedente.
Frente
a todo lo dicho hasta acá, tampoco resulta de recibo el argumento de que
estamos ante una costumbre, la cual se incorporó al contrato de trabajo, por la
elemental razón de que las relaciones entre la Administración Pública y su
empleados están regidas por un derecho de naturaleza estatutaria, y no por el
común. En el dictamen C
122-99 del 11 de junio de 1999,
expresamos al respecto lo
siguiente:
“La Sala Constitucional, en varios fallos,
ha señalado que la intención del constituyente fue la de crear un régimen
laboral administrativo (1). Este tiene
sus propios principios, derivados de la naturaleza de la relación. Además, este
régimen se aplica tanto a los
funcionarios de la Administración Central como
a los entes descentralizados. En efecto,
‘Un estudio de las actas de la Asamblea
Constituyente, revela que los diputados quisieron acoger, con rango
constitucional el régimen especial de
servicio público que denominaron
‘servicio civil’, y que existía ya en otras constituciones
latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser excesivamente
detallista o reglamentista en esta materia, y se resolvió más bien por incluir
dicho régimen, a saber: especialidad para el servicio público, requisito de
idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con el fin de lograr
mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la
institución. (Acta N° 167, art.
3, T. III). El articulo 191 emplea el
término ‘estatuto’ de servicio civil en vez de ‘régimen’ de servicio civil, lo
cual tuvo su sentido, pues sobre el
criterio minoritario que propugnaba por
una regulación dispersa, prevaleció la
tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el
servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la
Constitución (Acta N° 167, art.
3, T. III, pág. 477). El legislador, sin embargo,
optó por regular el servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto del Servicio Civil
(que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros
estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del
Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante, a pesar de que el legislador no recogió la
idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto, que los
principios básicos del régimen
(escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los
funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como
de los entes descentralizados. Mas, esto en principio, porque el artículo 192
constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio ‘con
la excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil
determinen’, frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores respecto al
ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en
la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores
públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de
escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las
relaciones confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de
ahí que los principios derivados del
artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos’”
(2).
Más adelante indicamos lo siguiente:
“El hecho de que el Estatuto de Servicio
Civil y su reglamento no regule las
relaciones entre la Administración Pública descentralizada y sus servidores, no
significa que estén regidas por el
Derecho laboral común, sino, como bien lo ha expresado la Sala
Constitucional, por un derecho
estatutario, el Derecho laboral administrativo. Por consiguiente, mientras las relaciones entre el Estado (Poder Ejecutivo)
y sus funcionarios están sometidos al
Estatuto del Servicio Civil y su reglamento; las relaciones de los entes
descentralizados con sus servidores, están regentadas por los institutos,
principios y normas que informan al
Derecho laboral administrativo, los cuales, muchos de ellos, se encuentran también recogidos en el
Estatuto del Servicio Civil”.
Por otra parte, es bien sabido de que nuestro
medio no admisible la costumbre contra-lege. Al
respecto, en el dictamen, C-008-2000 de 25 de enero del 2000, manifestamos lo
siguiente:
“Este asunto está estrechamente
vinculado al papel de la costumbre en el
Derecho Administrativo. Nuestra Ley General de la Administración Pública
considera a la costumbre como una fuente formal no escrita que sirve para interpretar,
integrar y delimitar el campo de
aplicación del ordenamiento jurídico escrito, poseyendo el rango de la norma
que interpreta, integra o delimita (artículo 7).
Ahora bien, la doctrina se ha interrogado
sobre si tiene valor normativo el llamado precedente administrativo, sea la
práctica reiterada de la Administración en la aplicación de una norma. La
respuesta a la pregunta ha sido negativa.
Al respecto, García de Enterría nos señala:
‘Como ha notado De Castro nuestro Derecho
sólo admite la costumbre extra legem, no la secundum legem. Cuando existe una Ley ha de aplicarse, los sujetos
del ordenan directamente a ella, sin que tener que pasar por la versión que de
la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es aplicable respecto
de los Tribunales a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica
administrativa.
Dicho lo cual, conviene precisar
inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado
puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el
sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato
discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria. Este juicio se explica fácilmente, sin
necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los
principios de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley ( art.
14 de la Constitución) y de la buena fe ( en sus dos vertientes, de la
protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad
sobre el criterio mantenido por la Administración, y de la interdicción de la
arbitrariedad propia: arts. 7 CC y
9 y 3 de la Constitución).
Los arts. 2 RSCL
y 43 LPA justifican en nuestro Derecho este tipo de vinculación del precedente;
el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en
la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el
segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos ‘ que se
separen del criterio seguido en actuaciones precedentes’. En virtud del último precepto, resulta claro
que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene
que explicar las razones concretas que la llevan a este apartamiento.
Esta manifestación permitirá controlar
la objetividad de los motivos que se invocan y concluir (finalmente al
Juez) si hay o no una arbitrariedad
encubierta que es la que como tal se prohíbe (3)’.
En nuestro medio, Don Eduardo Ortiz Ortiz nos indica:
‘Todo esto indica que la costumbre en Derecho Administrativo es fundamentalmente
la práctica administrativa, y sólo marginal e infrecuentemente un módulo de
conducta entre particulares. Tales usos
entre particulares sólo deben admitirse
como fuente de derecho administrativo cuando han sido expresamente incorporados
o recibidos por ley, o cuando sean de
tal notoriedad y antigüedad que su
desconocimiento signifique una violación de principios elementales de justicia
o buena administración.
Las prácticas administrativas versan
fundamentalmente sobre organización y procedimientos. No cabe confundirlas con el precedente, que es la resolución
externa que sirve de pauta para decidir en el futuro los casos iguales, en virtud del principio de igualdad ante ley
(artículo 33 Constitución Política). El precedente vincula por adaptación del acto al hecho motivo, que exige un
determinado contenido en la resolución una vez decidido el primer caso. Este
puede ser uno y no varios. Es necesario, por ello, reservar el
precedente al campo de los actos administrativos de acción o gestión, con
efecto directo sobre la necesidad pública en juego y sobre la situación
jurídica del administrado. Las prácticas fuente de derecho son, en cambio,
formas de organización y procedimiento puramente internos o con repercusiones
externas de tipo indirecto.
¿En qué caso resulta fuente una práctica
administrativa? Según el fundamento aducido para la costumbre en general, una
práctica se convertirá en fuente cuando su observancia ponga en
juego la seguridad jurídica del administrado’.
Ha dicho al respecto GARRILLO FALLA:
‘La obligatoriedad de las prácticas
administrativas surgen allí donde, como
consecuencia de las mismas, haya podido
crearse un principio de apariencia jurídica que
induzca al administrado a creer correcta una actuación suya en un
sentido determinado (op. cit.
pág. 263, tomo I) (4)’.
También
nos expresa Don Eduardo que existe una corriente doctrinaria que
distingue entre usos (prácticas) o costumbres administrativas.
‘La doctrina suele fincar la distinción entre costumbre y
práctica administrativa en que aquella
es protagonizada por un grupo social y reconocido por la Administración, a la
inversa de esta última, que corresponde a la repetición colectiva de una
declaración administrativa en las relaciones entre Administración y
particulares. Serían especies del género
común constituido por esa repetición de
una conducta administrativa, que ha de ser más unívoca, prolongada y continua
en el caso de la costumbre que en el de la práctica administrativa.
No hay ley que haga tal distinción en
Costa Rica pero sí parece ser común, en cambio, el fundamento de validez de la
costumbre , que es el respeto a la seguridad jurídica del administrado, que en
ambos casos tiene el derecho a confiar en la continuidad de la conducta
administrativa.
El principio de respeto a los actos
propios es constitucional -según la ha declarado nuestra Sala
Constitucional- y en el mismo está
fundada, en último término, la obligatoriedad tanto de la costumbre como de los
usos y prácticas administrativas en Costa Rica, el artículo 21 del CC consagra
expresamente el principio de buena fe, del cual es expresión el de respeto a los actos propios, lo que
termina por darle fundamento positivo y obligatoriedad jurídica a los usos y
prácticas administrativas, a condición de que se cumplan en el caso las
exigencias de esa misma buena fe (
antigüedad, continuidad y claridad) (5)’.
A estas alturas de la exposición, podemos afirmar que la situación que se
presenta en la Caja Costarricense del Seguro Social constituye una práctica
administrativa, que se da en un
procedimiento (forma de pago de un
subsidio) y que tiene una repercusión externa de tipo directo en los funcionarios públicos que laboran en esa
institución.
En nuestro medio, por disposición expresa
del artículo 129 de la Constitución Política y
del artículo 8 del Código Civil,
no es admisible la costumbre
contra legem. Solo son permitidas las
costumbre praeter legem y secundum legem. En el caso del
Derecho Administrativo, nos expresa don Eduardo Ortiz Ortiz
que, más que en ninguna otra rama del Derecho, la costumbre contra legem es imposible. ‘En ningún campo como en éste es
necesario proteger la libertad y la seguridad del individuo, ante el poder
público. El Estado desvirtuaría su propia función de mantenedor y garante de la seguridad jurídica si diera
preferencia a la costumbre, sobre la ley, que es mucho más clara y precisa. Es
el fundamento mismo de la costumbre el que determina la imposibilidad en que
ésta se halla para derogar o modificar la ley (6)’.
La Sala Constitucional se ha referido, en
diversos fallos, al tema que nos ocupa,
aunque no con la profundidad y claridad que deseara el operador jurídico,
debido, principalmente, a que el tema se le ha planteado como un asunto
colateral, accesorio o accidental. Así
tenemos que, en el voto N° 550-91, considerando XII,
dijo que sí serían ilegales e, incluso, eventualmente inconstitucionales las
asignaciones a los legisladores de gastos de representación, viáticos y otras facilidades
establecidas por simples acuerdos del Directorio Legislativo sin fundamento
específico en una ley habilitante, así como, desde
luego, en la correspondiente disponibilidad presupuestaria, aunque hubieran
sido más o menos confirmadas por prácticas administrativas, o por partidas
presupuestarias sin sustento en la ley común.
Por su parte, en la opinión consultiva,
voto N° 3772-94, expresó que la supresión por ley de cuatro días feriados
de pago no obligatorio no vulneraba los derechos adquiridos o las situaciones
jurídicas consolidadas de los servidores públicos o privados, en los términos
establecidos en el artículo 34 constitucional.
En el voto N°
2633-93, el cual fue reiterado en el voto N° 5776-95,
el Tribunal Constitucional señaló que la práctica administrativa de otorgar
‘extensiones a las concesiones’ existentes, modificando el contrato original en
beneficio exclusivo de los concesionarios establecidos, era totalmente
inadmisible, ya que además de burlar el procedimiento constitucional de licitación
pública, en detrimento de los principios de la más amplia participación de los
administrados y de las búsqueda de las mejores condiciones para la
administración, propiciaba y provocaba, de hecho, la creación de monopolios de
carácter privado, lo que el Estado estaba llamado a evitar.
También en el voto 6829-93, la Sala Constitucional expresó que era
inconstitucional la práctica administrativa de acordar el beneficio del
artículo 55 del Código Penal en favor de indiciados con la misma amplitud que a
los condenados.
Otro caso sobre el tema lo
encontramos en el voto N° 1974-97, en el que el Tribunal Constitucional señaló
que de darse prácticas
administrativas -de mucha o de poca
monta- reñidas con el ordenamiento o con la moral, éstas debían ser objeto de control, de
calificación y sanción, por parte de las dependencias administrativas y
judiciales correspondientes.
Por último, en el voto N°
2863-97, el Alto Tribunal de la
República estableció que no era admisible la costumbre contra legem. En efecto, indicó:
‘En este orden de ideas, no aprecia este
Tribunal que el acto impugnado violente en la forma expuesta ninguno de los
derechos fundamentales que alega el amparado (excepto el derecho de petición
según se explicará más adelante), ni principio de rango constitucional alguno
que le cause perjuicio, toda vez que no puede alegarse costumbre administrativa
en contra de norma expresa, en este caso, contra lo dispuesto por el Reglamento Interior de Trabajo de la
Asamblea Legislativa en sus artículos 30 y 31”.
Por otra parte, el órgano asesor, en
varios dictámenes, se ha referido
también al asunto que nos ocupa. En efecto, en el C-002-96 de 10 de enero de 1996, expresamos que la
costumbre como fuente de derecho resultaba inadmisible, por cuanto para su aplicación tenía que
prescindirse totalmente de la ley. Además, la costumbre contra ley, es decir,
en contra de normas legales expresas, no podía ser fuente de derecho, y menos
consolidar derechos adquiridos.
En el dictamen C-021-93 9 de febrero de
1993, señalamos que la práctica administrativa o costumbre contra-legem seguida por el Ministerio de Recursos Naturales,
Energía y Minas de acumular las vacaciones de sus empleados era violatoria del
ordenamiento jurídico y de los derechos
de los trabajadores.
Distinta fue la postura que asumimos en el
dictamen C-112-91 del 27 de junio de 1991, en el que aceptamos la costumbre
como fuente del Derecho Administrativo. En este caso, existía una práctica
administrativa que consistía en seguir brindando protección policial a quienes
habían ejercido el cargo de Presidente de la República. Al respecto señalamos:
‘Se colige de lo anterior que en el caso
de análisis, nos encontramos en lo que prevé el aparte 2, debido a que no hay
regulación, sea, no hay norma, sobre el servicio de seguridad personal
permanente a los señores Ex presidentes. No obstante, la norma no escrita como en este caso la
costumbre reiterada vendrá a suplir, a llenar una laguna y tendrá el rango de
ley.
Asimismo, para que la costumbre tenga
relevancia jurídica se precisa que una
Ley la autorice y reconozca como tal, y en este caso expresamente los dispone
el numeral 7 de la Ley Nº 6227 ya citada.
Resulta de importancia también definir lo
que se debe entender como costumbre; al respecto el Diccionario de Derecho
Público, (Emilio Fernández Vasquez, pc. 175), la define de la siguiente manera:
‘Costumbre: Norma jurídica no escrita
consagrada por el uso. La costumbre es
una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de
un simple comportamiento uniforme y
constante, practicado con la convicción de que responde a una obligación
jurídica (opinio juris et necessitatis). Con
la palabra costumbre se designa una
regla que no ha sido impuesta por el Poder Legislativo, sino que ha nacido
espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social. La costumbre se impone por hábito y por la
tradición. Resulta por lo tanto de la
repetición de hechos materiales en un determinado sentido (usus),
acompañada del elemento sicológico que consiste en
considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico’.
En conclusión, la costumbre como
comportamiento constante y uniforme de brindar la seguridad personal a los
señores Expresidentes de la República, se ha impuesto
por el hábito y la tradición del país,
la repetición de hechos en este sentido ha venido a considerar obligatoria esta
conducta frente al Ordenamiento Jurídico Costarricense.
Asimismo, siendo la costumbre fuente de
derecho administrativo autorizada expresamente por la Ley General de
Administración Pública antes citada, resulta ajustada al principio de
legalidad consagrado en lo previsto por
el artículo 11 de la Ley Nº 6227 de
repetida cita, la conducta desplegada por el Ministerio de Seguridad
Pública…’
Por último, en el dictamen C-195-99 del 5
de octubre de 1999, indicamos que la Administración, en acatamiento del artículo
11 de la Carta Política y de las
normas de la Ley General de la
Administración Pública, debía continuar manteniendo la costumbre del
otorgamiento del período de las vacaciones a los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional.
Como puede apreciarse de los fallos de la Sala Constitucional y de los pronunciamientos del órgano
asesor, en nuestro medio, sólo es posible
la costumbre praeter
legem o secudum legem. No es admisible, bajo ninguna circunstancia, la
costumbre contra legem.
En el caso que nos ocupa, la
Administración Pública ha seguido la práctica administrativa de pagar el
subsidio por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario. En la
realidad, lo que ha ocurrido, es que la Administración ha asimilado ese
subsidio al salario. Lo anterior se
corrobora en el hecho de que al monto
que le corresponde recibir al trabajador por concepto de subsidio, se le aplican las deducciones por cuotas de
la seguridad social y, además,
se contabilizan esas sumas para el cálculo de vacaciones, aguinaldo,
antigüedad, auxilio de cesantía, etc. (7).
Ahora bien, conforme al ordenamiento jurídico vigente existen
normas escritas (Reglamentos del Ente Asegurador) que establecen un subsidio de enfermedad y maternidad para los
trabajadores de la Caja Costarricense del Seguro Social, por lo que una práctica administrativa no podría desconocerlas, equiparándolo al salario.
En otras palabras, las normas escritas impiden a la Administración Pública darle al subsidio por enfermedad y maternidad el mismo tratamiento que el del
salario. Desde esta perspectiva,
la costumbre administrativa que se ha seguido en la Institución resulta
contraria al ordenamiento jurídico y,
por ende, no es posible derivar de ella
una autorización del bloque de legalidad a favor de la Administración para continuar
actuando en esa dirección ni, mucho menos,
derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidas a favor de sus
trabajadores.
Como bien lo afirmó el Tribunal
Constitucional, en un voto que hemos
citado al inicio de este estudio, la
Administración Pública no sólo puede jurídicamente eliminar esa práctica
administrativa, sino que, conforme al principio de juridicidad, tiene
la obligación de hacer todo lo
que esté a su alcance para enderezar esa situación, toda vez de que la
costumbre administrativa que se ha
seguido es contraria al ordenamiento jurídico.
Finalmente, no resulta obligatoria la
práctica administrativa para la Administración con base en los principio de
apariencia y seguridad jurídica, por cuanto nuestro sistema jurídico no admite
la costumbre contra legem, tal y como se ha explicado anteriormente”.
III.- CONCLUSIÓN.
En
los casos de los funcionarios públicos nombrados a plazo fijo, el Banco no está
autorizado por el ordenamiento jurídico a realizar el aporte patronal por
concepto de cesantía a la asociación solidarista.
De
usted, con toda consideración y estima,