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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 232
 
  Dictamen : 232 del 23/06/2005   

C-232-2005

C-232-2005


23 de junio del 2005


 


 


 


  


Licenciado


José Manuel Solano M.


Auditor General


Bancrédito


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° AUD-159-F/2005 del 18 del mayo del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si el Banco Crédito Agrícola de Cartago debe acogerse a lo indicado por su Asesoría Jurídica en el dictamen LE-098-2005 del 11 de febrero del 2005 o, si por el contrario, es aplicable lo indicado en los dictámenes de la Procuraduría General de la República (C-162-2003 y C-262-2002); o cuál sería la forma en que la entidad debe proceder en los casos de los puestos de funcionarios nombrados a plazo fijo, ante del vencimiento del período, renuncia o se da su salida por cualquier otra causa, a sabiendas de que tiene debidamente constituida la asociación solidarista.


 


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal de órgano consultante.


 


En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio del órgano consultante.


 


B.-       Criterio del Bancrédito.


 


En el oficio n.° LE-098-2005 del 11 de febrero del año en curso, suscrito por los Licenciados Federico Mata Herrera y Harlams Ocampo Chacón, asesor y jefe a. i. de la Dirección Legal, respectivamente, se concluye lo siguiente:


 


“Concluyendo, se tiene que en el Banco Crédito Agrícola de Cartago funciona al amparo de la ley una asociación solidarista de empleados, en la cual se depositan a favor de los trabajadores adelantos por concepto de auxilio de cesantía,  que de esta forma se convierte en un derecho real de los trabajadores. Nótese que este es el mismo espíritu de la Ley de Protección al Trabajador, lo que hace evidente la voluntad del legislador para establecer normas que sean más favorables para los trabajadores en este sentido. Por otra parte, dentro del Banco se ha reiterado durante más de 10 años la práctica de hacer los aportes para todos los trabajadores sin distinción de su rango o modalidad de contratación, lo cual ha generado una costumbre que se debe entender como incorporada a los contratos de trabajo. Y por último, los pagos hechos por el Banco todo el tiempo han estado bajo el escrutinio y aprobación de la Contraloría General de la República, ente que según la misma Procuraduría es el único que puede pronunciarse en la materia presupuestaria y de utilización de los recursos públicos”.


 


C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


En el dictamen C-162-2003 de 05 de junio del 2003 concluimos lo siguiente:


 


“El Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su calidad de patrono, no está autorizado por el ordenamiento jurídico para realizar el aporte indicado en los artículos 18 b. de la Ley de Asociaciones Solidaristas y 23 ch. de la Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, respectivamente, en relación con los empleados designados según su Ley Orgánica por un plazo determinado, a saber, Gerente y Subgerentes”.


 


Además, en el dictamen C-053-2005 de 8 de febrero del 2005, concluimos lo siguiente:


 


“Por todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión que, aún cuando por virtud de los artículos 1,2,3,5 y 14, siguientes y concordantes de la Ley de Asociaciones Solidaristas y artículo 25 de la Constitución Política, los funcionarios que llegaren a ocupar la plaza de Gerente General o Subgerente General del Banco Hipotecario de la Vivienda, pueden afiliarse a una asociación solidarista y como tales, disfrutar de los beneficios que a través de ella se persiguen, no es así en lo que respecta al otorgamiento del derecho al pago de la cesantía, toda vez que de esa legislación no se desprende ninguna modificación o cambio a los conceptos estipulados en los artículos 26, 27, 29 y 31 del referido Código; a tenor de los cuales, al advenimiento de los contratos a plazos fijos, o de período legal, no generan ningún tipo de pago por indemnización.


 


En consecuencia, y de conformidad con el párrafo último del artículo 28 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (del Banco Hipotecario de la Vivienda) a la clase funcionarial de consulta, (por ser funcionarios nombrados a plazo legal)  no les asiste el derecho a percibir el auxilio de cesantía, que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas -en concordancia con lo estipulado en el artículo 29 del Código de cita- para los afiliados que ocupan un cargo de manera indefinida”.


 


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica señala, en forma expresa y contundente, que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Lo anterior significa, ni más ni menos, que si de los pronunciamientos del Órgano Asesor, en forma reiterada -al menos tres en el mismo sentido-, se extrae una regla objetiva, los operadores jurídicos debe acatarla, no por los argumentos jurídicos por los cuales se ha llegado a esta, sino por expreso mandato de ley.


 


Vista así las cosas, cuando ello acontece, no es posible, jurídicamente hablando, plantearse ningún dilema entre lo que ha resuelto el Órgano Asesor y lo que opina una Asesoría Jurídica de un ente que conforma la Administración Pública, pues, en tales casos, el ordenamiento jurídico no ofrece esta discrecionalidad, por la elemental razón de que la Administración Pública debe necesariamente aplicar la regla objetiva que se extrae de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, so pena de incurrir en las responsabilidades civiles, administrativas y, eventualmente, penales que el ordenamiento jurídico contempla.


 


Por consiguiente, si el Órgano Asesor se ha pronunciado, en forma reiterada, como tendremos ocasionar de ver más adelante, en el sentido de que los funcionarios nombrados a plazo fijo no tienen derecho al pago de cesantía, no puede ninguna Administración Pública, ni aun amparándose a un criterio de su Asesoría Jurídica, sostener una postura contraria. Todo lo anterior significa, ni más ni menos, que la Administración Pública, en este caso el Banco, debe actuar con base en nuestra jurisprudencia administrativa, y no conforme con ningún otro criterio, a pesar de que esté elaborado por su Dirección Jurídica.


 


Dicho lo anterior, en el dictamen C-004-2003 de 16 de enero del 2003, sobre el tema de fondo expresamos lo siguiente:


 


"Con relación a este tema, en la nueva gestión se expresa que en la página 6 de la consulta original se incluyó la siguiente interrogante:


‘4.- ¿En el caso del derecho de cesantía, cómo debe calcularse su pago a los funcionarios que han laborado más de ocho años bajo la cobertura de la Convención Colectiva y que ahora pasan a estar regulados por el nuevo reglamento? En esos supuestos está el Banco -facultado, como lo estamos nosotros- para emplear las alternativas propuestas en este oficio, en aras de no causar perjuicio al trabajador? ¿Debe entenderse que una vez que pasen a estar cubiertos por el nuevo reglamento, los años laborados bajo la cobertura de la Convención Colectiva no les serán computados para efectos de cálculo de auxilio de cesantía, sino que se iniciará nuevamente el conteo de los ocho años a que se refiere el Código de Trabajo, según lo dispone el nuevo estatuto?’


 


En relación con este punto, cabe reiterar que en el dictamen de interés esta Procuraduría compartió plenamente la tesis de la Contraloría General de la República, en el sentido de que con respecto al auxilio de cesantía, no existían derechos adquiridos que debieran mantenerse por ese Banco a favor de los funcionarios que, a pesar de estar excluidos, se les venía aplicando la Convención Colectiva. Además, recuérdese que tal criterio del Órgano Contralor incluso se fundamentó en dictámenes nuestros relativos al tema de los derechos adquiridos que pudieran derivarse de Convenciones Colectivas, y ante situaciones muy parecidas.


Y como un nuevo elemento de trascendental importancia en cuanto a este punto, ha de agregarse en esta oportunidad que en lo que toca a los puestos de Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, éstos constituyen casos típicos de los llamados funcionarios de período. Lo anterior por cuanto de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de ese Banco ( 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), los primeros son nombrados por un plazo de seis años, mientras que los últimos dos por uno de cinco. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de la laboral emanada de la Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo. Lo anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin responsabilidad alguna para el Banco al finalizar el período legal de nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, ‘Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…’. Ha de agregarse que la anterior posición la mantuvo esta Procuraduría en el dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos casos la relación ‘…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo’); y fue reiterada en el C-262-2002 de 7 de octubre de 2002.


 


Sobre el tema de la naturaleza a plazo fijo de ese tipo de nombramientos, la jurisprudencia en mención comenzó a hilvanarse a partir del fallo constitucional 1119-90 y, precisamente, fue en esa resolución que se basaron las posteriores -tanto de la Sala Constitucional como de la Segunda- que han seguido esa posición. Con respecto a tal fallo, cobra relevancia lo sostenido por esta Procuraduría en el citado dictamen C-262-2002, al expresarse allí que: ‘…en dicha sentencia la Sala lo que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo al nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara de casos en que ‘es permanente la naturaleza de los trabajos’, lo cual difiere o contraría la doctrina de los artículos 26 y 27 del Código Laboral. La Sala dejó establecido, para lo que interesa al presente estudio, que al vencimiento de los cuatro años, los entonces ejecutivos municipales no tenían derecho a que se les mantuviera en su puesto (…) igualmente, de dicho fallo se puede inferir que, con motivo del advenimiento del plazo, tampoco se adquiere derecho a ser indemnizado.’.


Luego, entre otros fallos de interés, ya dictados en materia laboral, que siguieron o se inspiraron en el constitucional, puede citarse el 027-96 de 8:30 hrs. del 26 de enero de 1996. Allí se denegó el pago del auxilio de cesantía al actor, quien también ocupaba el puesto de ejecutivo municipal. En lo que interesa, la Sala Segunda sostuvo en su Considerando XI que: ‘En concordancia con lo expuesto, la conclusión del Tribunal Superior de San Carlos, de que el despido de que fue objeto el actor es injustificado, se considera acertada, como acertada también lo es la denegatoria de los extremos de preaviso y auxilio de cesantía; pues ello armoniza con su otra conclusión adoptada en el expresado fundamento, no impugnado con algún argumento, de que la relación que ligó al señor…con la Municipalidad demandada, lo fue por tiempo definido.’ (el subrayado no es del original). Y la anterior posición se reafirmó al reconocerse allí mismo al actor las indemnización contemplada en el numeral 31 del Código de Trabajo, o sea, la establecida para los contratos a plazo fijo.


 


Luego, esa misma posición la siguió el fallo de casación 285-98 de 10:40 hrs. del 25 de noviembre de 1998, donde se expresó que: ‘Resulta ineludible acudir al artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que dispone: ‘La jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma’. Lo anterior en razón de que ya, la Sala Constitucional, se manifestó en forma expresa, en cuanto al primero de los puntos, desde su voto 1119-90, de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990, en el cual estableció de manera clara que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Corporación, es un contrato por tiempo determinado o definido..’.


 


Además, tal criterio fue seguido con posterioridad en la sentencia 260-2001 de 10:20 hrs. del 16 de mayo de 2001, relativa también a un actor que había ocupado el puesto de ejecutivo municipal. Allí igualmente se sostuvo que: ‘Así las cosas, en vista de que la Sala Constitucional determinó que el contrato que une a un Ejecutivo Municipal con su Municipalidad, es de plazo fijo y no por tiempo indefinido; en esa forma ha de entenderse el punto jurídico…’.


Posteriormente, dicha jurisprudencia se aplicó a casos ya ajenos a los entonces ejecutivos municipales. Entre ellos cabe citar la sentencia 515-2001 de diez horas diez minutos del 29 de agosto de 2001, relacionada con un puesto ejecutivo a cuyo titular la ley le fija un nombramiento por cinco años. Incluso, ese caso presentaba la particularidad de que el actor había sido reelecto y, sin embargo, tal fallo sostuvo en forma categórica la tesis de que la administración no debía indemnizar al vencer el segundo período. En lo que interesa, se expresó allí que: ‘La Sala Constitucional, cuyas resoluciones son vinculantes erga omnes, según lo regulado en el artículo 13 de la ley reguladora de esa jurisdicción, ha dejado establecida la posibilidad de que, en el sector Público, se pacten válidamente contratos por tiempo determinado. Ha señalado que, aquella premisa, planteada en el sentido de que cuando la naturaleza de las funciones sea permanente, porque subsisten las causas que le dieron origen, así como la materia del trabajo, puede jurídicamente verse desplazada, tratándose de relaciones de naturaleza pública, cuando la fijación de un determinado plazo derive de la ley; pues no pueden estimarse proscritos los contratos por tiempo determinado, en el sector público:…’; y agregó que: ‘…tal y como se expuso en el Considerando anterior, con independencia de la naturaleza de las funciones ejecutadas por el accionante, el cargo por él ocupado debe considerarse como uno por tiempo determinado, por expresa disposición legal; pues precisamente, la Ley de creación del ‘CONICIT’, estableció un plazo concreto y determinado de nombramiento para dicho cargo; aunque prorrogable. Por consiguiente, las indemnizaciones naturales o propias de un contrato por tiempo indefinido, no le pueden ser legalmente concedidas al accionante; pues su puesto como Secretario Ejecutivo, fue un cargo por tiempo determinado por disposición normativa expresa…’ (el subrayado es nuestro).


 


Y finalmente, cabe hacer referencia a un reciente fallo de casación, emitido en el caso de quien ocupara el cargo de magistrado suplente del T.S.E. y que cesó en sus funciones al ocurrir el advenimiento del plazo de año y medio que fija la Constitución. Se trata de la sentencia 266-2002 de 9:30 hrs. del 5 de junio de 2002. Allí, en lo que interesa, luego de hacer referencia a los citados fallos números 1119-90 de la Sala Constitucional y 285-98 y 260-2001 de la Sala Segunda , se expresó que: ‘…el actor, en el último período en que prestó sus servicios en el Tribunal Supremo de elecciones, lo hizo al amparo de un mandato con rango superior a la ley ordinaria; esto es, por disposición constitucional, por lo cual la relación no podría tildarse, en forma alguna, como una por tiempo indefinido; sino a plazo fijo…’ (el subrayado no es del original).


Igualmente, y como consecuencia de la naturaleza temporal de tal vínculo, los funcionarios de ese Banco ubicados en los puestos gerenciales y de fiscalización superior, sólo podrían adquirir derecho a ser indemnizados cuando ocurra una terminación de la relación como producto de la voluntad patronal; pero ya no con el pago del auxilio de cesantía -previsto para el contrato a plazo indefinido- sino con la indemnización especial contemplada en el numeral 31 del Código de trabajo, que es muy distinta. Incluso, si se quiere ir más allá, tal remoción unilateral no estaría jurídicamente autorizada, dado que dichos funcionarios, según se expusiera en el citado dictamen C-262-2002 (donde -se repite- también se sostiene que los liga un vínculo a plazo fijo) gozan de estabilidad en su puesto durante el período de nombramiento. De ahí que resultaría muy cuestionable un cese de ese tipo (con responsabilidad patronal), dado que se estaría ante una erogación injustificada de fondos. En todo caso, de llegar a darse tal cese, el funcionario afectado podría exigir su reinstalación en el cargo, con el pago de salarios dejados de percibir, lo cual, salvo que suceda algo extraordinario, tendría que ocurrir ante una acción judicial que llegara a entablarse.


 


De lo expuesto en cuanto a este nuevo elemento relacionado con la citada jurisprudencia, cabe concluir sobre este punto que en lo relativo a los funcionarios que han venido ocupando los llamados puestos gerenciales o de fiscalización superior, la aplicación o no de la Convención Colectiva en lo que respecta al auxilio de cesantía, carece absolutamente de relevancia o interés. Ello por la simple razón de que -se repite- si alguna indemnización pudiese corresponderles, nunca podría ser aquella prevista para vínculos a plazo indefinido (que incluso es la única regulada por la convención colectiva vigente en ese Banco). Por consiguiente, no sólo les resulta inaplicable el auxilio de cesantía más ventajoso reconocido por dicha convención colectiva, sino que ni siquiera tienen derecho al contemplado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo. Y por tales motivos, tampoco tiene sentido alguno cuestionarse aquí si existen derechos adquiridos, relacionados propiamente con la cesantía, que deban ser mantenidos con motivo de haberse dejado de aplicar a esos puestos aquel instrumento convencional.


Sí cabe hacer la observación de que en lo relativo a los puestos de fiscalización superior (auditor y subauditor), existe una nueva legislación que les cambia su naturaleza como a plazo indefinido (artículo 31 de la ley 8292 de 31 de julio de 2002). Sin embargo, en dicha ley se incluyó un transitorio II que mantiene el plazo fijo para quienes estén ocupando esos puestos; lo anterior hasta que venza el respectivo período, pues sólo a partir de allí quienes resulten designados pasan a ocupar el puesto ‘por tiempo indefinido’, como reza dicha norma.


 


Finalmente, con respecto a los otros funcionarios excluidos del instrumento convencional (los que no ocupan puestos de los llamados gerenciales o de fiscalización superior), de acuerdo con los argumentos jurídicos contenidos en el dictamen que se pide adicionar y/o aclarar, así como con lo expuesto en esta oportunidad, ese otro grupo pasa a ser regido por el Código de Trabajo. En ese caso, por los artículos 28 y 29, que son los que contemplan las indemnizaciones previstas para el contrato a plazo indefinido. Lo anterior por la indicada aplicación del derecho privado y sus principios, dispuesta por el numeral 9 de la Ley General de la Administración Pública, a que se hiciera referencia en su oportunidad".


 


Así las cosas, no se pueden hacer aportes a una asociación solidarista a favor de un trabajador que no tiene derecho a la cesantía, dada la modalidad de contrato: a plazo fijo. Al respecto, en el dictamen C-053-2005 supra citado, indicamos lo siguiente:


 


“De la relación del numeral 21 ibid, -transcrito en líneas atrás- y lo subrayado en la recién transcrita disposición,  podemos observar con detenimiento, que los supuestos ampliados del numeral 29 del Código de Trabajo, a los efectos de otorgar el auxilio de cesantía a los trabajadores asociados en la organización de estudio, sólo es dable para aquellos trabajadores que por ley les corresponde el pago de ese rubro. Lo anterior, por  virtud de que la relación o contratación de trabajo, lo es o se considera por tiempo indefinido, tal y como lo establece el precitado  artículo 29, y doctrina que le informa”. (Las negritas no se encuentran en el original).


 


A mayor abundamiento, tampoco podemos dejar de lado el hecho de que en la materia que nos ocupa rige el principio de legalidad financiera. Al respecto, en el dictamen C-162-2003, expresamos lo siguiente:


 


“Como es bien sabido, en el manejo, la administración, el destino y la custodia de los recursos públicos rige el principio de legalidad financiera. En esta dirección, la Ley 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en su articulo 5, que regula los principios presupuestarios, al conceptualizar el principio de gestión financiera indica que la administración de los recursos financieros del sector público se orienta a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, CON SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY. Por su parte, su numeral 107, al referirse al principio de legalidad, señala que los actos y contratos administrativos dictados en materia de administración financiera, deben conformarse SUSTANCIALMENTE con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Asimismo, el artículo 110 que regula los hechos generadores de responsabilidad administrativa, indica, como un caso típico de ella, el empleo de los fondos públicos sobre los cuales el funcionario tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate”.


 


Por otra parte, sobre este cardinal principio, en el dictamen C139-99 de 22 de noviembre de 1999, manifestamos lo siguiente:


 


"No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos. Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.


 


No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas sólo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.


 


Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria’.


 


Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley - obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).


 


Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones".


 


Lo anterior significa, ni más ni menos, que mientras que no exista una norma de rango legal que autorice al Banco a realizar aportes de cesantía a una asociación solidarista a favor de los trabajadores que tienen un contrato a plazo fijo, tal acción es jurídicamente improcedente.


 


Frente a todo lo dicho hasta acá, tampoco resulta de recibo el argumento de que estamos ante una costumbre, la cual se incorporó al contrato de trabajo, por la elemental razón de que las relaciones entre la Administración Pública y su empleados están regidas por un derecho de naturaleza estatutaria, y no por el común. En el dictamen C 122-99 del 11 de junio de 1999,  expresamos al respecto  lo siguiente:


 


“La Sala Constitucional, en varios fallos, ha señalado que la intención del constituyente fue la de crear un régimen laboral administrativo (1).  Este tiene sus propios principios, derivados de la naturaleza de la relación. Además, este régimen  se aplica tanto a los funcionarios de la Administración Central como  a los entes descentralizados. En efecto,


 


‘Un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente, revela que los diputados quisieron acoger, con rango constitucional  el régimen especial de servicio público que denominaron  ‘servicio civil’, y que existía ya en otras constituciones latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo,  el constituyente evitó ser excesivamente detallista o reglamentista en esta materia, y se resolvió más bien por incluir dicho régimen, a saber: especialidad para el servicio público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad  en el servicio, todo con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la institución. (Acta 167, art. 3, T. III).  El articulo 191 emplea el término ‘estatuto’ de servicio civil en vez de ‘régimen’ de servicio civil, lo cual tuvo su sentido,  pues sobre el criterio minoritario que propugnaba  por una regulación dispersa,  prevaleció la tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución (Acta 167, art. 3, T. III, pág. 477). El legislador, sin embargo, optó por regular el servicio no de modo general, sino por sectores,  promulgando así el Estatuto del Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante,  a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente  el servicio público, es lo cierto, que los principios básicos del régimen  (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. Mas, esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio ‘con la excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen’, frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí  que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos’” (2).


 


Más adelante indicamos lo siguiente:


 


“El hecho de que el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento no regule  las relaciones entre la Administración Pública descentralizada y sus servidores, no significa que  estén regidas por el Derecho laboral común, sino, como bien lo ha expresado la Sala Constitucional,  por un derecho estatutario, el Derecho laboral administrativo. Por consiguiente, mientras  las relaciones entre el Estado (Poder Ejecutivo) y sus funcionarios  están sometidos al Estatuto del Servicio Civil y su reglamento; las relaciones de los entes descentralizados con sus servidores, están regentadas por los institutos, principios y normas  que informan al Derecho laboral administrativo, los cuales, muchos de ellos,  se encuentran también recogidos en el Estatuto del Servicio Civil”.


 


Por otra parte, es bien sabido de que nuestro medio no admisible la costumbre contra-lege. Al respecto, en el dictamen, C-008-2000 de 25 de enero del 2000, manifestamos lo siguiente:


 


Este asunto está estrechamente vinculado al papel de la costumbre  en el Derecho Administrativo. Nuestra Ley General de la Administración Pública considera a la costumbre como una fuente formal no escrita que sirve para interpretar, integrar  y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico escrito, poseyendo el rango de la norma que interpreta, integra o delimita (artículo 7).


 


Ahora bien, la doctrina se ha interrogado sobre si tiene valor normativo el llamado precedente administrativo, sea la práctica reiterada de la Administración en la aplicación de una norma. La respuesta a la pregunta ha sido negativa.  Al respecto, García de Enterría  nos señala:


 


‘Como ha notado De Castro nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem,  no la secundum legem. Cuando existe una Ley ha de aplicarse, los sujetos del ordenan directamente a ella, sin que tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración;  mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.


 


Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria.  Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley ( art. 14 de la Constitución) y de la buena fe ( en sus dos vertientes, de la protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido por la Administración, y de la interdicción de la arbitrariedad propia: arts.  7 CC y  9 y 3 de la Constitución).


 


Los arts. 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho este tipo de vinculación del precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos ‘ que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes’.  En virtud del último precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que la llevan a este apartamiento. Esta manifestación permitirá  controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir (finalmente al Juez)  si hay o no una arbitrariedad encubierta que es la que como tal se prohíbe (3)’.


 


En nuestro medio, Don Eduardo Ortiz Ortiz  nos indica:


 


‘Todo esto indica  que la costumbre  en Derecho Administrativo es fundamentalmente la práctica administrativa, y sólo marginal e infrecuentemente un módulo de conducta entre particulares.  Tales usos entre particulares  sólo deben admitirse como fuente de derecho administrativo cuando han sido expresamente incorporados o recibidos por ley, o  cuando sean de tal notoriedad y antigüedad  que su desconocimiento signifique una violación de principios elementales de justicia o buena administración.


 


Las prácticas administrativas versan fundamentalmente sobre organización y procedimientos. No cabe confundirlas  con el precedente, que es la resolución externa que sirve de pauta para decidir en el futuro los casos iguales,  en virtud del principio de igualdad ante ley (artículo 33 Constitución Política). El precedente vincula por adaptación  del acto al hecho motivo, que exige un determinado contenido en la resolución una vez decidido el primer caso. Este puede ser uno y no varios.  Es necesario, por ello, reservar el precedente al campo de los actos administrativos de acción o gestión, con efecto directo sobre la necesidad pública en juego y sobre la situación jurídica del administrado. Las prácticas fuente de derecho son, en cambio, formas de organización y procedimiento puramente internos o con repercusiones externas de tipo indirecto.


 


¿En qué caso resulta fuente una práctica administrativa? Según el fundamento aducido para la costumbre en general, una práctica  se convertirá  en fuente cuando su observancia ponga en juego la seguridad jurídica del administrado’.


 


Ha dicho al respecto GARRILLO FALLA:


 


‘La obligatoriedad de las prácticas administrativas surgen allí donde,  como consecuencia de las mismas,  haya podido crearse un principio de apariencia jurídica que  induzca al administrado a creer correcta una actuación suya en un sentido determinado (op. cit. pág. 263, tomo I) (4)’.


 


También  nos expresa Don Eduardo que existe una corriente doctrinaria que distingue entre usos (prácticas) o costumbres administrativas. 


 


‘La doctrina  suele fincar la distinción entre costumbre y práctica administrativa  en que aquella es protagonizada por un grupo social y reconocido por la Administración, a la inversa de esta última, que corresponde a la repetición colectiva de una declaración administrativa en las relaciones entre Administración y particulares.  Serían especies del género común constituido  por esa repetición de una conducta administrativa, que ha de ser más unívoca, prolongada y continua en el caso de la costumbre que en el de la práctica administrativa.


 


No hay ley que haga tal distinción en Costa Rica pero sí parece ser común, en cambio, el fundamento de validez de la costumbre , que es el respeto a la seguridad jurídica del administrado, que en ambos casos tiene el derecho a confiar en la continuidad de la conducta administrativa.


 


El principio de respeto a los actos propios es constitucional -según la ha declarado nuestra Sala Constitucional-  y en el mismo está fundada, en último término, la obligatoriedad tanto de la costumbre como de los usos y prácticas administrativas en Costa Rica, el artículo 21 del CC consagra expresamente el principio de buena fe, del cual es expresión  el de respeto a los actos propios, lo que termina por darle fundamento positivo y obligatoriedad jurídica a los usos y prácticas administrativas, a condición de que se cumplan en el caso las exigencias  de esa misma buena fe ( antigüedad, continuidad y claridad) (5)’.


 


A estas alturas de la exposición,  podemos afirmar que la situación que se presenta en la Caja Costarricense del Seguro Social constituye una práctica administrativa, que se  da en un procedimiento  (forma de pago de un subsidio) y que tiene una repercusión externa de tipo directo en los  funcionarios públicos que laboran en esa institución.


 


En nuestro medio, por disposición expresa del artículo 129 de la Constitución Política y  del artículo 8 del Código Civil,  no es admisible la costumbre  contra legem. Solo son permitidas las costumbre praeter legem y secundum legem. En el caso del Derecho Administrativo, nos expresa don Eduardo Ortiz Ortiz que, más que en ninguna otra rama del Derecho, la costumbre contra legem es imposible. ‘En ningún campo como en éste es necesario proteger la libertad y la seguridad del individuo, ante el poder público. El Estado desvirtuaría su propia función de mantenedor  y garante de la seguridad jurídica si diera preferencia a la costumbre, sobre la ley, que es mucho más clara y precisa. Es el fundamento mismo de la costumbre el que determina la imposibilidad en que ésta se halla para derogar o modificar la ley (6)’.


 


La Sala Constitucional se ha referido, en diversos fallos,  al tema que nos ocupa, aunque no con la profundidad y claridad que deseara el operador jurídico, debido, principalmente, a que el tema se le ha planteado como un asunto colateral, accesorio o accidental.  Así tenemos que, en el voto 550-91, considerando XII, dijo que sí serían ilegales e, incluso, eventualmente inconstitucionales las asignaciones a los legisladores de gastos de representación, viáticos y otras facilidades establecidas por simples acuerdos del Directorio Legislativo sin fundamento específico en una ley habilitante, así como, desde luego, en la correspondiente disponibilidad presupuestaria, aunque hubieran sido más o menos confirmadas por prácticas administrativas, o por partidas presupuestarias sin sustento en la ley común.


 


Por su parte, en la opinión consultiva, voto 3772-94, expresó que  la supresión por ley de cuatro días feriados de pago no obligatorio no vulneraba los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas de los servidores públicos o privados, en los términos establecidos en el artículo 34 constitucional.


 


En el voto 2633-93, el cual fue reiterado en el voto 5776-95, el Tribunal Constitucional señaló que la práctica administrativa de otorgar ‘extensiones a las concesiones’ existentes, modificando el contrato original en beneficio exclusivo de los concesionarios establecidos, era totalmente inadmisible, ya que además de burlar el procedimiento constitucional de licitación pública, en detrimento de los principios de la más amplia participación de los administrados y de las búsqueda de las mejores condiciones para la administración, propiciaba y provocaba, de hecho, la creación de monopolios de carácter privado, lo que el Estado estaba llamado a evitar.


 


También en el voto 6829-93,  la Sala Constitucional expresó que era inconstitucional la práctica administrativa de acordar el beneficio del artículo 55 del Código Penal en favor de indiciados con la misma amplitud que a los condenados.


 


Otro caso sobre el tema lo encontramos  en el voto 1974-97, en el que el Tribunal Constitucional señaló que  de darse prácticas administrativas  -de mucha o de poca monta- reñidas con el ordenamiento o con la moral, éstas   debían ser objeto de control, de calificación y sanción, por parte de las dependencias administrativas y judiciales correspondientes.


 


Por último, en el voto 2863-97,  el Alto Tribunal de la República estableció que no era admisible la costumbre contra legem. En efecto, indicó:


 


‘En este orden de ideas, no aprecia este Tribunal que el acto impugnado violente en la forma expuesta ninguno de los derechos fundamentales que alega el amparado (excepto el derecho de petición según se explicará más adelante), ni principio de rango constitucional alguno que le cause perjuicio, toda vez que no puede alegarse costumbre administrativa en contra de norma expresa, en este caso, contra lo dispuesto por  el Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa en sus artículos 30 y 31”.


 


Por otra parte, el órgano asesor, en varios dictámenes,  se ha referido también al asunto que nos ocupa. En efecto, en el C-002-96  de 10 de enero de 1996, expresamos que la costumbre como fuente de derecho resultaba inadmisible,  por cuanto para su aplicación tenía que prescindirse totalmente de la ley. Además, la costumbre contra ley, es decir, en contra de normas legales expresas, no podía ser fuente de derecho, y menos consolidar derechos adquiridos.


 


En el dictamen C-021-93 9 de febrero de 1993, señalamos que la práctica administrativa o costumbre contra-legem seguida por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas de acumular las vacaciones de sus empleados era violatoria del ordenamiento jurídico y de los  derechos de los trabajadores.


 


Distinta fue la postura que asumimos en el dictamen C-112-91 del 27 de junio de 1991, en el que aceptamos la costumbre como fuente del Derecho Administrativo. En este caso, existía una práctica administrativa que consistía en seguir brindando protección policial a quienes habían ejercido el cargo de Presidente de la República. Al respecto señalamos:


 


‘Se colige de lo anterior que en el caso de análisis, nos encontramos en lo que prevé el aparte 2, debido a que no hay regulación, sea, no hay norma, sobre el servicio de seguridad personal permanente a los señores Ex presidentes. No obstante, la  norma no escrita como en este caso la costumbre reiterada vendrá a suplir, a llenar una laguna y tendrá el rango de ley.


 


Asimismo, para que la costumbre tenga relevancia jurídica se  precisa que una Ley la autorice y reconozca como tal, y en este caso expresamente los dispone el numeral 7 de la Ley Nº 6227 ya citada.


 


Resulta de importancia también definir lo que se debe entender como costumbre; al respecto el Diccionario de Derecho Público, (Emilio Fernández Vasquez, pc. 175), la define de la siguiente  manera:


 


‘Costumbre: Norma jurídica no escrita consagrada por el uso.  La costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un  simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción de que responde a una obligación jurídica (opinio juris et necessitatis).  Con la palabra   costumbre se designa una regla que no ha sido impuesta por el Poder Legislativo, sino que ha nacido espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social.  La costumbre se impone por hábito y por la tradición.  Resulta por lo tanto de la repetición de hechos materiales en un determinado sentido (usus), acompañada del elemento sicológico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico’.


 


En conclusión, la costumbre como comportamiento constante y uniforme de brindar la seguridad personal a los señores Expresidentes de la República, se ha impuesto por el hábito y la  tradición del país, la repetición de hechos en este sentido ha venido a considerar obligatoria esta conducta frente al Ordenamiento Jurídico Costarricense.


 


Asimismo, siendo la costumbre fuente de derecho administrativo autorizada expresamente por la Ley General de Administración Pública antes citada, resulta ajustada al principio de legalidad  consagrado en lo previsto por el artículo 11 de la Ley Nº 6227 de  repetida cita, la conducta desplegada por el Ministerio de Seguridad Pública…’


 


Por último, en el dictamen C-195-99 del 5 de octubre de 1999,  indicamos  que la Administración, en acatamiento del artículo 11 de la Carta Política y  de las normas  de la Ley General de la Administración Pública, debía continuar manteniendo la costumbre del otorgamiento del período de las vacaciones a los miembros  de la Orquesta Sinfónica Nacional.


 


Como puede apreciarse de  los fallos de la Sala Constitucional  y de los pronunciamientos del órgano asesor,  en nuestro medio, sólo es posible la costumbre  praeter legem o secudum legem. No es admisible, bajo ninguna circunstancia, la costumbre contra legem.


 


En el caso que nos ocupa, la Administración Pública ha seguido la práctica administrativa de pagar el subsidio por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario. En la realidad, lo que ha ocurrido, es que la Administración ha asimilado ese subsidio al salario.  Lo anterior se corrobora en el  hecho de que al monto que le corresponde recibir al trabajador por concepto de subsidio,  se le aplican las deducciones por cuotas de la  seguridad social  y, además,  se contabilizan esas sumas para el cálculo de vacaciones, aguinaldo, antigüedad, auxilio de cesantía, etc. (7).


 


Ahora bien,  conforme al ordenamiento jurídico vigente existen normas escritas (Reglamentos del Ente Asegurador) que establecen un  subsidio de enfermedad y maternidad para los trabajadores de la Caja Costarricense del Seguro Social, por lo que  una práctica administrativa no  podría desconocerlas, equiparándolo  al salario.  En otras palabras, las normas escritas impiden  a la Administración Pública  darle al subsidio por enfermedad  y maternidad el mismo tratamiento  que el del  salario. Desde esta perspectiva,  la costumbre administrativa que se ha seguido en la Institución resulta contraria al  ordenamiento jurídico y, por ende,  no es posible derivar de ella una autorización del bloque de legalidad a favor de la Administración para continuar actuando en esa dirección ni, mucho menos,  derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidas a favor de sus trabajadores.


 


Como bien lo afirmó el Tribunal Constitucional,  en un voto que hemos citado al inicio de este estudio,  la Administración Pública no sólo puede jurídicamente eliminar esa práctica administrativa, sino que, conforme al principio de juridicidad,  tiene  la obligación de hacer todo lo  que esté a su alcance para enderezar esa situación, toda vez de que la costumbre  administrativa que se ha seguido es contraria al ordenamiento jurídico.


 


Finalmente, no resulta obligatoria la práctica administrativa para la Administración con base en los principio de apariencia y seguridad jurídica, por cuanto nuestro sistema jurídico no admite la costumbre contra legem, tal y como se ha  explicado anteriormente”.


 


 


III.-     CONCLUSIÓN.


 


En los casos de los funcionarios públicos nombrados a plazo fijo, el Banco no está autorizado por el ordenamiento jurídico a realizar el aporte patronal por concepto de cesantía a la asociación solidarista.


 


De usted, con toda consideración y estima,