OJ-086-2005

27 de junio del 2005

 

 

 

 

Licenciada

Rocío Barrantes Solano

Jefa de Área de la Comisión Permanente

Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su carta del 6 de junio del 2005, a través de la cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el  proyecto de ley denominado “Modificación del Trámite de las Autorizaciones Municipales para Descongestionar la Agenda Legislativa”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.534.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

 

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, la iniciativa busca autorizar la donación de bienes inmuebles de las municipalidades a otras entidades públicas, sin tener que pasar por el proceso de la formación de la ley, lo cual, en la actualidad -según los redactores-, ralentiza el trámite y genera un gasto para el Estado.

 

 

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

El numeral 62 del Código Municipal, Ley  n.° 7794 de 30 de abril del 1998, expresa lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 62.- La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

 

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías en favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial. Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o el contrato que respalde los intereses municipales.

 

Como excepción de lo dispuesto en el párrafo anterior, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos del cantón que enfrenten situaciones debidamente comprobadas de desgracia o infortunio.

 

También podrán subvencionar a centros de educación pública, beneficencia o servicio social, que presten servicios al respectivo cantón; además, podrán otorgar becas para estudios a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior”.

 

Una primera observación, y dado que el segundo  párrafo regula la misma materia que se pretende introducir en el primero, lo más lógico es incluir la reforma en el segundo, y no en este último, obviamente haciendo los ajustes del caso.

 

En cuanto al fondo, en el dictamen C-339-2002 de 13 de diciembre del 2002, expresamos sobre este numeral lo siguiente:

 

“Como se ha dicho y lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, los bienes demaniales requieren de una ley para su desafectación, y el numeral citado da a la Municipalidad la potestad de disponer de sus bienes patrominoniales sin necesidad de una ley que la autorice para cada caso, a menos de que se trate de una donación, para lo cual sí sería necesaria la autorización legislativa, según lo dispone el segundo párrafo de dicho numeral, y lo ha señalado este Órgano Asesor, cuando ha dicho que:

 

‘…cuando el ente público es una Municipalidad, es necesario que el legislador la autorice para donar a cualquier otro ente, todo lo cual tiende a proteger los bienes públicos cuya titularidad corresponde a la Municipalidad y, en consecuencia, a asegurarse que la disposición esté referida a los fines propios de la Corporación municipal.’ (C-010-2002, de 9 de enero de 2002)”.

 

Asimismo, en el dictamen 053-2001 de 26 de febrero del 2001, expresamos lo siguiente en la misma dirección:

 

“La afectación al régimen demanial de las áreas que, obligatoriamente, deben ceder los fraccionadores y urbanizadores proviene de la potestad conferida a la Asamblea Legislativa -en el artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política--, de ‘decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación’.

 

De la referida norma constitucional se desprende que la potestad para decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes de la Nación es reserva de ley. Tal principio es confirmado en diferentes normas de rango legal. Así por ejemplo, los artículos 261 y 262 del Código Civil, señalan:

 

‘Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona’.

 

‘Artículo 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio, y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas’.

 

Además de confirmar el principio de reserva de ley para decretar la enajenación o la aplicación de determinados bienes a usos públicos, las normas transcritas establecen que los bienes del Estado pueden ser públicos o privados. Son públicos los que están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general y aquellos de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. Tales bienes se caracterizan, además, por estar fuera del comercio de los hombres y solo por ley puede disponerse lo contrario.

 

Refiriéndose a los bienes que, en general, integran el dominio público, así como a sus características más relevantes, la Sala Constitucional ha señalado que

 

‘El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad, el permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, (...) los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalan.’ (Sentencia n.° 2306-91, de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Dado el especial régimen de protección que el ordenamiento jurídico otorga a los bienes de dominio público -dentro de los cuales están las áreas cedidas por los urbanizadores y fraccionadores--, para poder disponer de ellos el Estado y demás entes públicos requieren de una norma legal expresa que los autorice y que a la vez desafecte el bien del fin público al que han sido destinados. Sobre el particular, la Procuraduría ha señalado que:

 

‘(...) no basta con que la Asamblea Legislativa emita una autorización para que el INCOFER done un bien inmueble. Se requiere, además, que la Asamblea tome en cuenta la naturaleza del bien inmueble de que se trate. Ello por cuanto en tratándose de un bien inmueble afecto a un fin público, la donación no procede si previamente no se desafecta el bien. Lo cual es consecuencia del principio sentado en el artículo 262 del Código Civil (...).’ (Dictamen C-208-96 del 23 de diciembre de 1996).

 

No obstante, en el caso de los terrenos cedidos por los urbanizadores y fraccionadores debemos distinguir entre las áreas destinadas a parques y las destinadas a facilidades comunales. Estas últimas quedan bajo la administración de las municipalidades las que están autorizadas para disponer de ellas, pudiendo inclusive variar su destino, previa consulta y aprobación de los vecinos de la urbanización respectiva. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

‘(...) cabe aclarar que la facultad que tiene la Municipalidad de variar el destino de los terrenos cedidos, únicamente puede aplicarse a los terrenos que se dediquen a cubrir «las facilidades comunales», no así a los que deben destinarse para «parque», en primer término, por cuanto, la norma es clara al disponer que este cambio puede verificarse con el «remanente» de terreno una vez ya que se haya cubierto la necesidad de parque; y en segundo lugar, por cuanto en el párrafo segundo de esta disposición, expresamente se dispone que el área para parque no puede ser menor de una tercera parte del porcentaje de terreno que se cede.’ (Sentencia n.° 4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996. En sentido similar puede verse la sentencia n.° 5720-97 de las 18:12 horas del 17 de setiembre de 1997).

 

Se desprende de lo anterior, que las áreas destinadas a parque sólo podrían desafectarse de su finalidad pública mediante ley. No obstante, la Procuraduría considera que una ley en ese sentido sería de dudosa constitucionalidad. Y así lo hizo ver a la Asamblea Legislativa al evacuar una consulta formulada por el Diputado Rodrigo Gutiérrez Schwanhäuser en relación con un proyecto de ley mediante el cual se pretendía autorizar a la Municipalidad de San José para que donara al Ministerio de Educación Pública parte de un inmueble destinado a parque, ubicado en la Urbanización La Pacífica en San Francisco de dos Ríos. En dicha oportunidad, este Despacho indicó:

 

‘En vista de los razonamientos expuestos y normativa transcrita, debe concluirse que las áreas verdes constituyen elementos imprescindibles de toda urbanización, ya que inciden positivamente en la salud, tanto física como mental, de sus habitantes. Ante esta realidad, los señores Diputados deben valorar si la construcción de un colegio puede llegar a sustituir, en criterios de prioridad y conveniencia, al fin público que permea la presencia de áreas verdes en zonas urbanizadas; así como la factibililidad de otras alternativas, que aunque más onerosas podrían ser más viables, como la compra o expropiación de terrenos particulares para asentar en ellos el centro de enseñanza.

 

No deja de ser otro factor a considerar la constitucionalidad de la ley a emitir. No se cuestiona la atribución de la Asamblea Legislativa para decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación, consagrada en el artículo 121, inciso 14, de la Carta Política; ni tampoco la facultad de modificar el destino de un bien demanial, derivada de la anterior, y que le puede llevar incluso a desafectarlo (véase artículo 262 del Código Civil). La eventual inconstitucionalidad podría provenir de un posible quebranto a los artículos 21, 50 y 89 de nuestra Carta Magna que disponen el derecho que tiene todo individuo a que se le respete su vida, en la que se ha de tomar en cuenta su salud, y a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Esta situación podría alegarse por parte de los vecinos de la Urbanización La Pacífica al verse disminuidos en sus posibilidades de recreación, descanso, etc.; aspectos que, como ya vimos, son tomados en cuenta como indispensables en todo proceso urbanizador.’ (O.J.-053-96, del 12 de agosto de 1996).

 

Por otra parte, la autorización para donar que una determinada ley otorgue a una municipalidad, se limita, simplemente, a remover el obstáculo legal que impide a las instituciones públicas a disponer libremente de sus bienes. Es decir, la decisión de donar o de disponer del bien compete, en definitiva, al ente o municipalidad autorizada. En tal sentido se pronunció la Sala Constitucional al declarar sin lugar el recurso de amparo interpuesto por el señor José López López, en su condición de Presidente de la Asociación Mima Bravo contra el Concejo Municipal de San José. En dicha oportunidad, el recurrente cuestionaba la negativa de la Municipalidad en dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley n.° 7108, del 8 de noviembre de 1988, denominada ‘Segundo Presupuesto Extraordinario de la República’, en la cual se le autorizaba para donar, casualmente, parte del terreno destinado a parque en la Urbanización La Pacífica en San Francisco de dos Ríos. En lo que interesa, la Sala resolvió:

 

‘Es claro que las municipalidades son los gobiernos locales de cada cantón y entidades públicas descentralizadas por territorio, que pueden tomar las decisiones que a su juicio sean lo mejor para su cantón, razón por la cual no puede entenderse que la autorización otorgada por la Asamblea Legislativa sea una orden para que la entidad recurrida proceda a la donación de esa finca. Si la Municipalidad de San José, acordó no donar el parque que por Ley está al servicio de una comunidad, no puede obligársele a hacerlo, de conformidad con las normas ya citadas, que garantizan su autonomía. Por esta razón no encuentra la Sala que con el acuerdo tomado en la sesión ordinaria N° 167 del 8 de julio de 1991, donde el Concejo Municipal revocó el Contrato de Uso que se había suscrito con la Asociación recurrida, en virtud de que se consideró que no hay ley especial que permita acceder a la donación del inmueble, sean violados derechos constitucionales de la Asociación recurrida, por lo que el presente recurso debe ser declarado sin lugar’. (Sentencia n.° 1347-94 de las 16:33 horas del 9 de marzo de 1994)”.

 

Con base en lo anterior, no encontramos problemas de constitucionalidad en la norma que estamos comentado en relación con el numeral 121 inciso 14 de la Carta Fundamental, pues al ser una donación a favor de otra institución pública y al conservarse la afectación, el bien no estaría saliendo del dominio de la Nación y se estaría conservando su finalidad, es decir, no saldría del dominio del Estado y de los entes públicos, los cuales constituyen una especie de fiduciarios de tales bienes, pues, como es bien sabido, la Nación carece de personificación jurídica (véase le voto n.° 5386-93 de la Sala Constitucional).

 

En otro orden de ideas, el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo del 1995, indica lo siguiente:

 

“Artículo 69.- Límites.

 

La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

 

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

 

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación”.

 

En el primer párrafo del proyecto, lo mismo que en el tercero, se introducen los preceptos que se incluyen en el artículo 62 del Código Municipal para su correcta armonización. Desde esta perspectiva, no tenemos ningún comentario que hacer al respecto.

 

Sin embargo, no encontramos explicación alguna de los proponentes del porqué suprimen el último párrafo vigente del artículo 69, el cual señala que cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación, se requiere de una ley. A nuestro modo ver, el derogar esta norma del ordenamiento jurídico y no plantear una alternativa cuando se dan estos casos, podría, en el futuro, causar no pocos problemas en el régimen jurídico de los bienes públicos.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, aunque sí de técnica legislativa, los cuales se recomienda, en forma respetuosa, corregir. Así las cosas, su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

 

FCV/mvc