C-239-2005                            

28 de junio del 2005

Señora

Xenia Espinoza Morales

Secretaria

Concejo Municipal de Garabito

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República damos respuesta a su oficio número S. G. 132-2005, de fecha 31 de marzo del 2005, en el cual nos solicita rendir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la ley general de la administración pública.

I.                   Objeto de la consulta

            El concejo municipal de Garabito solicita el dictamen favorable de esta procuraduría, para que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio de fecha 1° de agosto de 1997 suscrito por el encargado del departamento de concesiones de la municipalidad; del acuerdo del concejo municipal adoptado en la sesión ordinaria número 249, artículo III, inciso b) celebrada el 1° de agosto de 1997, y por último, del acuerdo adoptado en la sesión ordinaria número 270, artículo IV, inciso f) celebrada el 12 de noviembre de 1997. De igual forma, se pide la reconsideración de las autorizaciones emitidas por el instituto costarricense de turismo y el instituto nacional de vivienda y urbanismo.

            II.- Análisis del caso concreto

            1) Actuaciones administrativas relevantes

a)   La señora XXX presentó el 28 de junio de 1996 ante la municipalidad de Garabito, una solicitud de concesión sobre una parcela ubicada en playa Hermosa (expediente número 1274-96).

b)   El 25 de setiembre de 1996, la señora XXX fue desalojada del área de zona verde de playa Hermosa, por funcionarios de la municipalidad y de la guardia rural de Garabito.

c)   El 2 de enero de 1997, la señora XXX presenta ante la municipalidad una solicitud de cambio de uso del suelo de la parcela solicitada en concesión.

d)   Mediante oficio de fecha 1° de agosto de 1997, el señor Johnny Ríos Solís, encargado de la oficina de concesiones sugiere al concejo municipal aceptar el cambio de uso de zona verde de parques a zona residencial, tal y como lo solicitan XXX y otros.

e)   El concejo municipal en sesión ordinaria número 249, artículo III, inciso b) celebrada el 1° de agosto de 1997 acordó “…aceptar la solicitud presentada por XXX (…) para el cambio de uso del terreno de zona verde de parques en Playa Hermosa a zona residencial (…) asimismo se les comunica que deberá hacer las gestiones pertinentes ante las demás Instituciones para que todo quede a derecho de acuerdo con la Ley de la Zona Marítimo Terrestre N° 6043”.

f)   El 12 de noviembre de 1997, el concejo municipal acordó en la sesión ordinaria número 270, artículo IV, inciso F, “…autorizar el cambio de uso de un terreno ubicado en la zona marítimo-terrestre de Playa Hermosa, en el sector de Pochotal; de zona verde de parque a zona residencial”.

g)   La señora XXX presentó el 21 de octubre de 1999 ante la municipalidad de Garabito, una solicitud de concesión sobre una parcela ubicada en playa Hermosa (expediente número 1478-99).

h)   La junta directiva del ICT en acuerdo número SJD-916-2002, adoptado en la sesión ordinaria número 5201, artículo 5, inciso III celebrada el 10 de setiembre del 2002 “…probar (sic) la solicitud presentada por las señoras XXX y XXX, tendiente a modificar el sector comprendido entre los mojones 9 B y 11 B del Plan Regulador de Playa Hermosa del distrito de Jacó, cantón Garabito, provincia de Puntarenas para que se varíe de Zona Verde a Zona Residencial”.

i)    La dirección de urbanismo del INVU mediante oficio número PU-C-PT-150-2002 de fecha 2 de octubre del 2002 “…aprueba la modificación del plan regulador de Playa Hermosa de Garabito de una Zona Verde a Zona Residencial con un acceso de 7.5 m. en la parte posterior al mojón 10 B”.

j)    EL 8 de junio del 2004, las señoras XXX y XXX solicitan al concejo municipal convocar a la audiencia pública prevista en la ley de planificación urbana.

k)   En el memorando número DL-42-2005 de fecha 17 de febrero del 2005 dirigido a la comisión de zona marítimo-terrestre, la abogada Rosa Rivera Bejarano y el topógrafo Alberto García Segura recomiendan “…solicitar dictamen favorable a la Procuraduría General de la República a efecto de declarar nulo el oficio de fecha 1 de agosto, del señor XXX, Encargado del Departamento de Concesiones, por medio de cual solicita al Concejo aceptar el cambio de uso; así como también el acuerdo de sesión ordinaria N° 249, artículo III, inciso B de 1 de agosto de 1997, del Concejo Municipal en el que se acuerda: aceptar la solicitud presentada para el cambio de uso del terreno de zona verde de parques a zona residencial  (…) solicitar las reconsideración de las autoridades emitidas en este proceso por el ICT  y el INVU una vez declarada la nulidad del acto”.

l)    El concejo municipal de Garabito en sesión ordinaria número 150, artículo IV, inciso E-1, celebrada el día 16 de marzo del 2005 acordó por unanimidad acoger la recomendación contenida en el memorando DL-42-2005, y por lo tanto solicitar a la procuraduría emitir el dictamen que prescribe la ley general de la administración pública.

2) Omisión de las formalidades previstas para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo

            La ley general de la administración pública (LGAP) prescribe que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos, debe estar precedida por el procedimiento administrativo ordinario -normado en los artículos 239 y siguientes, y 308 siguientes y concordantes- en cuyo trámite deben observarse los principios y las garantías del debido proceso.

En relación con el caso concreto sometido a nuestra consideración, lo primero que hay que decir es que el concejo municipal de Garabito no ha ordenado la apertura del procedimiento ordinario tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos referidos supra, ni ha nombrado al órgano director encargado de su instrucción. Esta omisión del procedimiento ordinario previo impide a esta procuraduría emitir su dictamen, ya que nuestra participación en estos procedimientos lo es precisamente en condición de contralor de legalidad de las actuaciones del órgano director.

            Por otro lado, los acuerdos del concejo municipal número 249 y 270, así como el oficio suscrito por el encargado de la oficina de concesiones cuya nulidad se alega, constituyen actos preparatorios o de mero trámite, y no actos declaratorios de derechos susceptibles de ser anulados en vía administrativa, tal y como prescribe la ley. En efecto, la solicitud para modificar en forma parcial del plan regulador de playa Hermosa supone el cumplimiento de un procedimiento reglado (que a la fecha se encuentra en trámite), que requiere de la participación de otras instituciones como el instituto costarricense de turismo (ICT) y del instituto nacional de vivienda y urbanismo (INVU), y el cual culmina con la aprobación final del concejo municipal.

            Finalmente, en lo que respecta a la gestión tendente a que esta procuraduría “reconsidere” las autorizaciones emitidas por el ICT y el INVU se aclara que la solicitud resulta improcedente y es ajena a los alcances del dictamen preceptivo que señala la ley general de la administración pública.

IV. Conclusión

            Por incumplirse con las formalidades previstas por la ley general de la administración pública, la procuraduría general emite dictamen desfavorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad del oficio de fecha 1° de agosto de 1997 suscrito por el encargado del departamento de concesiones de la municipalidad; del acuerdo del concejo municipal adoptado en la sesión ordinaria número 249, artículo III, inciso b) celebrada el 1° de agosto de 1997, y del acuerdo adoptado en la sesión ordinaria número 270, artículo IV, inciso f) celebrada el 12 de noviembre de 1997.

De usted, atentamente,

Julio Jurado Fernández                                          Gloria Solano Martínez

Procurador                                                              Abogada de Procuraduría

Adjunto: Se remiten los expedientes 1274-96 y 1478-99.

JJF/GSM/pcm.

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1)         Respecto a los elementos básicos constitutivos del debido proceso en sede administrativa, pueden consultarse entre otras, las sentencias del tribunal constitucional número 5469-95 y 1434-2002.

2)         Se encuentra pendiente la convocatoria a la audiencia pública y la aprobación final por parte del concejo municipal de Garabito.