C-238-2005
28
de junio del 2005
Doctor
Carlos
Manuel Soto Guevara
Presidente
Colegio
de Profesionales en Ciencias
Económicas
de Costa Rica
Presente
Distinguido
señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme
a su oficio n.° CPCE-JD-392-05 del 31 de mayo del año en curso, a través del
cual piden el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los
siguientes aspectos:
“1.
Si los empleados que laboran para el Colegio de Profesionales en Ciencias
Económicas pueden considerarse o no servidores públicos, para los efectos de
las obligaciones que contiene la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública.
2.
De manera específica, y en forma independiente a la pregunta anterior (aunque
lógicamente son temas que están relacionados), se nos indique, si los
integrantes de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales de Ciencias
Económicas están obligados, en cuanto miembros de dicha Junta, a hacer la
declaración sobre situación patrimonial que se menciona en el artículo 21 de la
Ley 8422 y que se desarrolla, bajo la forma de un listado, en el artículo 55
del Reglamento Ejecutivo a esa Ley.”
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente
consultante.
Mediante
carta del 26 de mayo del 2005, suscrita por el Dr. Fernando Bolaños Céspedes,
asesora legal del ente consultante, se arriba a las siguientes conclusiones:
“A. El régimen de empleo de los trabajadores
del Colegio es un régimen de empleo privado, lo que implica que no le son
aplicables las disposiciones sobre empleo público, sino el Código de Trabajo y
su legislación conexa. Consecuentemente con lo anterior y con la definición de
servidor público que establece la Ley no. 8422 y su Reglamento, considero que
esta normativa no es de aplicación a los servidores del Colegio de
Profesionales en Ciencias Económicas.
B. Tomando en cuenta las definiciones de
‘sector público’ y de ‘servidor público’ del Reglamento a la Ley No. 8422, así
como la cobertura de los artículos 55 y 56 del Reglamento antes mencionado,
considero que no están obligados los miembros de Junta Directiva del Colegio de
Profesionales en Ciencias Económicas ni tampoco el resto de funcionarios que se
mencionan en dicho artículo 56 a tener que realizar declaración de su situación
patrimonial ante la Contraloría General de la República”.
B.- Criterios de la Procuraduría General de
la República.
Tanto
el Órgano Contralor como el Órgano Asesor, lógicamente dentro del ámbito de sus
competencias, han precisado, en sus pronunciamientos, los alcances de las
normas que se encuentran en la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Por
tal motivo, estaremos recurriendo a estos con el fin de fundamentar nuestra
postura sobre los temas consultados.
II.- IMPOSIBILIDAD
DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL SEGUNDO TEMA CONSULTADO.
Existen
varias razones que nos impiden ejercer la función consultiva en el segundo
tema. En primer lugar, estamos en presencia de una materia en la cual el Órgano
Contralor ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente: la
declaración de la situación patrimonial de los funcionarios públicos obligados
a hacerla ante la Contraloría General de la República.
En
segundo término, la Contraloría General de la República, con base en la
normativa que regula su competencia y las potestades que le otorga el
ordenamiento jurídico, en la materia ha ido decantando la materia consultada
(véanse, entre otros, los siguientes oficios: el n.° 357-2005 del 12 de enero
del 2005, el n.° 958-2005 de 26 de enero del 2005, el n.° 960 de esa misma
fecha, el n.° 3432-2005 de 29 de marzo del 2005 y el n.° 4348-2005 de 19 de
abril del 2005).
Al estar
en presencia de materia que corresponde en forma prevalente, exclusiva y
excluyente a la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de
la República no puede ni debe ejercer la función consultiva en el tema
consultado, por lo que nos limitaremos únicamente a responder el primer asunto.
III.- SOBRE EL FONDO.
En lo referente al primer aspecto de la consulta,
debemos tener claro que la Procuraduría General de la República, en forma
reiterada, ha indicado que los Colegios Profesionales son entes públicos no
estatales (véase el dictamen C-087-94 de 31 de mayo de 1994 referente al ente
consultante), aunque, como se verá a continuación, tienen una naturaleza
jurídica mixta. En
efecto, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha llegado a la
conclusión de que son públicos en lo tocante a las funciones públicas que
realizan, pero en los demás aspectos, resultan ser una entidad de naturaleza
privada. En el dictamen
C-067-2002 de 5 de marzo del 2002, expresamos lo siguiente:
“Antes de entrar en el análisis puntal del
asunto, debemos hacer referencia a la naturaleza jurídica de los colegios
profesionales, así como a las funciones públicas que ellos ejercen.
Ha sido conteste la jurisprudencia
de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, en el
sentido de que los colegios profesionales son entidades públicas no estatales.
En efecto, en el
dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los colegios
profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos
lo siguiente:
‘A la luz de la anterior normativa,
resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás
colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter
no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.
Bajo la denominación de ‘entes públicos no
estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de
naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca
dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función
administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen
publicístico en razón de la naturaleza de tal función.
En relación con el carácter público de
esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes
públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público
reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización
son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público
no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han
sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser
privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es
considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas
de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades,
el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera
Administración Pública’" (O.J.-015- 96 de 17 de abril de 1996)’.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el
voto n.° 4144-97, estableció un deslinde entre las funciones públicas y privadas
que ejercen este tipo de entes. Al respecto, expresó lo siguiente:
‘Io. Ha
dicho esta Sala en reiteradas ocasiones que los Colegios Profesionales son
Corporaciones de Derecho Público:
‘..los
Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público que, por delegación
de funciones estatales, tienen como finalidad velar por la corrección y buen
desempeño de las funciones profesionales de los afiliados y corregirlos
disciplinariamente...’ (sentencia número 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de
octubre de mil novecientos noventa).
Sin embargo,
no todas sus funciones revisten de ese carácter público, sino precisamente
sólo las relacionadas con las regulaciones a la profesión y su régimen
disciplinario. Sobre este distinto carácter de unas y otras funciones de
los Colegios Profesionales, es ilustrativo lo dicho por esta Sala en sentencia
5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de mil novecientos noventa y cinco,
en que, en lo que interesa, se consideró:
‘...la
naturaleza jurídica de los colegios profesionales, siempre, desde luego, dentro
de la cuestión de si son simples asociaciones privadas o si por el contrario,
son corporaciones con personalidad jurídica pública. La Sala opta por la tesis
que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la
llamada ‘Administración Corporativa’, que es aquella de régimen jurídico mixto,
que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o
económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho
Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una
agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad
jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses
estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de
ejercer determinadas funciones públicas... Pero debe advertirse que no toda
corporación de Derecho público forma parte de la Administración Pública. Sólo
en campos muy específicos, como se verá más adelante, las actuaciones de las
corporaciones sectoriales de base privada, estarán reguladas o serán actividad
administrativa. La doctrina más calificada del Derecho Administrativo, sobre el
tema, sostiene que el propósito de los colegios profesionales es hacer valer intereses
de los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un
grupo privado y sectorial, no una colectividad pública estrictamente tal. El
fin inmediato de una Corporación lo constituye la atención de los intereses de
sus miembros, que es precisamente lo propio de este tipo de personas jurídicas.
Por ello lo propio de los Colegios es defender los ámbitos competenciales de
las respectivas profesiones, y aun procurar extenderlos, luchar contra el
ejercicio indebido y las competencias desleales, perfeccionar las condiciones
de ejercicio profesional, promover la cooperación y ayuda entre sus miembros,
la protección mutual y la asistencia social de los mismos y sus familiares,
desarrollar su formación y promoción, etc.- Es evidente que todos estos son
fines privados, pero que no excluye la posibilidad de que con frecuencia
incidan sobre regulaciones públicas (las regulaciones de las profesiones) y
sobre esta base privada se produce con el fenómeno adicional, que no afectando
a la sustancia de estos entes, es lo que ha sólido justificar su inclusión en
la categoría de Administraciones Públicas, aportando otro grave factor de
equivocidad, como lo es la atribución a los mismos por el ordenamiento
jurídico, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que
normalmente son propias de ésta; esto es, utilizar a estas Corporaciones según
la técnica de la "auto-administración", confiriéndoles facultades en
el orden administrativo a ejercer sobre sus propios miembros. Así, a los Colegios
profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones
de ingresos en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no
cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia
como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o
colegios...En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que
interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan
de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen
funciones administrativas’.
En este sentido, no toda actividad
realizada por un colegio profesional tiene carácter público, ni participa de su
naturaleza, pues si se trata de cuestiones relacionadas con el bienestar común
de los agremiados, como ha dicho también esta Sala, se rigen por la autonomía
de la voluntad…’.
Como puede observarse de lo
anterior, todo lo referente a la materia disciplinaria se engarza dentro de una
función típicamente administrativa, la cual, obviamente, está regenta por el
Derecho Público”. (Las negritas no corresponden al original).
El numeral 2 de la Ley n.° 8422 expresa que
para los efectos de esta ley, se considera servidor público toda persona que
presta sus servicios en los órganos y entes de la Administración Pública,
estatal o no estatal, a nombre y por
cuenta de esta con entera independencia del carácter imperativo,
representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. En
idéntico sentido se pronuncia el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo n.° 32333 de
13 de abril del 2005 (numerales 1, inciso 39 y 2, inciso a).
Con
fundamento en lo dicho, y atendiendo a la naturaleza mixta del ente consultante,
si la actividad que realiza los empleados se engarza dentro de su actividad
privada, es decir, no tiene carácter público por cuanto no participan, directa
o indirectamente, de aquellas potestades que el ordenamiento jurídico le otorga
para el cumplimiento de sus fines públicos, no se les aplicaría la Ley n.°
8422. Empero, si ocurre lo contrario, sí
les sería aplicable, en toda su extensión, porque caerían en el supuesto
de hecho que prevé el numeral 2 de la citada ley, amén de que estarían
ejerciendo la función pública.
Además de
las anteriores razones, no podemos dejar de lado que el ente consultante
recauda, administra y fiscaliza fondos públicos. En efecto, en el dictamen
C-087-94 de 31 de 5 de marzo, expresamos lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 1º
de su respectiva Ley Orgánica (Nº 7105 de 31 de octubre de 1988), el Colegio de
Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica es una "corporación
pública", a la que se le asignan objetivos que transcienden la simple
promoción y defensa de los intereses comunes de sus agremiados (*).
El mismo cuerpo normativo crea el
‘Timbre del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas’ (artículo 52),
cuyas rentas forman parte del patrimonio del Colegio (inciso d> del artículo
50). Según preceptúa el ya citado numeral 52, la administración del timbre
corresponde al mismo Colegio, por lo que "será emitido y vendido por el
Colegio, con las características y denominaciones que la Junta Directiva
disponga" (artículo 38 del "Reglamento General del Colegio de
Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica", promulgado mediante
Decreto Ejecutivo Nº 20014-MEIC de 19 de setiembre de 1990); y, al respecto, se
atribuye al Tesorero de la Junta Directiva el deber de velar "por lo
relativo a la emisión, venta y uso del timbre del Colegio" (artículo 38,
inciso c>, de la Ley Orgánica).
Ahora bien, esta contribución
forzosa no sólo recae sobre sus agremiados (al momento de suscribir o extender
cierto tipo de documentos), sino que también se considera como hecho generador
de la misma, la presentación de ofertas o cotizaciones en determinados
procedimientos de contratación administrativa. Así, el artículo 53 de la Ley
Orgánica, en su inciso d), dispone que el timbre se agregará y cancelará en
‘Las participaciones en las licitaciones públicas o privadas, y en los
concursos de antecedentes de las instituciones públicas y de las empresas
públicas estatales’, correspondiendo una tarifa única de doscientos colones por
participación (inciso d> del artículo 55 iusibid.). El numeral 38 del
reglamento ya mencionado, desarrolla los anteriores preceptos legales al
disponer que el timbre "deberá agregase en toda oferta o cotización que se
presente, cualquiera que sea el oferente, salvo si fuere un ente público exento
de impuestos, en cualquier concurso para seleccionar un oferente para realizar
un contrato de cualquier índole, incluidos los de servicios no laborales,
siempre que el ente que solicite ofertas o cotizaciones sea el Estado o
cualquier otro ente público o bien una sociedad o empresa pública’.
El incumplimiento de esa
obligación, lleva aparejado importantes consecuencias. En este sentido, el
artículo 54 de la Ley establece que las instituciones y empresas públicas sólo
podrán "aceptar y tramitar" este tipo de documentos cuando tengan
adherido y cancelado el timbre respectivo. El artículo 38 del Reglamento
presenta una redacción aún más severa, al establecer que la omisión de este
requisito elimina de toda eficacia legal al documento correspondiente. No
obstante lo anterior, la Dirección General de Contratación Administrativa de la
Contraloría General de la República, en oficio de 7 de mayo de 1991, que
presenta el mismo consultante, y con apoyo en lo dispuesto en la Ley Nº 3899,
ha interpretado dichas disposiciones en el sentido de que, en tal supuesto, ‘se
le deberá prevenir [al interesado] la presentación de éste [el timbre] dentro
del término de tres días (sin que resulte procedente aplicar multa alguna,
puesto que ésta solo se establece para los colegiados y empresas inscritas ante
el Colegio), y, en caso de persistir en la omisión, la oferta no podrá ser
considerada para efectos de resultar eventualmente adjudicada’.
Del análisis normativo que
antecede, podemos derivar tres conclusiones de importancia, a los efectos de la
consulta que nos ocupa, a saber:
a) La obligación de adherir y
cancelar el timbre dicho, tiene una evidente connotación tributaria, en tanto
supone una prestación en dinero que se le impone no sólo a los miembros del
Colegio, al momento de suscribir o emitir cierto tipo de documentos, sino a
todo particular que participe en los procedimientos concursales dichos.
b) La administración de tal
tributo, corresponde de modo exclusivo al Colegio, al que se le atribuye la
emisión, venta y fiscalización del mismo. Como sujeto activo de la relación
tributaria, en tanto acreedor del mismo, tiene entonces el carácter de
‘Administración Tributaria’.
c) En lo que atañe a la
contribución impuesta en relación con la participación en los procedimientos de
contratación administrativa, la respectivas entidades públicas tienen a su
cargo el control sobre el debido pago del timbre, toda vez que están legalmente
obligadas a no considerar la participación de aquellos oferentes que omitan el
cumplimiento de tal obligación”. (Las
negritas no corresponden al original).
En
consonancia con lo anterior, la Ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, le otorga al Órgano
Contralor una competencia facultativa sobre los entes públicos no estatales de
cualquier tipo, pues, como se vio atrás, muchos de ellos administran, recaudan
y fiscalizan fondos públicos.
Vistas así
las cosas, también quedan sometidos los empleados del ente consultante a la Ley
n.° 8422 por una razón más poderosa a la que hemos expuesto, y es que el ente
público consultante administra, recauda y fiscaliza fondos públicos (recursos
propiedad de un ente público, inciso 17 del Reglamento a la Ley n.° 8422).
La anterior postura, encuentra su razón de ser
el segundo párrafo del numeral segundo, cuando, sin darle la categoría de
funcionarios públicos, extiende la aplicación de la Ley n.° 8422 a las personas
que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los
entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a
los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las
personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o
servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de
gestión.
En el caso que tenemos entre manos, tal y como
quedó expuesto supra, los fondos que provienen del timbre son fondos
públicos, consecuentemente, los preceptos legales de la Ley n.° 8422 resultan
aplicables al personal del Colegio, pues al trabajar para un ente público no
estatal que los administra,
los recauda y los fiscaliza, se constituyen los supuestos de hecho que prevé el
numeral 2 para quedar sujeta a esta.
III.- CONCLUSIONES.
1.- Si la actividad que realiza los empleados se engarza exclusivamente dentro
de su actividad privada, en este supuesto, no se les aplicaría la Ley n.° 8422.
2.- Empero, si están ejerciendo la función
pública se les aplica, en toda su extensión, la citada ley, pues caen el
supuesto de hecho que prevé su numeral 2.
3.- Además, si lo empleados participan de la
administración, recaudación y fiscalización del timbre del Colegio, también
quedan sometidos a la Ley n.° 8422.
De
usted, con toda consideración y estima,
Dr.