C-245-2005

4 de julio de 2005

 

 

Licenciado

Rafael Abarca Gómez

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su atento oficio N° AI-0125-2004 de fecha 27 de julio de 2004, asignada a esta oficina en el presente mes, mediante el cual consulta sobre la competencia que el último párrafo del artículo 19 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura atribuye al auditor interno de esa Entidad.

 

La consulta se formula a la Procuraduría General por cuanto, en oficio N°2432 de 12 de marzo de 2003, la Contraloría General de la República recomendó consultar el criterio del Órgano Consultivo sobre la competencia “atípica” que el artículo anteriormente citado otorga al auditor interno.

 

De previo a referirnos a la cuestión señalada, corresponde pedir las disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, la cual se motiva fundamentalmente en el exceso de trabajo que afronta la Procuraduría.

 

Con el objeto de mantener la objetividad, la imparcialidad, la neutralidad y sobre todo la preeminencia del interés público sobre el interés privado, el ordenamiento establece el deber de abstención. Puede considerarse que el incumplimiento de dicho deber vicia la actuación administrativa. Excede el ámbito funcional del auditor interno controlar la regularidad del acto administrativo que se dicte con inobservancia del citado deber.

 

A.-       EL DEBER DE ABSTENCIÓN INCIDE EN LA VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

 

La sujeción a las reglas éticas que rigen la función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un conflicto de intereses. El incumplimiento de ese deber vicia el acto administrativo, por lo que debe estarse a la regulación sobre nulidades y su declaratoria en vía administrativa.

 

1.-        La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

 

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

 

“Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996.

 

“… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar  en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

 

            Propiamente sobre la abstención a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Creación del INFOPESCA, esta Procuraduría ha manifestado en su dictamen C-083-97:

 

“En lo que se refiere al artículo 19 de la Ley de Creación del INCOPESCA, se regulan motivos propios de abstención a que deben sujetarse los asistentes a las sesiones de Junta Directiva. Es preciso advertir que la utilización del vocablo "asistentes" ha de interpretarse, en función del contexto de la Ley N° 7384, como sinónimo de "miembro" de la Junta Directiva, al no regularse la participación de persona alguna diferente en la adopción de acuerdos propios de ese Organo Colegiado (ver artículos 7, 10, y 17). (…)

 

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública.  El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública.  El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda  su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares.  La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir. Situación que puede incidir en la validez del acto administrativo.

 

2.-        La nulidad absoluta en nuestro ordenamiento

 

De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, la falta, defecto o desaparición de algún elemento, requisito o condición del acto administrativo, puede provocar la invalidez del acto administrativo. En principio, es inválido el acto que sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales al ordenamiento y dependiendo del tipo de infracción podrá estarse ante una nulidad absoluta o una relativa.

 

La distinción de esas nulidades es importante en virtud de que si bien la Administración debe ajustar su actuación al ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus normas, ello no implica que tenga una facultad de apreciación propia de la legalidad de sus actos, de manera tal que le permita dejar sin efecto los actos administrativos firmes por motivos de nulidad. En vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley. Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público. Es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto.

 

La declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso. El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública obliga a la Administración a realizar un procedimiento administrativo ordinario, ya que se considera que la regulación de este procedimiento satisface plenamente el derecho fundamental al debido proceso. La declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento es absolutamente nula en los términos de la citada Ley, pero además dudosamente constitucional en virtud de que se violenta el debido proceso.

 

Lo anterior cobra particular importancia por cuanto la inobservancia del deber de abstención es normalmente sancionado con la nulidad de lo actuado. Dispone el artículo 237 de la Ley General de Administración Pública:

 

“1.       La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

 

2.         Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

 

3.         Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior”.

 

Y en lo que interesa a su consulta, la Ley N° 7384 de 16 de marzo de 1994, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura dispone:

 

“Artículo 19.- Cuando alguno de los asistentes a las sesiones de la Junta Directiva tenga interés personal en el trámite de algún asunto, de los que corresponden ordinariamente al Instituto, o lo tengan sus socios o parientes hasta el tercer grado por consaguinidad o afinidad, el asistente interesado deberá retirarse de la respectiva sesión mientras se discute y se resuelve el caso, so pena de nulidad absoluta del auto, cuya rectificación corresponderá al Auditor”.

 

La circunstancia de que el legislador califique de nulidad absoluta el irrespeto del deber de abstención no autoriza a la Administración a declarar dicha nulidad directamente. Por el contrario, en ausencia de normas que establezcan procedimientos especiales que garanticen el debido proceso, deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 173 de repetida cita. Dicho artículo además regula la competencia para declarar la referida nulidad.

 

B.        LA DECLARATORIA DE NULIDAD ES FUNCION DE ADMINISTRACION ACTIVA

 

Al contestar la consulta formulada por la Auditoría Interna, la Contraloría ha remarcado que el artículo 19 de mérito encomendó al Auditor declarar la nulidad absoluta de actos en que no se acató el deber de abstención. Lo que implicaría el ejercicio de  una función de administración activa incompatible con la función de auditoría interna.

 

1.-        En qué reside la función de auditoría.

 

La Ley de Creación del INFOPESCA, en su capítulo VI, norma la actuación de la Auditoría Interna de esa Institución, y concretamente en su artículo 34 destaca que esta función consiste en comprobar permanentemente el cumplimiento, suficiencia y validez del sistema de control interno, evaluando en forma oportuna, independiente y posterior las operaciones contables, administrativas y de otra naturaleza dentro de la organización. Dispone, al efecto, el artículo 34 en su primer párrafo:

 

“ARTICULO 34.- La Unidad de Auditoría Interna es una parte integral y vital del sistema de control interno de la Institución. Su función será la comprobación permanente del cumplimiento, la suficiencia y la validez de dicho sistema; es decir, evaluar, en forma oportuna, independiente y posterior, las operaciones contables, administrativas y de otra naturaleza dentro de la organización; ello constituye la base para prestar un servicio constructivo y de proyección a la Administración, un control que mida y valorice la eficiencia y la eficacia de los planes y  controles establecidos por la Administración”.

 

Una definición de auditoría interna conforme con lo que dispone la Ley de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002. Dicha Ley establece un sistema de control interno que diferencia entre el control administrativo y el control de auditoría interna. Ambos controles son de naturaleza diferente y ejercidos por órganos distintos. Respecto de esa función, señalamos en el dictamen C-213-2005 del 6 de junio de 2005:

 

“El control de auditoría es definido a partir de un concepto funcional, que contempla la actividad en sí misma, su objetivo y su efecto sobre la organización y la sociedad. La auditoría interna se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.

 

De esa definición interesa resaltar el carácter asesor de la función de auditoría y la evaluación del control y del proceso de dirección. A través de la evaluación de la gestión, de la asesoría, de las recomendaciones, la Auditoría interna participa en el control interno. Y lo hace por medio de la evaluación de la efectividad de otros controles. La auditoría representa una verificación posterior y selectiva de un ámbito de la actividad de la organización”.

 

Es interés del legislador que la función de auditoría interna se realice con sujeción al principio de independencia, independencia funcional y de criterio. Requisito indispensable para que dicho objetivo se logre es que la auditoría no realice funciones incompatibles con la función de auditoría. Es por ello que el artículo 34 de la Ley de Control Interno prohibe a los funcionarios de auditoría:

 

“Artículo 34.-Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

 

a)         Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b)         Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

(…)”.

 

Para determinar en qué consiste la función administrativa que le resulta prohibida al funcionario de auditoría debemos estar a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Control Interno. Conforme lo cual, la función administrativa se refiere a la expresada a través de potestades decisorias, de ejecución, resolución, dirección u operativas. Se sigue de lo expuesto que el auditor está imposibilitado de ejercer un poder de decisión en operaciones administrativas, así como le está prohibido sustituirse a la Administración en el cumplimiento de sus funciones.

 

Sobre este punto el dictamen C-079-2005 de 23 de febrero de 2005 señalamos:

 

“La realización de labores de administración activa, repetimos, colocaría al auditor interno en un conflicto de intereses lesivo de la independencia con que debe ejercer la auditoría interna.

 

En ese sentido, debe entenderse como función administrativa el establecimiento y ejecución del sistema de control interno, comprensivo de las acciones ejecutadas por la administración activa para proporcionar seguridad en la consecución de los objetivos legales (artículo 8). Consecución que corresponde ante todo a la administración interna. Es a ella a quien corresponde la consecución de los fines legales, la definición de los planes, objetivos y metas del accionar administrativo, el cumplimiento de la normativa legal, así como el logro de una acción operativa eficaz y eficiente.  La administración activa verifica el cumplimiento de las acciones de control “en el curso de las operaciones normales integradas a tales acciones” (artículo 17).

 

Se sigue de lo expuesto que atribuir al auditor funciones que exceden el ámbito de la función de auditoría, por corresponder a funciones de control interno, resulta ilegal”.

 

Criterio que cobra importancia ante lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 7384.

 

2.-        Declarar la nulidad absoluta es función de administración activa

 

El artículo 19 de cita dispone como atribución del auditor el “rectificar” la nulidad absoluta de los actos dictados sin la debida observancia del deber de abstención.

 

El término “rectificar” implica que debe eliminarse la nulidad absoluta. Si a un órgano le corresponde rectificar un acto que es nulo, lo procedente es dejarlo sin efecto. En consecuencia, debe constar la existencia de la nulidad.

 

Puesto que rectificar el acto que es nulo se deja al auditor, este estaría obligado a declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos. Pero, tal declaratoria es expresión de la función de administración activa. El ordenamiento autoriza a la Administración a declarar la nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos en virtud de la existencia de vicios groseros que afectan el orden público. Se trata de un control de legalidad extraño a la función de auditoría. Además, la autotutela no puede ser ejercida por cualquier tipo de órgano. Por el contrario, la potestad de declarar la nulidad absoluta se confía al jerarca del organismo autor del acto. Se trata de un aspecto rigurosamente regulado por el artículo 173 de cita, que expresamente señala que la infracción a sus disposiciones entrañará la nulidad absoluta de la declaratoria de nulidad (inciso 6). Dispone en materia de competencia dicho numeral:

 

“Artículo 173.- 1.-       Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

 

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

 

2.-        Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

 

3.-        Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

 

4.-        En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

 

5.-        La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años”.  

 

El ejercicio de esta potestad de autotutela, expresión de la potestad de imperio, es propio de la Administración activa, por una parte. Dicha declaratoria corresponde al jerarca administrativo, que en el caso de ICOPESCA es la Junta Directiva (artículo 7 de su Ley de Creación), por otra parte. Es a dicho órgano colegiado a quien corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declaratorios de derechos que emita el Instituto. Una competencia que es general, no limitada por la naturaleza del acto o el motivo que determina la ilegalidad. En consecuencia, conforme la Ley General de Administración Pública le corresponde declarar la nulidad de los actos viciados por incumplimiento del deber de abstención.

 

Ahora bien, estima la Procuraduría que existe una incompatibilidad entre lo estipulado por la Ley de Control Interno, en tanto prohíbe al auditor interno dedicarse a labores  distintas a las propias de auditoria y lo dispuesto por la Ley de Creación del INCOPESCA, que le atribuye una competencia de administración activa propia del jerarca del Ente.

 

Esta incompatibilidad debe ser resuelta a favor de la prohibición del artículo 34 de la Ley de Control Interno, no sólo por ser la norma posterior sino porque posibilita el respeto de los principios técnicos que rigen la función de auditoría.

 

Debe tomarse en cuenta, además, que declaratoria de nulidad por parte del auditor implicaría la emisión de un acto ablatorio sin sujeción a un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso; por ende, sin observancia de los Derechos fundamentales del destinatario del acto, lo que obligaría a considerar que el artículo que otorga esa función al auditor es dudosamente constitucional.

 

CONCLUSIÓN:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        El deber de abstención asegura la prevalencia del interés público sobre el interés particular en el ejercicio de la función pública.

 

2.-        La inobservancia de ese deber puede generar la nulidad absoluta de los actos emitidos.

 

3.-        La declaratoria de dicha nulidad debe estar sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos.

 

4.-        Dicha declaratoria es ejercicio de una función de administración activa y debe ser ejercida por órganos con poder de decisión.

 

5.-        La función de auditoría interna es una forma de control interno incompatible con el ejercicio de la función de administración activa.

 

6.-        Puesto que declarar la nulidad absoluta de un acto es parte de la función de administración activa, se sigue que se trata de una actividad extraña a la auditoría interna y prohibida por el artículo 34 de la Ley General de Control Interno.

 

7.-        Conforme lo dispuesto en esa Ley General, debe concluirse que el auditor interno de INCOPESCA está imposibilitado para declarar la nulidad en los términos del artículo 19 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, disposición que es anterior a la Ley General de Control Interno.

 

8.-        Por consiguiente, en materia de nulidades debe estarse a lo dispuesto por la Ley General de Administración Pública, por lo que el competente para apreciar y declarar la existencia de la nulidad es la Junta Directiva del Instituto.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                           Licda. Ana Zúñiga Jiménez

PROCURADORA ASESORA                             ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

 

MIRCH/AZJ/mvc