OJ-093-2005

7 de julio del 2005

Licenciada

Rocío Barrientos Solano

Jefa del Área

Comisión Permanente

Gobierno y Administración

S. D.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio de fecha 19 de abril del 2005, en el cual solicita nuestro criterio con relación al proyecto "Ley de regulación de casetas y mecanismos de acceso a barrios residenciales", que se tramita bajo el número de expediente legislativo 15.664.

De previo a emitir nuestra opinión, me permito aclararle que este pronunciamiento carece del efecto vinculante que habitualmente revisten los dictámenes de esta Procuraduría.

            I.- Sobre el proyecto

            Ante la comisión legislativa de asuntos jurídicos de la asamblea legislativa se presentó el proyecto de ley "Reforma al artículo 32 de la ley general de caminos públicos, ley N° 5060", que al igual que el proyecto objeto de este pronunciamiento, pretende legalizar la instalación de dispositivos de seguridad a la entrada de barrios o urbanizaciones que tengan un único acceso, con el objeto de controlar el ingreso de personas y vehículos.

            Los párrafos primero y tercero del artículo 1° del proyecto sometido a nuestra consideración son iguales en su redacción al proyecto que pretende reformar expresamente el artículo 32 de la ley general de caminos públicos. Las diferencias están en el segundo párrafo del citado artículo 1°, pues éste incluye la instalación de mecanismos de “observación” en barrios y urbanizaciones de “circuito cerrado o con calles sin salida” con el objeto de llevar controles de ingreso. Además establece como requisito de instalación, la colocación de una caseta con personal que maneje permanentemente los mecanismos previstos.

            De igual forma, adiciona el artículo 32 bis que regula la obtención de la autorización ante la municipalidad respectiva, la cual según se indica, podrá ser solicitada por las asociaciones de desarrollo comunal u otras entidades similares, o bien, mediante la solicitud firmada por al menos el 70% de los vecinos del barrio o urbanización.

            Ahora bien, según se desprende de las actas legislativas en las que se discutió el proyecto que ahora se consulta, esta iniciativa que se tramita bajo el número de expediente legislativo número 15.664 retoma la propuesta de la diputada Laura Chinchilla Miranda, la cual en su oportunidad fue comentada por esta procuraduría mediante la opinión jurídica número OJ-090-2005, de fecha 4 de julio del 2005. En razón de lo anterior, y considerando que se trata de dos proyectos de ley cuyo propósito es precisamente reformar el artículo 32 de la ley general de caminos públicos para permitir la instalación de mecanismos de observación, registro y control de las personas y vehículos en barrios y urbanizaciones de circuito cerrado, se reiteran los argumentos señalados en el pronunciamiento supra citado, en los siguientes términos:

“De acuerdo a esta redacción, la prohibición para ´cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando´ se mantiene pero únicamente respecto a los ´caminos y calles públicas, o al del propietario o vecinos de una localidad´, excluyendo a aquellas vías entregadas por ley o de hecho al servicio público, las cuales sí están contempladas en el artículo vigente. Sobre este punto, consideramos que la reforma es inconveniente ya que desprotege vías que aún sin haber sido declaradas públicas, han sido utilizadas como tales. Al respecto resulta importante mencionar lo que establece el código civil en su artículo 261:

´Artículo 261. Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezca al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona”. (El resaltado no es del original).

Por otro lado, la modificación al párrafo primero del artículo 32 presentaría roces con lo que dispone el artículo 33 de la ley de caminos públicos respecto al procedimiento previsto para la reapertura de vías que estuvieron al servicio público por más de un año. Dispone el artículo 33 citado:

´Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

De la resolución que tome el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad cabrá recurso de apelación ante el Juzgado Penal de Hacienda dentro de los tres días siguientes a la publicación de aquella en el Diario Oficial, sin que tal recurso impida la ejecutoriedad del acto administrativo. Esta información regirá únicamente para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública, pero en lo judicial no tendrá otro valor que el que concedan los Tribunales de conformidad con sus facultades.´

Lo anterior, por cuanto al eliminar en el proyecto la referencia a las vías entregadas de hecho al servicio público que contiene actualmente el artículo 32 de la ley general de caminos, respecto de las cuales no habría prohibición para estrecharlas o cerrarlas, se vuelve inaplicable el procedimiento del artículo 33 en relación con estas vías.

Por otra parte, el proyecto de ley en comentario también elimina la frase “dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley” en relación con las resoluciones judiciales a que hace referencia la norma. Es decir, elimina la participación del Estado y las municipalidades. No obstante, es conveniente tener presente que el Estado y las municipalidades tienen el deber de aplicar los procedimientos previstos por la ley con el fin de evitar detentaciones y usos indebidos por parte de particulares. Y aún más, están legitimados para participar en los procesos en los que se discutan derechos sobre un camino público, ya sea de la red vial nacional o de la red vial cantonal.

Otro de los cambios significativos del proyecto, es el contenido en el párrafo segundo, que dispone:

´No obstante lo anterior, las municipalidades podrán autorizar la instalación de dispositivos de seguridad a la entrada de barrios o urbanizaciones que tengan un único acceso, con el objeto de controlar el ingreso de personas y vehículos. Será condición indispensable para otorgar su instalación, el que se cuente con personal que los maneje de manera permanente.  Estos dispositivos no pueden impedir o prohibir el tránsito de personas o vehículos´.

Precisamente la finalidad del proyecto es permitir la instalación de dispositivos de seguridad a la entrada de los barrios y urbanizaciones que tengan un único acceso. No obstante, no se aclara qué tipo de mecanismos se estarían permitiendo, ya que por la redacción del texto pareciera que no se limita a la instalación de dispositivos tales como agujas o brazos mecánicos, sino que podrían utilizarse cámaras de video en las que se capte la imagen de los vehículos y las personas que ingresen por el puesto de control. Aunado a lo anterior, consideramos que la norma es ambigua, ya que no establece claramente si solamente los vehículos y sus ocupantes, o también los peatones quienes estarían sujetos a un control previo a ingresar a un barrio o urbanización que cuente con este tipo de seguridad.

En relación con las vías públicas o calles públicas, hay dos aspectos a considerar. Uno tiene que ver con el carácter demanial de estas y el otro con el ejercicio del derecho fundamental al libre tránsito (artículo 22 de la Constitución Política). Son dos aspectos distinguibles para fines analíticos pero que están unidos o ligados en el tanto la afectación al uso público de las vías públicas como bienes demaniales lo es, precisamente, para garantizar el disfrute de ese derecho.

Por lo anterior, cualquier regulación legal que, sin variar su naturaleza demanial, someta a condiciones el uso público que se le de a un camino o vía pública, debe ser valorada en relación con el ejercicio de un derecho garantizado y tutelado por la constitución. Esto quiere decir que el legislador no puede regular de cualquier manera lo relacionado con el uso público a que está afecto un camino o una vía pública porque las limitaciones impuestas en dicha regulación deben ser razonables y proporcionadas y respetar el contenido esencial del derecho a la libertad de tránsito.

En relación con la libertad de tránsito y circulación como derecho fundamental, la Sala Constitucional ha señalado con claridad que las autoridades públicas puede restringir ese derecho siempre y cuando dicha restricción no sea permanente, esté justificada en razones de orden público, medidas sanitarias o de conservación del bien, y sea razonable y proporcionada al fin público perseguido con dicha medida. Pero, además, ha señalado que la colocación de agujas en calles y vías públicas no satisface estos requerimientos, es decir, que constituyen una restricción ilegítima desde el punto de vista constitucional, en el tanto constituye una limitación a la libertad de tránsito que afecta el derecho en cuanto tal. Así, y en orden a la tutela y ejercicio de la libertad de tránsito, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al señalar:

´(…) en principio la Administración no puede adoptar medidas de carácter absoluto o permanente que impidan, dificulten o limiten el derecho de circulación, pero en cambio sí puede velar por el mantenimiento del orden público de la circulación, lo que se traduce en medidas restrictivas, que para su aplicación válida, deben tener un contenido apropiado de razonabilidad y proporcionalidad y consecuentemente, también puede adoptar las medidas necesarias para la propia conservación del bien demanial.(...) En resumen, el derecho de transitar o circular sobre las vías públicas, solamente puede ser limitado cuando están de por medio razones de orden público, sanitarias o por motivos esenciales para la conservación del bien y la norma que autoriza esa regulación, debe, desde luego, ser razonable y proporcionada en sí misma.´ (Sentencia número 846-95 de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y, en relación con la colocación de agujas y dispositivos similares, señaló:

´La libertad de tránsito que se invoca como transgredida es el derecho que le asiste al ciudadano de transitar libremente dentro y fuera del territorio nacional, siempre y cuando no exista una responsabilidad por parte de éste que le obligue a someterse a algún tipo de restricción de ese derecho. Si bien es cierto, la libertad de tránsito es una de las consecuencias del principio general de la libertad personal, esta puede ser limitada en nombre de un peligro eventual a la sanidad o a la seguridad pública o al ambiente conforme lo indica el artículo 28 Constitucional. En efecto, en este caso, esta Sala estima que existe una amenaza real a la libertad de tránsito del recurrente, en el sentido que el amparado tiene derecho de transitar libremente por la calle pública que da acceso a la urbanización donde posee su inmueble, en razón de que la libertad es un derecho fundamental de la persona humana, inherente a la dignidad intrínseca de cada persona, reconocido así, incluso, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No es posible aceptar que, tal derecho fundamental protegido y regulado por el Estado en beneficio de todos los ciudadanos, pueda ser violentado por particulares o autoridades, como es el caso que nos ocupa, al instalar una aguja en una calle pública que da acceso a la entrada de la Urbanización.´ (Sentencia número 2002-10272, de las once horas con treinta y dos minutos del veinticinco de octubre del dos mil dos. El resaltado no es del original.)

La ratio iuris de la jurisprudencia constitucional citada es que someter a las personas a un control permanente cuando utilizan vías o caminos públicos, sea con el mecanismo que sea, implica una restricción al derecho a la libre circulación no autorizada por la constitución. Y tal es el caso del proyecto de ley presentado porque aunque la norma dicha que no se impedirá la libre circulación el control por sí mismo es un impedimento a dicha libertad.

A lo dicho se añade la circunstancia de que, según la redacción propuesta, los gobiernos municipales podrían autorizar a sujeto de derecho privado para instalar los mecanismos de control y operarlos. Es nuestra opinión que esto también es inconstitucional.

Nuevamente, es importante tener presente que estamos frente al ejercicio de un derecho fundamental y que como tal puede ser sometido a limitaciones. Obviamente, sólo los poderes públicos pueden establecerlas normativamente porque sólo éstos ostentan potestades normativas que tengan ese alcance. Más aún, en virtud del principio de reserva de ley, sólo el poder legislativo puede establecerlas normativamente.

Tal es la interpretación que la jurisprudencia constitucional ha hecho del artículo 28 de la Constitución. Pero, en una correcta inteligencia de esta norma constitucional, y su interpretación jurisprudencial, hay que concluir que sólo los poderes públicos pueden ejercer potestades que afecten el ejercicio de derechos fundamentales con base en limitaciones normativamente establecidas, porque ello implica el ejercicio de potestades típicamente administrativas. Es decir, que en el supuesto de que una norma autorice controlar el libre tránsito de la personas por vías y calles públicas en forma permanente, y sin perjuicio de lo dicho sobre la inconstitucionalidad de una norma tal, sólo una autoridad pública podría ejercer dicho control.

Por lo dicho, consideramos que el proyecto de ley propuesto contraviene el derecho al libre tránsito de las personas, consagrado en el artículo 22 de la constitución política, ya que limita el derecho de libre circulación, es decir, no sometida a ningún tipo de control, sin que medien razones de orden público, sanitarias o por motivos esenciales para la conservación del bien.

Pero además, y en tanto la reforma propuesta abre la posibilidad de que municipalidades la competencia para autoricen a sujetos privados para instalar y operar dispositivos de control al libre tránsito, se violenta lo establecido en el artículo 28 constitucional”.

            Lo anteriormente dicho implica que el proyecto 15.664 tiene los mismos vicios de inconstitucionalidad advertidos en el pronunciamiento supra transcrito, pues en el que aquí se comenta se mantiene la restricción al libre tránsito en tanto se posibilita controlar el acceso a los barrios y residenciales. Además, este proyecto incluye la instalación de “mecanismos de observación”, lo que a nuestro criterio podría lesionar el derecho fundamental a la intimidad de las personas, en particular el derecho a la imagen de conformidad con lo dicho por la jurisprudencia constitucional sobre el tema:

“III.- a) Sobre el derecho a la imagen. En la sentencia #2001-09250 de las 10:22 horas del 14 de setiembre del 2001 de esta Sala se definió el derecho de imagen “como aquel que faculta a las personas a reproducir su propia imagen o por el contrario a impedir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar su imagen sin autorización”. Adicionalmente, la sentencia #2533-93 de las 10:03 horas del 4 de junio de 1993 indicó:

´El derecho a la imagen es uno de los derechos de la personalidad y tiene independencia funcional y se manifiesta en forma negativa cuando la persona se niega a que se le tome una fotografía y en forma positiva cuando el sujeto solicita o autoriza tal conducta; además, el retrato fotográfico de la persona no puede ser puesto en el comercio, sin el debido consentimiento...´

De este modo, para poder invocar la protección del derecho en cuestión la imagen ha de identificar a la persona, es decir la imagen debe aludir directamente al afectado ya sea físicamente, por su nombre o por otros elementos de los que se pueda derivar inconfundiblemente a quién se refiere la información brindada. La fotografía es una reproducción de la imagen de la persona, que, dentro de los atributos esenciales de la personalidad, constituye un derecho fundamental. Este derecho, sin embargo, no es absoluto. Encuentra ciertas excepciones cuando estén comprometidos fines igualmente esenciales de la sociedad, según los términos señalados por el artículo 28 párrafo segundo de nuestra Constitución Política: cuando dañen la moral, el orden público o los derechos de terceros. Ejemplo de ello es la averiguación de la verdad dentro de las investigaciones policiales y la localización de personas extraviadas o fallecidas (v. en este sentido la sentencia de esta Jurisdicción #1441-96 de las 16:15 horas del 27 de marzo de 1996). En el derecho positivo la única regulación expresa sobre el derecho a la imagen es la del artículo 47 del Código Civil, que expresa:

´La fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que desempeñe, las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público. Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna.´

IV.- Tanto de la norma citada como de las decisiones reseñadas de este Tribunal pueden derivarse como reglas en materia del derecho de imagen, las que siguen: i) existe un derecho fundamental a la imagen derivado del derecho a la intimidad; ii) este derecho consiste en que no se puede captar, reproducir ni exponer la imagen de una persona sin su consentimiento; iii) la regla del consentimiento del derechohabiente admite varias excepciones, a saber: a) las fundamentadas en los límites del principio de autonomía de la voluntad enunciadas en el artículo 28 de la Constitución Política -la moral, el orden público, el perjuicio a tercero- que evidentemente no pueden invocarse en abstracto, sino que deben atarse a una situación concreta, dándoles contenido, b) la notoriedad de la persona o la función pública que desempeñe, c) las necesidades de justicia o de policía, y d) cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público”. Sentencia número 2004-11154, de las 09:45 horas del 8 de octubre del 2004.

            De la sentencia transcrita es claro que el derecho a la imagen lo tutela el artículo 24 constitucional y que esa tutela implica que la imagen de una persona no puede ser captada, grabada o reproducida sin su consentimiento, con las excepciones que la jurisprudencia y la ley señalan. De allí que el término “mecanismos de observación” debe ser valorado en el contexto definido por lo que la ley y la jurisprudencia constitucional indican en cuanto al derecho a la imagen en el tanto aquellos impliquen captar, grabar o reproducir la imagen de personas sin su consentimiento.

            III-      Conclusión

            Con base en el mismo razonamiento del pronunciamiento número OJ-090-2005 de fecha 4 de julio del 2005, es opinión de esta procuraduría que el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente 15.664, tiene vicios de inconstitucionalidad.

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/pcm.

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Véase acta de la sesión ordinaria número 57, de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, celebrada el 19 de abril del 2005.