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Texto Opinión Jurídica 100
 
  Opinión Jurídica : 100 - J   del 19/07/2005   

19 de julio del 2005

 


19 de julio del 2005


OJ-100-2005


 


 


 


 


Licenciada


Silma Bolaños Cerdas


Jefa de Área de la Comisión Permanente Ordinaria


de Asuntos Económicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° ECO-048-2005 del 28 de junio del 2005, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el  proyecto de ley denominado “Creación de la Protección para el Desarrollo Regional PRODERE”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.389.


 


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.


 


 


I.-        OBJETO DE LA INICIATIVA.


 


Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende del articulado, con la presente iniciativa se crea la Promotora para el Desarrollo Regional como empresa pública de capital mixto, con sus respectivas sucursales regionales y empresas subsidiarias sub-regionales. Las sucursales regionales se establecen tomando en cuenta la ubicación de los mayores niveles de pobreza de la región, medidos según el Índice de Desarrollo Social establecido por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.


 


Se propone además que como parte de su capital, un 10% del impuesto de ventas se reinvierta en las regiones de donde proceden, “(…) sirviendo al financiamiento del desarrollo de proyectos productivos u obras de infraestructura que le permitan tener la oportunidad de superar la pobreza”.


 


Por último, se indica en el proyecto que, después de cierto tiempo, el capital privado pueda ir aumentando su participación en el capital accionario de las empresas, de manera que en algún momento pasen a ser propietarios absolutos, bajo la supervisión y fiscalización del Estado.


 


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


El proyecto de ley presenta pocos problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad. Antes de abordarlos, haremos algunas consideraciones de carácter general a manera de introducción sobre la empresa mixta. 


 


En el caso de la empresa mixta, como es bien sabido, se unen el sector público y el privado, para alcanzar, conjuntamente, un objetivo económico. Lo característico de estas empresas es la participación de ambos sectores, tanto en la propiedad del capital social como en la gestión de la empresa. Incluso, en la actualidad, se ha acuñado un concepto más amplio de sociedad mixta, en el cual se incluyen no sólo las alianzas entre el sector público y privado, sino también entre sujetos de éste último, por lo que las sociedades de economía mixta, también conocidas como join-venture, son definidas como: “…el desarrollo de una actividad empresarial de forma conjunta y a priori de manera temporal entre socios que comparten el capital. Los motivos fundamentales por los que compañías deciden crear una sociedad mixta son: * La transferencia de tecnología o el desarrollo en común de un nuevo proceso o producto. * Soslayar los contingentes y otras restricciones a las importaciones. * Aunar esfuerzos y competencias para alcanzar unos logros que no se podrían obtener de forma separada. * Compartir costes y riesgos- * Adquirir recursos que no están disponibles en el mercado” (BUENO CAMPOS (Eduardo) Fundamento de Economía y Organización Industrial. Editorial Mc GraW Hill, primera edición, 1993, páginas 323 y 324).


 


Algunos autores hacen una distinción entre empresas mixtas públicas y mixtas privadas. Señala la Licda. Valverde Kooper, al respecto:


 


“En Italia se le considera privadas, en Alemania e Inglaterra se le reconoce status público y en Francia se resuelve caso por caso, que parece ser el criterio más adecuado, dada la diversidad de modalidades.  Un criterio importante es el régimen de privilegio que ostenta el Estado frente a los demás socios, independientemente de su participación social. Ahora bien, normalmente si tal participación es mayoritaria, el Estado asume ciertos privilegios (en cuanto a la integración de los órganos en cuanto al poder de decisión) que inclina la balanza hacia la publificación de la entidad. El mejor ejemplo lo constituye CODESA a la que la jurisprudencia nacional considera parte de la Administración Pública” (VALVERDE KOOPER (Mercedes) “Las Administraciones Públicas” en Antología de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, primer semestre, 1984, página 97).


 


Sobre este mismo aspecto, el Dr. Mauro Murillo expresa:


 


“Una desnaturalización de la sociedad se produce ciertamente cuando la administración es propietaria de la totalidad del paquete accionario. La presencia de socios privados se considera indispensable con el objeto que no se desvirtúe el fin de la sociedad” (MURILLO ARIAS (Mauro) “La Empresa Pública” Ensayo de Derecho Constitucional Costarricense. Editorial Juricentro, San José, primera edición, 1983, página 310).


 


Dicho lo anterior, y como complemento, la participación del Estado en una sociedad mixta, sea esta pública o privada, constituye una manifestación de la intervención del Estado en la economía, lo que es conforme al Derecho de la Constitución. El tema de la participación del sector público en la actividad económica (producción y prestación de bienes y servicios en régimen de monopolio o de mercado, por los medios genéricos de la actividad administrativa, indirectos o directos), no ofrece mayores problemas desde la óptica constitucional. Así las cosas, se habla de la iniciativa pública para mencionar la autorización del ordenamiento jurídico a favor de aquel para que intervenga en la actividad económica.


 


Nuestra Constitución Política, a diferencia de otras, verbigracia la Española de 1978 (artículo 128, inciso 2) (1), no reconoció, en forma expresa, la iniciativa pública en la economía. Empero, lo anterior no es óbice para expresar que el artículo 50 de la Carta Fundamental, constituye un fundamento jurídico suficiente que ampara la intervención del Estado en la economía. Esta tesitura ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, quien en los votos números 550-95, 3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:


 


La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza.  Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:


 


‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’ .


 


Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, concretamente, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:


 


‘En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del "laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía.  Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad”.


 


Dicho lo anterior,  y para finalizar con esta nota introductoria, se puede concluir que la iniciativa en sí misma no presenta problemas de constitucionalidad; ergo, su aprobación o no es un asunto de política legislativa.


 


Entrando en el detalle del articulado del proyecto de ley, como primera observación, en el numeral 1° se habla de “personería jurídica”, cuando lo correcto es “personalidad jurídica”. Recordemos que el primer concepto hace referencia a quién representa a la entidad, mientras que el segundo nos remite a la existencia del ente como tal, es decir, a que es una persona jurídica, un centro de imputación de derechos y obligaciones y, como tal, puede entrar en el “tráfico jurídico”.


 


En segundo término, tenemos dudas sobre la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 32, que indica que las personas físicas de origen extranjero y las personas jurídicas cuya constitución o capital sean de origen extranjero, pueden adquirir en conjunto hasta un cuarenta por ciento  (40%) del capital accionario de las empresas.  Como bien saben los señores diputados, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5965-94, declaró inconstitucional el artículo 2 de la Ley n.° 6220 de 20 de abril de 1978, Ley que Regula los Medios de Difusión y Agencias de Publicidad, el cual prohibía a los extranjeros explotar los medios de difusión y las agencias de publicidad. Al respecto, indicó lo siguiente:


 


“Si se examinan los antecedentes legislativos, se colige fácilmente que el legislador, persiguiendo la ya mencionada finalidad (en suma, proteger la cultura nacional contra la influencia perniciosa de los extranjeros), centró su atención (durante el proceso legislativo) en el valladar que para sus propósitos suponía la libertad de información, pero no la libertad de empresa (de la que explícitamente no se ocupó en absoluto). No obstante, la finalidad que se impuso le acuciaba tanto, que el discurso legislativo se detiene prolongadamente en concebir las condiciones y mecanismos que aseguren la exclusión de los extranjeros, pero no es (ni de lejos) extenuante en punto al problema de si esa separación era un medio proporcionado a la finalidad, o, de otro modo, si se equilibraban de manera suficiente la limitación que se introducía en la esfera disponible para que los extranjeros ejercieran sus libertades, con la magnitud constitucionalmente reconocida a estas mismas libertades y a su titularidad en cabeza de extranjeros. El legislador sí fue advertido de que el trato diverso dado a los propios costarricenses en atención al distinto origen de su nacionalidad podía ser excesivo (véase el expediente legislativo, folios 153 y siguientes), y de que la Ley, en general, repercutía innegablemente en el área de la libertad de expresión (idem, folio 162). Sin embargo, dada la finalidad de la Ley, la exclusión temporal (por diez años) de los costarricenses por naturalización, junto a la definitiva de los extranjeros, es coincidente con la aversión que la motivación de la Ley parece sentir por la diversidad cultural; hasta se está tentado a pensar que para la Ley, es necesario un lapso de purificación y homogenización de los naturalizados, que en esta óptica siguen siendo, por un buen rato, ‘un poco extranjeros’ en su propio país.


 


VI. EL TRATO DESIGUAL. De lo que va referido, se obtiene, en síntesis, que el artículo 2 es un supuesto de excepción del trato paritario debido a los extranjeros, según la Constitución, en materia de libertad de empresa. El supuesto de hecho que sirve de soporte a la excepción -la condición de extranjeros- está autorizado por la Constitución. La finalidad a que la norma se subordina adhiere al sentido íntimo del texto fundamental. La Sala, sin embargo, considera que el contenido del artículo 2 configura un caso de trato desigual injustificado de los extranjeros, y, por ende, estima que ese artículo es inconstitucional. En el criterio del tribunal, la exclusión absoluta que allí se establece es desproporcionada, valga decir, carece de racionalidad. Si la finalidad de la Ley, como ha quedado admitido, es que los medios de difusión y las agencias de publicidad no se conviertan en un instrumento de degradación de los valores y principios que conforman la cultura nacional, el modo de ser o la identidad de la nacionalidad costarricense, la cuestión es si la exclusión absoluta de los extranjeros del régimen de propiedad de unos y otras es un medio convincente o adecuado a ese propósito, capaz de soportar válidamente un supuesto de excepción al reconocimiento de un derecho. Se trata, obsérvese bien, de la completa y definitiva supresión de una libertad de la que de otro modo los extranjeros gozarían: la libertad de empresa en un ramo específico, y no simplemente de una restricción (como sería por ejemplo, someter a una magnitud limitada la participación en el régimen de propiedad de medios y agencias). En opinión de este tribunal, mal puede aceptarse que la integración o la participación de los extranjeros en los procesos de evolución, cambio y desarrollo de la cultura nacional han surtido un efecto negativo o adverso. Se está, en cambio, dispuesto a aceptar lo contrario. Si la misma Constitución prescribe, entre otros posibles, un régimen de equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros, no puede ser sino porque asume que la agregación de estos últimos a la vida nacional tiene o puede tener, en general, consecuencias valiosas. Es evidente que lo que se predica en general, puede ser desmentido en algunos casos concretos y particulares -es decir, con respecto a personas determinadas y a sus actividades irregulares o antijurídicas-, pero esta circunstancia no desacredita el espíritu y el buen sentido de la Constitución. Ahora bien: la lógica y la dinámica de la explotación económica de los medios de comunicación y de las agencias de publicidad puede causar el efecto erosivo de lo costarricense que preocupa al legislador; dadas ciertas condiciones o modos de operación, puede, por ejemplo, obstaculizar o enervar el despliegue de las posibilidades del principio democrático, cuya importancia es tal que -como apunta la Procuraduría General de la República- está inscrito en el mismo umbral de la Constitución. De allí que, por ejemplo, en lo que toca al giro típico de las agencias de publicidad, el legislador puede ser movido -sin que necesariamente esto signifique un exceso- a pautarlo de modo que mermen las posibilidades o las tendencias de manipulación de los consumidores, estableciendo ciertas restricciones, imponiendo determinados deberes, o creando órganos y procedimientos que las contrapesen; asimismo, en lo referente a los medios de comunicación y habida cuenta de su singular y decisiva función social, el legislador puede -actuando dentro de los límites que supone la existencia de personas dotadas de derechos- procurar condiciones que impidan la concentración del poder de la comunicación en personas o grupos dotados de poder económico, es decir, la formación de monopolios de opinión, no importa si tales personas, grupos o monopolios son nacionales o extranjeros, es decir, hecha abstracción de su nacionalidad: puede hacerlo, además y a manera de ejemplo, potenciando la participación de medios de comunicación públicos neutrales, o incluso removiendo la interferencia indebida que causen los centros de poder económico, fuere cual fuere su nacionalidad, en la independencia de los medios. En esta tesitura, el recurso al criterio de la nacionalidad y la consiguiente exclusión absoluta de los extranjeros de la propiedad de los medios y de las agencias como instrumento de preservación de la cultura nacional y sus valores y principios, contraría, por una parte, el aprecio de la Constitución por la diversidad cultural y el incentivo que en esta materia supone la agregación de extranjeros a la vida nacional -con independencia del hecho de que la existencia de la medida no ha impedido la incidencia del factor foráneo, sobre todo mediante las nuevas tecnologías que los medios de comunicación y las agencias de publicidad aprovechan para traspasar las barreras nacionales-; pero, por otra parte -más grave todavía-, si la Ley acude a la exclusión absoluta de los extranjeros como vía única para impedir los fenómenos monopolísticos en el ámbito de la comunicación y la publicidad, simplifica la compleja realidad de este problema, más cercano a los alcances y posibilidades de desbordamiento del puro poder económico, que -propiamente- al tema de la nacionalidad. En este último sentido, el castigo indiscriminado de la nacionalidad -indiscriminado tanto porque opera respecto de todos los medios, no obstante sus evidentes diferencias; porque no considera la diversa naturaleza de medios y agencias, y las consecuencias sociales de la actividad que unos y otras despliegan;, en fin, porque la atención exclusiva al hecho del origen nacional sustrae más allá de lo prudente la consideración de los riesgos de la concentración del poder de la comunicación que se derivan del factor económico- es inadecuado para la obtención del objetivo moderador que puede también atribuirse a la Ley, que como se dijo antes, no incursiona en otras vías eficaces para lograr este objetivo: vías que no afectan tanto como la prohibición absoluta los derechos y libertades, o que podrían hacerlo en menor y más razonable medida. De allí que el artículo 2 de la Ley, en conjunto, carece de racionalidad, sea, en cuanto prescribe una prohibición absoluta que se carga a los extranjeros por razón exclusivamente de su nacionalidad; en consecuencia, el artículo 2 -en cuanto a esta regla concierne- es inconstitucional”.


 


Más recientemente, siguiendo esa misma línea jurisprudencia, en el voto n.° 3060-01, en el que se declaró inaplicable el artículo 3 de la Ley n.° 1758 de 19 de junio de 1954, Ley de Radio, que señala que el establecimiento, manejo y explotación de empresas de servicios inalámbricos, que hagan negocios con sus trasmisiones, solo puede permitírsele a ciudadanos costarricenses o compañías cuyo capital en no menos de un 65% pertenezcan a costarricenses, al servicio de radiomensajes modalidad “beeper”, expresó lo siguiente:


 


“VIII.- En cuanto a la razonabilidad de la norma impugnada. En la especie, comprueba esta Sala que las normas impugnadas no pasan siquiera un primer análisis de razonabilidad en cuanto a su aplicación al caso acusado por los accionantes. En efecto, no descubre esta Sala cuál es la necesidad social imperiosa que podría legitimar al Estado a restringir la participación de los extranjeros en la prestación de servicios de mensajes en la modalidad de ‘beepers’. Como se desprende de los estudios técnicos solicitados al Departamento de Transmisión del Instituto Costarricense de Electricidad (folio 98) y a la Escuela de Ingeniería Eléctrica de la Universidad de Costa Rica (folio 107), el servicio de radiolocalizadores es un servicio inalámbrico, a pesar de no ser telefónico ni radiofónico, basado en la transmisión unidireccional de mensajes a un receptor. Sin embargo, es evidente que dicha actividad, al menos mientras continúe teniendo esas características, no reviste un carácter estratégico, caso en el cual podría ser eventualmente necesario establecer ciertas limitaciones a los ciudadanos y empresas no costarricenses. Tampoco es vista ninguna otra razón que legitime la imposición de barreras al ejercicio de la libre empresa en dicha actividad, mucho menos si las mismas se encuentran dirigidas a los ciudadanos de otras nacionalidades y a las empresas con cierto porcentaje de capital extranjero, en forma exclusiva. Como fue explicado antes, el análisis de razonabilidad implica un juicio progresivo, donde se debe pasar por cada uno de sus estadios a fin de completarlo. No es, por ende, necesario continuar discutiendo si la medida cuestionada es idónea y proporcional, pues ni siquiera encuentra la Sala que la misma sea necesaria. Ello lleva a este Tribunal a establecer que es inconstitucional la aplicación de los artículos impugnados en cuanto limitan la participación los extranjeros y las empresas con capital mayoritariamente extranjero en la prestación de servicios de radiomensajes”.


 


Así las cosas, el Parlamento debe justificar muy bien cuál es la necesidad social imperiosa que existe para establecer la limitación a los extranjeros, además, una vez establecida esta, será necesario precisar si existe una adecuada ponderación entre el medio que se utiliza (la limitación a los extranjeros) y el fin que se persigue. Es decir, si el medio es idóneo para alcanzar el fin propuesto; amén de ser el menos gravoso para los derechos humanos dentro de las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico.


 


Por último, en lo referente al destino del 10% de impuesto sobre las ventas, debemos hacer el siguiente comentario. Si bien el Tribunal Constitucional ha concluido que es conforme al Derecho de la Constitución la creación de impuestos con destino específico e, incluso, en una reciente resolución ha sostenido la tesis de que el legislador presupuestario está condicionado por el legislador ordinario (2), lo que significa, ni más ni menos, que todos los destinos específicos deben ser presupuestados y transferidos a los beneficiarios, consideramos que el seguir por este derrotero conllevará una mayor rigidez presupuestaria y atenta contra el principio de la no afectación de los recursos, el cual, a diferencia de otros Estados, no está constitucionalizado en nuestro medio, salvo en su expresión contable, en el numeral 185 constitucional. Con base en lo anterior, este es un aspecto que deberá ser analizado a profundidad por los señores legisladores.


 


 


III.       CONCLUSIÓN.


 


El proyecto de ley, en términos generales, está bien concebido, presentado únicamente algunos problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad; su aprobación o no es asunto de política legislativa.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


Dr. PROCURADOR CONSTITUCIONAL


 



 


 


                                                                               


FCV/mvc


 


Notas:


 


(1)  “Artículo 128 [Función Pública de la Riqueza]


(…)


2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.


 


(2) La Sala Constitucional el 8 de octubre, a las 09:56 hrs., mediante el voto . 2004-11165, ordenó al Ministro de Hacienda entregar los dineros que por concepto de destino específico deben recibir las Corporaciones Municipales para arreglar los caminos, en los términos del artículo 5º de la Ley . 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria.


 


En esta oportunidad la Sala consideró, por una parte, que tratándose de un impuesto con destino específico, el legislador presupuestario no tiene la capacidad para cambiar su destino, modificarlo o condicionar el giro; por otra parte, que la omisión del Ministerio de Hacienda de girar esas sumas vulnera los derechos fundamentales de las personas que habitan esos cantones, quienes son los destinatarios finales de tales recursos.


 


El anterior pronunciamiento lo dictó el Tribunal Constitucional al resolver el recurso de amparo tramitado bajo el expediente . 04-003015-0007-CO, interpuesto por los Alcaldes Municipales de los Cantones de Hojancha, Nandayure y Nicoya contra el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y el Ministro de Obras Públicas y Transportes; en el cual también intervinieron como recurrentes el Presidente de la Junta Vial Cantonal de Orotina, la Secretaria del Concejo Municipal del Cantón de Puriscal, el Alcalde Municipal del Cantón de Aserrí, el Secretario del Concejo Municipal del Cantón de San Mateo, la Secretaria del Concejo Municipal del Cantón de Heredia; la Secretaria Municipal del Cantón de los Chiles; y el Alcalde Municipal del Cantón de Montes de Oro.