C-254-2005

15 de julio del 2005

Licenciado

José Luis Guzmán Jiménez

Auditor

Municipalidad de San José

Presente

Distinguido señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° AI-459-05 del 23 de junio del año en curso, a través del cual piden el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

“Sí a partir de la premisa constitucionalmente establecida de libertad sindical que tiene todo costarricense y por ende, el funcionario municipal, puede un funcionario de la Auditoría Interna sujeto a prohibición y afiliado a un sindicato, participar, como representante de un Sindicato, independientemente que ocupe o no, un puesto en su junta directiva, tener amplia participación en las actividades de la organización sindical, incluida la asistencia a la sesión de dicha organización y la participación en las labores de proselitismo que  realicen estas organizaciones sindicales durante la jornada laboral ordinaria.”

I.-        ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la Asesoría Legal que aporta el órgano consultante.

Mediante oficio n.° 2225-DAL-2005 del 20 de mayo del 2005, suscrito por la Licenciada Carmen María Arias Barrantes, directora de la Dirección de Asuntos Legales de la Municipalidad de San José, en lo que interesa, se concluye lo siguiente:

“POR TANTO: En mérito de lo expuesto, y con fundamento en las normas jurídicas de cita, rectoras y tutelantes de la materia tratada, es criterio de esta Dirección que los funcionarios de la Auditoria Interna Municipal, deben de abstenerse de participar, como miembros activos y en consecuencia representantes de un Sindicato, ante la Junta de Relaciones Laborales, por considerar tal actuación o participación, como una conducta incluida dentro de las prohibiciones legales establecidas en la Ley de Control Interno (Artículo 34), según las funciones que cumple a la luz del orden jurídico y eventualmente presentarse, un posible conflicto de intereses, en los casos que puedan tener bajo su conocimiento, investigación y posterior resolución”.

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República.

Revisando el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI), se llega a la conclusión de que el Órgano Asesor no se ha pronunciado sobre el tema consultado.

II.-       IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL ASUNTO CONSULTADO.

En el caso que nos ocupa, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva, por la sencilla razón de que estamos en presencia de una materia en la cual la Contraloría General de la República ejercer una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Máxime en el presente caso donde el Órgano Contralor ya ha asumido la competencia, y ha fijado un postura a causa de sus pronunciamientos en la misma dirección  (véanse, entre otros, el oficio n.° 3058 del 18 de marzo de 1988,  el n.° 4865 de 3 de mayo de 1988, el oficio n.° 7194 de 7 de julio del 2003 y el oficio n.° 13.554 de 26 de noviembre del 2003).  A manera de información, en el penúltimo oficio la Contraloría General de la República expresó lo siguiente:

          “Sobre el particular en el memorando del 29/10/2002 que acompaña la consulta, se indica lo siguiente:

‘Con ocasión de la Ley General de Control Interno (8292) publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre de 2002, referente a las prohibiciones establecidas en el Artículo 34, y a raíz de comentarios realizados en reunión de Jefaturas de Área el día de ayer, me dirijo respetuosamente a Usted a fin de solicitar se sirva elevar mi inquietud a la instancia que considere pertinente para obtener un criterio legal o interpretación de su alcance en relación con la participación de funcionarios de esta auditoría en Organizaciones de Bienestar Social y de Ahorro y Crédito de los empleados de AyA. Como es de su conocimiento, históricamente funcionarios de esta Auditoría hemos practicado el derecho de libre asociación y asumido Cargos Representativos en sus Órganos Directivos o Comités conforme lo dicta la Ley de Asociaciones y los Estatutos de estas Organizaciones./ Dicha participación no implica ejercicio profesional y se ha realizado con carácter “ad honorem” o recibiendo una remuneración representativa o “dieta”, pero con el fin ulterior de coadyuvar en la organización y promoción de as condiciones sociales de los empleados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados./  Por lo tanto, deseo saber si podremos seguir participando en las actividades mencionadas, o bien, si la prohibición nos alcanza y limita en este sentido.’

          La participación de los funcionarios del departamento de auditoría interna en este tipo de Asociaciones, evidentemente no puede transgredir la prohibición del artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, es decir no podrán ejercer su profesión ni cobrar suma alguna por ese motivo.

          Sin embargo, también deben analizarse las prohibiciones contempladas en el artículo inciso a) del supracitado cuerpo normativo; es decir no realizar actuaciones de administración activa, así como que no comprometa la independencia funcional y de criterio de dichos funcionarios.

          En ese sentido, esta Contraloría General de la República encuentra desfavorable la participación de los funcionarios del departamento de Auditoría Interna, como parte de la Junta Directiva de Asociaciones, Cooperativas, etc, cuando éstas reciben fondos públicos, entendidos como recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos, de conformidad con el artículo 7 de Nuestra Ley Orgánica y dictámenes de este Órgano Contralor al respecto.

          Así tenemos que si el Estado, a través de sus diferentes instituciones, entes, órganos, etc, aporta cuotas a estas Asociaciones, Cooperativas, etc, los funcionarios en mención no podrían formar parte de la Junta Directivas de las mismas, en virtud de que se estaría violentando el numeral 34 inciso a) y se compromete su independencia de criterio, por las siguientes razones:

1.- Se estaría en presencia de actuaciones de administración activa, en virtud de que se estaría participando activamente en la administración de los recursos, que parte de ellos son fondos públicos.

2.- De conformidad con los numerales 22 y 32 de la Ley General de Control Interno y normativa conexa, la Auditoría Interna está en la obligación de fiscalizar, además de las operaciones y actividades de la Institución, también aquellos órganos, instituciones, fondos, cooperativas, asociaciones, etc. a los cuales se les hiciera transferencia de fondos públicos. Es decir, en ese momento se podría cuestionar o perder independencia u objetividad, en la fiscalización de una asociación o cooperativa, en la que sus funcionarios participan activamente en la toma de decisiones, por formar parte de la Junta Directiva.

          Dentro de esta misma línea de pensamiento y con la finalidad de ilustrar lo explicado líneas atrás, se transcribe el oficio N° 06745 (DI-CR-252) del 25 de junio del presente año, en el que esta Unidad establece la inconveniencia de que los funcionarios del departamento de auditoría Interna de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, formen parte de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Préstamo de los Trabajadores, en virtud de que el artículo 10 del Reglamento del mencionado fondo establece que el mismo se financia con los aportes de los trabajadores y de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, en lo que interesa se indicó lo siguiente:

‘En relación con el funcionamiento del citado Fondo de Ahorro y Préstamo de los Trabajadores de la CNFL (Fondo), es conveniente, para un mejor entendimiento, tener presente las siguientes consideraciones:/ i. De acuerdo con el artículo 1 del Reglamento del Fondo de Ahorro y Préstamo de los Trabajadores de la CNFL, aprobado en Sesión 581 y que rige a partir del 1 de junio de 2002, las actividades de dicho Fondo tienen como propósito facilitar la obtención de vivienda digna y mejorar las condiciones económicas de los trabajadores de esa Compañía./Gran parte de su financiamiento, proviene de los recursos públicos aportados por la CNFL, cuyo sustento se encuentra en el artículo 10 de ese Reglamento, cuando indica que los recursos transferidos están destinados a cumplir los fines previstos en ese Fondo, de tal forma que   ‘Los aportes de los trabajadores y de la Compañía, así como las utilidades que se capitalicen serán registrados en cuentas para cada trabajador, según se detalla a continuación: /...b) Cuenta individual de Aportes de la Compañía.  Suma aportada por La Compañía, equivalente al cinco por ciento (5%) del salario ordinario de los trabajadores.¹ ii. De conformidad con el literal 8 de ese Reglamento “La representación legal de La Junta y la de El Fondo la ejercerán los representantes legales de La Compañía’, de tal forma, que se desprende que El Fondo opera o funciona sin personería jurídica propia; y en consecuencia, sus negocios jurídicos o actividades de contratación de bienes y servicios para suplir sus necesidades materiales y de otra índole dependerán de la gestión que realice la CNFL para llevarlos a cabo.  Lo anterior, se confirma cuando el artículo 9 del citado Reglamento establece que ‘La Compañía suministrará los recursos para atender las labores y designará el personal para la ejecución y control de las operaciones administrativas de El Fondo’. / iii. Algunas de las actividades que en función de su responsabilidad Administrativa realizan los miembros de la Junta Administrativa de dicho Fondo, incluido el Secretario o Auditor Interno o su Delegado, se localizan en los siguientes artículos del citado Reglamento: / ‘Artículo Nº3/ La Administración de El Fondo estará a cargo de una Junta Administrativa (en adelante la Junta) compuesta por trabajadores de la Compañía en calidad de Titulares y Delegados. La misma se constituirá de la siguiente forma:/a) El Gerente General, el Subgerente o su Delegado./b) El Auditor Interno o su Delegado./c) El Jefe del Departamento Recursos Humanos o su Delegado./d) Dos representantes de los trabajadores o sus respectivos Delegados, los cuales deben ser empleados de La Compañía y nombrados por la Junta Directiva del Sindicato...’ (...) En efecto, los literales anteriores, evidencian actividades y funciones propias de un órgano de Administración Activa en función de los fondos públicos aportados por la CNFL a El Fondo en comentario. Por consiguiente, en este caso de una forma  muy particular, si la Auditoría Interna se integra en labores de Administración de esos recursos junto a otros órganos de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que son sujetos pasivos de su fiscalización, implica que se estaría en presencia de actuaciones lesivas al principio fundamental de la labor de auditoría referido a la independencia funcional y de criterio y a la prohibición específica señalada en el inciso a) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno. / En ese sentido, para mayor abundamiento, conviene traer a colación el concepto funcional de administración activa que se preceptúa en el artículo Nº 2 de la citada Ley General de Control Interno que a la letra dice: / ‘... la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración.  Desde el punto de vista orgánico es el conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan; incluyen al jerarca, como última instancia.’. (...) / Según, los artículos 22 y 32 de la Ley General de Control Interno y demás normativa conexa relacionados con las competencias y deberes de la Auditoría interna, ésta tiene la obligación de fiscalizar, además de las actividades y operaciones de la CNFL, los aportes y demás actividades que realice la Administración con respecto de dicho Fondo.  Inclusive, para ello deberá realizar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre esos fondos y otros que se mencionan en ese artículo 22, conforme con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. / Por su parte el artículo 21 de la Ley General de Control Interno, Nº 8292, en cuanto al funcionamiento de la unidad de auditoría interna establece su conceptuación como: ... / Por tanto, referente a la posibilidad de que la auditoría interna realice funciones de administración activa, es menester reiterar lo preceptuado sobre su naturaleza eminentemente asesora, con una labor independiente y objetiva, pues su labor consiste en asesorar, advertir y  recomendar de conformidad con las competencias legalmente establecidas en dicha Ley General de Control Interno, con estricto apego y respeto a la independencia funcional y de criterio en su accionar. / Sobre el caso particular como resultado de la fiscalización que sobre los fondos públicos transferidos por CNFL al Fondo de Ahorro, la Auditoría Interna debe emitir recomendaciones dirigidas a la Junta Administrativa de ese Fondo, cuando correspondan.  (...) /Aunado a lo anterior, como producto de la fiscalización que corresponde a la Auditoría Interna también podría resultar cuestionamientos relacionados con decisiones o actuaciones de la Junta Administrativa del Fondo de Ahorro y Crédito, y por ende, del Secretario (Auditor Interno) de ese Órgano. Situación que produce una importante transgresión en la indispensable independencia funcional y de criterio al personal de esa Auditoría,  de manera que dicha situación coloca a la Auditoría en un doble rol “juez y parte” de los negocios jurídicos, de las operaciones, procesos o actos que les compete fiscalizar y controlar, particularmente, de su personal respecto del titular de la Auditoría Interna. (...)En conclusión, se denota la importancia que tiene el principio de la independencia funcional y de criterio, principalmente, referido a esa actitud mental que debe caracterizar y reflejar en todo momento el Auditor Interno y su personal en ejercicio de sus competencias y actuaciones.  Para el caso que nos ocupa, de conformidad con lo comentado, es claro que dicha participación en la Junta Administrativa del Fondo de Ahorro y Préstamos de los Trabajadores contraviene dicho principio de independencia y la prohibición contemplada en el literal a) artículo 34, con las eventuales responsabilidades ante su incumplimiento. Asimismo, esa situación podría infringir, la normativa técnica emitida por este Órgano Contralor antes de la Ley General de Control Interno y que mantiene su vigencia.’

          De lo expuesto podemos concluir que los funcionarios del departamento de Auditoría Interna, si pueden participar en la Junta Directiva de Organizaciones de los empleados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y Cooperativismo, particularmente en las Organizaciones de Bienestar Social y de Ahorro y Crédito de los empleados de Acueductos y Alcantarillados, únicamente cuando estas organizaciones no reciban cuotas de la Institución o no reciban fondos públicos, a fin de respetar la independencia de criterio de dicho departamento”.

Además de lo anterior, en el artículo 8 de la circular sobre “Los lineamientos Generales que deben observarse en la promulgación del reglamento de organización, funciones de las unidades de auditoria interna de las entidades y órganos sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República”, publicado a La Gaceta n.° 14 del 21 de enero de 1988, se dispone que el auditor interno y sus subalternos no pueden ser miembros de juntas directivas, comisiones de trabajo o similares. Ahora bien, si la auditoria tiene dudas sobre los alcances de esta normativa en cuanto al tema consultado, el órgano llamado a evacuarlas es la Contraloría General de la República, y no nosotros.

III.-     CONCLUSIÓN.

A causa de que estamos en presencia de un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva.

De usted, con toda consideración y estima,

             Dr. Fernando Castillo Víquez

             PROCURADOR CONSTITUCIONAL    

FCV/mvc

⁽¹⁾ Se puede observar, el artículo 76 de la Convención Colectiva vigente en la CNFL que establece la obligación a la CNFL de transferir recursos a El Fondo.