OJ-105-2005

28 de julio de 2005

Señora

Emilia María Rodríguez Arias

Diputada

Partido Alianza Democrática Nacionalista

S.  D.

Estimada señora Diputada:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, tengo a bien referirme a su atento oficio N° EMRA-112-2005 de 22 de junio último, por medio del cual solicita la opinión de la Procuraduría General sobre la autorización al ICE para realizar alianzas estratégicas con sujetos de Derecho Público o Privado, prevista en el proyecto de Ley de Fortalecimiento y Modernización del ICE.

            Afirma Ud. al respecto, que la figura jurídica de las alianzas estratégicas alude a diversas figuras contractuales, con consecuencias jurídicas distintas, desarrolladas en el contexto del Derecho Privado. Uniones empresariales que conllevan la propiedad conjunta, la existencia del riesgo compartido y, en algunos casos, la constitución de una nueva persona jurídica. Considera que se pretende otorgar al ICE una autorización amplia e indefinida, máxime que es una institución autónoma sujeta a un régimen de Derecho Público y al principio de legalidad y que ostenta concesiones de uso o explotación de bienes de dominio público para brindar servicios públicos.

La Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4º de dicha Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Organo, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de una señora Diputada. No obstante, que los Diputados carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha tenido la deferencia de evacuar las consultas que le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes. Es por lo anterior que el presente pronunciamiento carece  de efectos vinculantes, debiendo considerarse como una opinión consultiva.

Se solicita de la Procuraduría un pronunciamiento sobre la posibilidad de que el ICE concierte alianzas estratégicas con diversos entes para la prestación de los servicios públicos a su cargo. Una prestación que podría ser indirecta. Por otra parte, dichos convenios no estarían sujetos a ninguna forma de control administrativo.

A.-       ACERCA DE LA ALIANZA ESTRATEGICA.

Las necesidades del mercado y particularmente la competencia inducen a las distintas empresas a establecer formas de cooperación entre ellas. En particular, esas formas de cooperación se presentan en el ámbito industrial y tecnológico, precisamente para garantizar el desarrollo de la industria y su competitividad en el mundo globalizado. De allí que no sea de extrañar su auge en los ámbitos de las telecomunicaciones y de la tecnología de la información.

            Se considera que la cooperación proporciona un valor agregado que permitirá una mejor satisfacción de los objetivos empresariales, puesto que se produce un agrupamiento de ventajas con empresas expuestas a las mismas presiones o bien, que han desarrollado tecnologías, procesos o estrategias en un ámbito similar.

            Esa cooperación puede asumir diversas formas: joint venture propiamente dichas, libre asociación, licencias o alianza estratégica, entre otras.

            La alianza estratégica implica un acuerdo entre empresas competidoras o potencialmente competidoras a efecto de coordinar capacidades, medios y recursos, uno de los cuales puede ser la información, mediante el compromiso de reconocer los riesgos y recompensas de la relación.  La alianza estratégica es, así, un acuerdo de voluntad organizado de personas o empresas competidoras que colaboran y coordinan entre sí para lograr ventajas especiales (economía de escala, financiamiento, asesoría, capacitación, gestión, transportes, servicios a clientes, integración vertical) en aras de una mayor competitividad.

            Esos acuerdos cooperativos entre empresas, sea a mediano y largo plazo, pueden ser de distinta naturaleza y comportar diversas cláusulas. Importa que se trate de un acuerdo de voluntades y que su objeto sea promover la cooperación entre las partes. La conveniencia del contrato está motivada en la voluntad de las partes de formar una relación de cooperación que no pretende, en principio, una relación societaria. Con ello remarcamos que, en principio, la alianza estratégica no tiene como objeto crear una nueva persona jurídica (lo que sí sucede en equity joint ventures) o una nueva empresa en el sentido económico (lo que puede suceder en las joint ventures contractuales). Y es que, precisamente, la alianza estratégica se presenta como una solución más adaptable y flexible de cooperación estratégica que las, creaciones, fusiones o adquisiciones de empresas. En ese sentido, indica Osvaldo J. MARZORATI (Alianzas estratégicas y joint ventures, Astrea, 1996, p.  14) indica:

“Para este autor, una alianza estratégica típicamente incluye una constelación de acuerdos que contemplan:

a)         Acuerdos sobre tecnología.

b)         Investigación y desarrollo conjunto.

c)         Compartir activos complementarios”.

            Estas alianzas se plasman en una relación contractual que no conlleva la creación de una sociedad o entidad separada. Ello explica parcialmente que las alianzas no sean de carácter permanente y que pueda cesar por decisión de una de las partes; en particular si las expectativas de beneficio de una de las partes no se ven satisfechas. De allí que se recurra a estas alianzas cuando el riesgo de fracasar es relativamente bajo o en su caso, tolerable.

            Puesto que se trata de aumentar la competitividad, no es de extrañar que en la alianza estratégica intervengan empresas que compiten en un mismo campo. Aspecto en que se diferencian de las joint venture tradicionales en que se asocian empresas de distinto objeto, complementando esfuerzos (MARZORATI, op. cit.  p. 23), para alcanzar un objetivo común (C.A. GHERSI: Contratos Civiles y comerciales, T. 2, Astrea, 1992, pp. 41-47).

            Se sigue de lo expuesto la variedad de forma que puede tener un acuerdo de cooperación, uno de los cuales es precisamente la alianza estratégica. Aspecto que es importante por cuanto el proyecto de ley se refiere a convenios de cooperación y alianzas estratégicas entre empresas. Lo cual revela que el ICE estaría habilitado no sólo para suscribir alianzas estratégicas sino otros acuerdos de cooperación empresarial. Acuerdos cuyo objeto podría ser precisamente la prestación del servicio público y que, en ausencia de una prohibición al respecto, podrían implicar la constitución de una nueva empresa.

B.-       LA PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO COMO OBJETO DE LA ALIANZA

            Se propone que el Instituto Costarricense de Electricidad sea autorizado para suscribir acuerdos de cooperación empresarial, entre ellos alianzas estratégicas, con entes públicos y privados, nacionales o extranjeros. El objeto de dichos contratos está relacionado con los servicios públicos a cargo del ICE.

La apreciación del carácter de servicio público de una actividad determina la titularidad pública de esa actividad, aunque la gestión sea delegada (en sus diversas formas: concesión, gestión interesada, autorización, concierto, etc.) a un tercero. La publicatio de la actividad implica que la prestación indirecta del servicio requiere de un acto de delegación de la gestión y ello cuando la Administración titular del servicio decide no prestarlo directamente, sino en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta. Mecanismos que transfieren la gestión del servicio, pero no su titularidad. Ello determina que la Administración mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo "le maître" del servicio, en razón de su titularidad. Por consiguiente, no puede "desatenderse" de él y en último término responde por la prestación del servicio. Por ende, le corresponderá a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. El gestionante se halla sometido a la Administración titular del servicio, en particular respecto de las normas que ésta adopte para la prestación de la actividad y porque la Administración debe vigilar y controlar cómo se presta efectivamente el servicio. Es por ello que, en algunos casos, se ha hablado de una relación de sujeción especial. Lo cual deriva de la dirección, vigilancia y control administrativo sobre el servicio y, en concreto, sobre la forma y medios de llevar a cabo la prestación.

            El ICE es un concesionario del servicio público, no su titular. De allí que preocupe a la Procuraduría que se permita la concertación de alianzas estratégicas u otros convenios de cooperación a efecto de la prestación directa o indirecta del servicio público. Ello implicaría que quienes sean parte en la alianza o en acuerdo de cooperación estarían participando en la prestación última del servicio aun cuando no fueren concesionarios. Por ende, sin que su participación pueda ser valorada u objeto de un control.

Cabe recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, la explotación de los servicios inalámbricos y fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público está sujeta a un régimen jurídico particular, al cual se ha referido repetidamente tanto la jurisprudencia constitucional como la administrativa. En la resolución N° 6909-2005 de 15:02 hrs. del 2 de junio de 2005,  la Sala manifestó:

“Como se puede ver, el caso que nos ocupa, referente a las posibilidades de intervención de sujetos de Derecho Privado en la explotación de servicios inalámbricos (que hagan uso del espectro radioeléctrico), la Constitución claramente permite dicha participación privada, sujeta sin embargo a una autorización legislativa, ya sea dada por concesión especial aprobada por la Asamblea Legislativa, ya sea por concesión u otro tipo de autorización dada por la Administración con base en una “Ley marco” que así lo permita. Lo anterior ya fue expresamente reconocido por la jurisprudencia constitucional, que en sentencia número 2319-98, de las diecisiete horas cincuenta y un minutos del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, determinó lo siguiente:

 “(…) A criterio de esta Sala, nada impide que por medio de una ley marco, la Asamblea faculte al Poder Ejecutivo para que dé en concesión bienes públicos, sin que sea necesario una aprobación concreta para cada caso en particular, pues se entiende que ha dado una aprobación general para tal efecto, en cumplimiento de la propia Constitución (…)”.

            En dicha resolución, la Sala consideró, además, que un contrato suscrito por RACSA con las “cableras” no violentaba el Derecho de la Constitución, por cuanto dicho contrato no implicaba una participación directa de las empresas privadas en la prestación del servicio público.

“Por un lado, las empresas Vancouver Overseas Investments S. A., Dodoma S.R.L, y Televisora de Costa Rica S. A. no ofrecen un servicio de acceso directo a la red mundial, sino que su labor se limita a llevar la señal desde sus usuarios hasta los equipos de Radiográfica Costarricense S. A. y viceversa. Cualquier dato enviado por los clientes de tales sociedades pasa indefectiblemente por los enrutadores de la empresa pública, los cuales dirigen dicha información a su destino en Internet. Asimismo, todos los paquetes de datos que la persona recibe al acceder a la Internet, han pasado por la red de RACSA S. A.. Es claro entonces que quien explota el espectro radioeléctrico en forma directa es Radiográfica Costarricense S. A. y las empresas citadas no hacen sino proveer un servicio adicional no indispensable para el acceso a la red mundial, a la cual ninguna de tales sociedades puede acceder sino por intermedio de RACSA. Se trata de un servicio de valor agregado, que permite a los usuarios un acceso más rápido y eficiente a Internet, comparado con el que obtendrían si se comunicaran con los equipos de Radiográfica Costarricense S.  A. a través de la red telefónica (acceso conmutado). Lo anterior se aprecia más claramente al constatar que el contratar con cualquiera de las compañías mencionadas, la persona no adquiere el derecho de ingreso a la red mundial, lo cual solamente logrará si además suscribe un contrato con RACSA, la cual le suministrará un nombre de usuario, una clave de acceso y una cuenta de correo electrónico. Los clientes de Vancouver Overseas Investments S. A., Dodoma S.R.L. y Televisora de Costa Rica S. A. deben pagar por aparte el cargo por acceso a la Internet (que pagan a RACSA) y el costo por uso de la infraestructura de las compañías en cuestión para el transporte de la señal entre sus computadores y los equipos de Radiográfica Costarricense S. A.. Asimismo, cabe resaltar que en este caso se da una situación muy distinta de la que la Sala Constitucional consideró inválida en la sentencia número 5386-93 de las dieciséis horas del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y tres. A diferencia de los contratos suscritos entre el Estado y las empresas Corcel S. A. y millicom S. A. , los actos objeto de esta demanda no implican -como se dijo- una explotación directa del espectro radioeléctrico. En la sentencia 5386-93 se determinó que las sociedades contratantes estaban haciendo uso de una frecuencia de radio, otorgada conforme a las disposiciones de la Ley de Radio, para brindar un servicio de telefonía inalámbrica. Por un lado, se declaró inválida la interpretación extensiva dada a la Ley de Radio, y por otro se anularon los contratos impugnados por implicar una autorización de explotación del espectro radioeléctrico sin que mediara concesión especial de la Asamblea Legislativa o autorización administrativa basa en una Ley marco. En el presente caso no nos encontramos ante ninguno de tales casos. Como se dijo, los contratos objeto de esta acción no permiten a las empresas privadas suscriptoras la explotación directa de servicios inalámbricos, sino la prestación de un servicio de valor agregado que mejora la calidad del acceso a Internet para clientes capaces de pagar una suma mayor a la cobrada por Radiográfica Costarricense S. A. y que requieren de un ancho de banda internacional que les permita acceder a la red en forma expedita y eficiente. Así las cosas, concluye la Sala que no lleva razón el actor, correspondiendo desestimar la presente acción de inconstitucionalidad en todos sus extremos”.

            El punto se vuelve más álgido si consideramos que expresamente se prevé que la contratación no estará sujeta a autorización o aprobación administrativa, lo que implica que ninguna instancia administrativa podrá valorar no sólo el objeto de la contratación o la alianza estratégica sino tampoco las obligaciones en que incurre el ICE en tanto parte y como titular de las concesiones de servicio público y de uso de dominio público, ni tampoco las obligaciones y derechos de la empresa cocontratante. Esta podrá participar en la prestación del servicio, directa o indirectamente, sin contar con concesión especial y sin que deba someterse a ninguna regulación más allá de la establecida por el Consejo Directivo del ICE. Observamos al efecto, que sólo este órgano deviene competente para fijar condiciones o emitir lineamientos en relación con las alianzas. Es decir, la participación de la empresa en la prestación del servicio sería normada y controlada exclusivamente por el ICE. Se tratará, entonces, de una prestación de servicio público no regulada ni regulable salvo por el ICE.

            Entendemos que la exclusión de controles administrativos tiene como objeto evitar que instancias externas, verbi gratia la Contraloría General de la República pueda verificar la legalidad de la decisión de contratar, la selección del cocontratante del ICE, así como el contenido del contrato de cooperación que se suscribe. No obstante, en la medida en que existen fondos públicos, dicha posibilidad de control debería ser de principio.

            Ciertamente el ordenamiento no puede ignorar el auge que han tenido en los últimos tiempos las distintas formas de contratación a que acude la Administración para desarrollar sus actividades (outsurcing), así como las posibilidades que los contratos de cooperación pueden generar en ciertos ámbitos. No obstante, estima que esa contratación debe ser instrumental y no dirigida a la prestación última de la función o, en su caso, del servicio público que el legislador ha encargado a la entidad pública. Por ello, estima procedente que se recurra a la alianza estratégica o a otras formas de cooperación para la investigación o desarrollo de programas en los ámbitos propios del ICE. Pero objeta que esa cooperación esté dirigida a la prestación misma del servicio, conforme se desprende de los artículos 5, inciso i y 34 del texto remitido, máxime que la alianza estratégica supone participación de empresas en un mismo ámbito de actividades, susceptibles pues de competir entre sí.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1.-        La alianza estratégica implica un acuerdo entre empresas competidoras o potencialmente competidoras entre sí a efecto de coordinar capacidades, medios y recursos. Ello implica que las empresas participantes forman parte de un mismo sector de actividad y eventualmente pueden concurrir en un mismo mercado.

2.-        La alianza estratégica no implica la formación de una nueva entidad jurídica, formación que sí existe en tratándose de otras formas de cooperación empresarial.

3.-        La autorización para suscribir alianzas estratégicas y otros convenios de cooperación empresarial prevista en los artículos 5, inciso i) y 34 del proyecto de Ley de Fortalecimiento y Modernización del ICE es lo suficiente amplia e indeterminada para abarcar todo forma contractual de cooperación que el ordenamiento o el mercado lleguen a concebir.

4.-        La suscripción de los convenios de cooperación o alianzas estratégicas puede tener como objeto la prestación directa o indirecta del servicio público, lo cual implica que la empresa cocontratante puede participar directamente en la prestación última de los servicios públicos a cargo del ICE.

5.-        La participación en la prestación del servicio público se daría aún cuando la empresa no sea concesionaria del servicio público o no tenga en su favor una concesión de dominio público.  Posibilidad que, en criterio de la Procuraduría General, es dudosamente constitucional a la luz de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política.

            De la señora Diputada, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc