C-249-2005

7 de julio de 2005

 

 

Licenciado

Bernardo López González

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al atento oficio sin número de 12 de noviembre de 2004, mediante el cual el señor Angelo Altamira Carriero, entonces Presidente Ejecutivo del INVU, solicita el dictamen sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto de la Dirección de Urbanismo de ese Ente.

 

Relata Ud. que ante una consulta de la Municipalidad de Cartago sobre la posibilidad de autorizar la construcción de un local comercial para destinarlo a restaurante en determinada propiedad, la Dirección de Urbanismo en oficio PU-C-D-211-2004 de 23 de febrero de 2004, manifestó que el inmueble se encuentra en la periferia de la Zona Industrial Coris, por lo que “sí es posible autorizar un establecimiento como el que nos ocupa en la periferia de la zona industrial”.  Contra dicho acto se presentó un Recurso de Apelación e Incidente de nulidad absoluta, interpuesto por la Cámara de Insumos Agropecuarios, la Asociación de Industriales de Cartago y Agrotico S. A. El Recurso fue declarado extemporáneo pero se admitió el Incidente de nulidad absoluta.

 

Considera el INVU que el Reglamento de Zonificación Parcial de Áreas Industriales de la Gran Área Metropolitana  condiciona el permiso para uso comercial a un estudio de la Dirección de Urbanismo según su compatibilidad con la zona industrial, siempre que se ubique en la periferia de ésta y no exista conflicto manifiesto con el uso predominante industrial. Conflictos que existirían en la medida en que la industria Agrotico S. A. es una empresa dedicada a procesar, reempacar y reenvasar productos químicos de alta toxicidad, por lo que requiere una localización especial a efecto de no dañar ni al ambiente ni a las personas relacionadas con el manejo de alimentos frescos y el asiduo tráfico de clientes.

 

Es criterio del INVU que su Dirección de Urbanismo “no cumplió a cabalidad con el requisito sine qua nom establecido por el artículo 5, penúltimo párrafo del Reglamento de Zonificación Parcial de Áreas Industriales de la CAM, al establecer que de previo a la autorización o permiso de un uso comercial, quedará el mismo sujeto o supeditado a estudio por parte de la Dirección de Urbanismo, dependencia del Instituto que no se percató de la ausencia del respectivo permiso sanitario”.

 

Por lo que el  INVU solicita de la Procuraduría General el dictamen favorable previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Un dictamen que es parte de un procedimiento administrativo dirigido a determinar la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto declaratorio de derechos. El presupuesto objetivo es, entonces, la presencia de un acto que reconozca, declare la existencia de un derecho en cabeza de una persona o varias personas, físicas o jurídicas.

 

A.-       LA PROCURADURIA EMITE DICTAMEN SOBRE LA NULIDAD DE UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS

 

El INVU solicita el dictamen favorable prescrito por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en relación con la nota PU-C-D-211-2004 de 23 de febrero de 2004, por medio de la cual la Dirección de Urbanismo de ese Instituto responde a consulta presentada por la Municipalidad de Cartago, Dirección de Urbanismo.

 

La actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Su actuación debe, pues, ajustarse al ordenamiento según la escala jerárquica correspondiente. La sujeción al bloque de legalidad determina la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación. Un deber que, empero, encuentra límites en relación con los actos declarativos de derechos.

 

1.-        El artículo 173 se aplica a actos declaratorios de derechos

 

De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, un acto es válido cuando se conforma substancialmente con el ordenamiento jurídico vigente (doctrina del artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública). Habrá, por el contrario, nulidad absoluta cuando falta totalmente uno o varios elementos esenciales del acto administrativo; es decir, aquéllos constitutivos, real o jurídicamente (doctrina del artículo 166 de la Ley de referencia), en tanto que habrá nulidad relativa cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta (artículo 167 del mismo cuerpo normativo). Por otra parte, tratándose de actos discrecionales, la invalidez puede ser provocada por el desconocimiento de las reglas elementales de la lógica, justicia y conveniencia.

 

Por elementos constitutivos del acto administrativo debemos entender tanto los elementos materiales del acto: fin, contenido y motivo, como los formales: la competencia para actuar ("verdadero presupuesto de la actuación administrativa"), el procedimiento administrativo y la forma cuando ésta haya sido prescrita.

 

Si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.

 

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. Ese retiro resulta excepcional y debe fundarse en la existencia de una nulidad absoluta. Se considera que la nulidad absoluta afecta gravemente el orden público, especialmente cuando se trata de las competencias, lo que origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto absolutamente nulo. No obstante, en tratándose de actos declaratorios de derechos, la nulidad es excepcional. Dispone la Ley General de Administración Publica, en su artículo 173 en lo que aquí interesa:

 

“1.-      Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

 

(…).

 

3.-        Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

 

4.-        En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

 

5.-        La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

 

6.-        La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

 

(…)”.

 

Las disposiciones del artículo 173 transcrito tienen como objeto regular la nulidad de un acto declaratorio de derecho, por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza. Es por ello que cobra particular importancia el concepto “acto declaratorio de derechos”.

 

El acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Cuando ese efecto jurídico es el crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos para los efectos del artículo 173 de mérito.

 

Cabría, entonces, afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto favorable en el tanto su destinatario se ve reconocer u otorgar, un derecho, una facultad o se le libera de una limitación, deber o gravamen. Es este el caso del permiso de construcción.

 

Un acto declaratorio de derechos es, pues, un acto administrativo definitivo. Carece de dicha condición, el acto preparatorio, de trámite, el acto consultivo. Ello por cuanto estos actos no tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o derechos. Ergo, no son actos decisorios o imperativos. Es este el caso, por ejemplo, de los informes o dictámenes. A los actos preparatorios o de trámite no se les aplica el procedimiento del artículo 173 de mérito.

 

2.-        PU-C-D-211-2004: un acto de trámite

 

Mediante oficio PU-C-D-211-2004 de 23 de febrero de 2004, la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo da respuesta a una solicitud de la Municipalidad de Cartago, tendiente a que se le aclare sobre la posibilidad de autorizar un local comercial destinado a restaurante en una propiedad de dicho Cantón. Se señala al efecto que:

 

“Me permito informarle que el inmueble en mención se encuentra en el borde o colindante de la Zona Industrial Coris y precisamente el artículo 5 del Reglamento de Zonificación Parcial de Áreas Industriales del GAM a la letra indica:

 

Artículo 5: Dentro de las áreas industriales no se permitirán urbanizaciones y asentamientos con fines de vivienda…

Otros usos tales como comerciales, institucionales o cualquier otro que no sea industrial, quedará sujeto a estudio por la Dirección de Urbanismo, según su compatibilidad de zona industrial, siempre que se ubiquen en la periferia de ésta y no exista conflicto manifiesto con el uso predominantemente industrial…” (El subrayado es nuestro).

 

En vista de lo anterior podemos afirmar que sí es posible autorizar un establecimiento como el que nos ocupa en la periferia de la zona industrial”.

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 comprendido en el oficio cuya nulidad se solicita, para permitir un uso comercial dentro de la zona industrial, se requiere contar con un estudio de la Dirección de Urbanismo, dirigido a determinar si el uso que se pretende es compatible con el propio de la zona industrial. En ese sentido, se requiere un estudio técnico dirigido a contemplar los posibles efectos de la instalación en la zona de mérito, los peligros posibles en orden a la salud y bienestar de las personas y en relación con el ambiente; las consecuencias que tendrá en relación con la actividad industrial que se desarrolla en el área, etc. Dentro del análisis que debe realizarse, es preciso examinar el tipo de comercio que se pretende establecer, los productos que ocupara, las condiciones de las personas que allí trabajarán o que estarán en contacto de algún modo con la actividad desplegada, así como la proximidad con el área en cuestión. Un análisis que requiere conocimientos técnicos y un reconocimiento de terreno. Caso contrario, no es posible cumplir con lo preceptuado.

 

Es claro que el oficio que nos ocupa no cumple con los requisitos que se imponen a la Dirección de Urbanismo. Precisamente porque no se trata de un estudio del terreno y de los efectos de la instalación del restaurante, puede afirmarse que la Dirección de Urbanismo no emite el estudio dispuesto normativamente.

 

Ahora bien, ¿qué objeto tiene ese estudio? Pues bien, dicho estudio tiene como objeto que la autoridad encargada de autorizar la instalación de una actividad no industrial conozca los posibles efectos de una autorización, las consecuencias de una posible decisión afirmativa, tenga elementos de juicio de carácter técnico que le permitan valorar la decisión que debe adoptar, en su caso, rechazar la solicitud. En esa medida, el estudio se constituye en un elemento del procedimiento de adopción del acto, un trámite ciertamente necesario pero que en modo alguno puede considerarse que concluye con un acto declarativo de derechos. Sencillamente, el estudio no puede constituir un acto decisorio, sino que es un elemento para la toma de la decisión. En ese sentido, puede concluir que el uso no es compatible, que la distancia en que se instalaría el comercio permite aminorar los efectos negativos producidos por el uso industrial, etc. No obstante, aún en el supuesto en que determine la compatibilidad de usos, dicho estudio no generará un derecho para el administrado. La Administración tendrá que valorar otros extremos sobre la citada instalación, valoración que permitirá denegar lo solicitado.

 

De allí que un oficio de la Dirección de Urbanismo no puede ser considerado un acto declaratorio de derechos. El ordenamiento no ha previsto que dicho acto tenga el efecto de autorizar el uso no industrial en el área industrial.

 

En el caso del oficio PU-C-D-211-2004, en ausencia de todo estudio técnico que lo fundamente, la Dirección de Urbanismo afirma que sí es posible autorizar un establecimiento no industrial en la periferia de la zona industrial. Pero aún cuando se afirma la procedencia de esa instalación, el oficio no puede ser considerado un acto declaratorio de derecho. El oficio se emite en el sentido de que no hay restricción para “autorizar” el uso. Autorización que tendría que ser emitida por el organismo competente (sea la Municipalidad); la autorización sí puede ser considerada un acto declaratorio de derecho, en tanto en que puede crear ese derecho o bien, remover obstáculos para el ejercicio del derecho.

 

Ergo, el acto de la Dirección de Urbanismo debe ser considerado como un elemento del procedimiento de decisión a cargo de otra autoridad administrativa. En los términos del artículo 5 del Reglamento de Zonificación Parcial de Áreas Industriales del Gran Área Metropolitana, un elemento preparatorio del acto final.

 

Del análisis del expediente remitido, se concluye que el INVU ha tenido elementos suficientes para determinar que dicho oficio no ha creado ni ha pretendido crear un derecho en cabeza de un administrado.

 

Para instalar un restaurante en la zona de referencia, el propietario del terreno requería un permiso. Permiso que tenía que ser otorgado por la Municipalidad de Cartago. Se ha considerado que la ausencia de oposición al uso comercial, condujo a una autorización implícita de dicho uso. Hecho que habría ocurrido el 27 de febrero de 2003, sea un año antes de que se emitiera el oficio cuya nulidad se pide dictaminar. Incluso, en el oficio de 12 de noviembre de 2004 que nos ocupa, el INVU señala en su página 10: “Véase que en este particular caso, precisamente el citado acto administrativo de la Dirección de Urbanismo del INVU, independientemente de que fuera o no una consulta, y no propiamente la autorización de un uso de suelo -ya que quien otorgó el uso de suelo y permiso de construcción fue la Municipalidad de Cartago-, al final podría redundar en lo mismo….”. Con lo que se reconoce que la Municipalidad ha emitido un acto generador de derechos.

 

En esta línea tenemos, que la resolución N° 883-04-TAA de 14:43 hrs. de 13 de septiembre de 2004 del Tribunal Ambiental tiene como hecho probado:

 

“4.       Que el 27 de febrero del 2003, mediante oficio DU-202-2003, el Subdirector de Urbanismo de la Municipalidad de Cartago, Arq. Oscar López Valverde, otorga un visto bueno de uso del suelo para la construcción de un restaurante denominado “Princesa Marina”, en el inmueble propiedad de Oleajes Sabrosos S. A., bajo el Plano Catastrado C-836947-2003, ubicado en la Zona Industrial Tipo 3 del Reglamento de Zonificación Parcial de Áreas Industriales en la Gran Área Metropolitana y en la Zona Industrial del Plan Regulador de la Municipalidad de Cartago”

 

Así como:

 

“8)       Que el 20 de noviembre del 2003, la Dirección de Urbanismo de la Municipalidad de Cartago, en la persona del Director de Urbanismo Arq. Juan Carlos Guzmán Viquez, otorgó el permiso de construcción N° 03310-A a la empresa Oleajes Sabrosos S. A., para edificar en el inmueble bajo el Plano Catastrado N° C-836947-2003, dentro de la Zona Industrial Tipo 3”.

 

Lo anterior viene a confirmar que el derecho a construir en la Zona Industrial deriva de actos emanados de la Municipalidad de Cartago, actos creadores de derechos que son anteriores al oficio PU-C-D-211-2004. En el dictamen N° C-128-1999 de 24 de junio de 1999, la Procuraduría General se refirió al permiso de construcción como acto declaratorio de derechos en los siguientes términos:

 

“No está de más recordar que el otorgamiento de un permiso de construcción es un acto declaratorio de derecho (81), regido por el principio de inmodificabilidad unilateral de la Administración, con las excepciones que admite la Ley General de la Administración Pública, cumpliendo los trámites, plazos y debido proceso (…).

 

            Como se manifestó líneas arriba, la licencia de edificación determina el ejercicio del derecho a edificar después de la comprobación municipal de que el proyecto es conforme a la legislación y planeamiento urbanístico aplicables. Tiene por objeto orientar la actividad autorizada dentro de límites concretos y es pacífica la doctrina respecto a su naturaleza reglada (87).  (87) CARCELLER FERNÁNDEZ, Ob. cit., pg. 103. ENTRENA CUESTA, Rafael, Las licencias en la legislación local, Revista de Vida Local N° 107 (1959), pg. 647, y GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Las licencias urbanísticas, Revista de Vida Local, N° 154 (1967), pg. 499; referenciados por el primero. MARTÍN MATEO, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Trivium Edit. Madrid. 1997. Vol. I, pgs. 33,360-365. Vol. II, pg. 731. Sobre la delimitación de derechos, cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Ob. cit., II, pgs. 110, 149, 157 y 158. Como límites normales por motivos de urbanismo, GARRIDO FALLA, Tratado..., pg. 187. SALA ARQUER, J. M., En torno al concepto de límites de la propiedad en Derecho Público. Edit. Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1976, pgs.. 27-28, entre otros.

 

            El carácter reglado de la licencia urbanística en terrenos de dominio particular que le reconoce la doctrina hace que la potestad de intervención del Municipio se circunscriba a un control previo de mera legalidad, a través del cual comprueba el acto proyectado se concilia con las disposiciones urbanísticas, incluidos los planes de ordenación implementados, para concederla; o, en caso contrario, para denegarla (88).   (88) "Al solicitar el titular la licencia, la Administración debe limitarse a otorgar o denegar la pedida, de acuerdo con la normativa aplicable" GARCÍA DE ENTERRÍA Y PAREJO ALFONSO, ob. cit., pg. 661. Igual, TOMÁS RAMÓN FERMÁNDEZ: "Hay que decir que la licencia es una autorización simple, por operación, de carácter real y de naturaleza reglada...”. 

 

Ciertamente, de conformidad con el artículo 5 del Reglamento antes citado, el estudio de la Dirección de Urbanismo debería anteceder el otorgamiento de cualquier derecho de uso de la Zona Industrial en tanto se trate de un uso no industrial. En esa medida, el estudio debe ser un acto previo, cuya existencia condiciona el otorgamiento del derecho de uso y debe determinar el contenido del acto correspondiente. Sin embargo, en el presente caso en la medida en que los actos de la Municipalidad de Cartago (e incluso del Ministerio de Salud) son anteriores al oficio que nos ocupa, no puede considerarse que el oficio PU-C-D-211-2004 haya determinado el permiso de construcción de un restaurante en la zona industrial. Por consiguiente, no puede estimarse que haya redundado en la creación del derecho de construcción en la citada zona. Por lo que no le resulta aplicable el artículo 173 de repetida cita.

 

De acuerdo con la información que consta en el expediente, la Junta Administrativa del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo procedió a acoger el incidente de nulidad absoluta interpuesto por los señores Rodrigo Mora, de la Cámara de Insumos Agropecuarios, Marco Pérez, de la Asociación de Industriales de Cartago y Alvaro Sáenz de AGROTICO en contra del oficio PU-C-D-211-2004 (artículo II, inciso 5) del  acta de la sesión ordinaria N° 5368 de 21 de abril de 2004). Si el incidente se acogió, lo anterior significa que el acto fue declarado nulo, posibilidad que existe en tanto no se trate de un acto declaratorio de derechos o bien, tratándose de éste, mientras no se encuentre firme. Si el acto no declaratorio de derechos ha sido anulado por medio del incidente, la Administración no debe iniciar un procedimiento ordinario para declarar esa nulidad, porque ya la declaró y porque al no estarse en los presupuestos del artículo 173 no se requiere la sujeción a dichas disposiciones. Es por ello que estima la Procuraduría que el acto adoptado en la sesión 5368 no es coherente, por cuanto se acuerda acoger el incidente de nulidad absoluta, pero simultáneamente se acuerda “iniciar el procedimiento conforme el artículo 173, de la Ley General de la Administración Pública, a fin de declarar la nulidad del acto impugnado, para lo cual se integra el órgano director….”.

 

Confusión que continúa en la tramitación del procedimiento administrativo que lleva a cabo el Órgano Director.

 

B.-       LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO

 

Si un acto es declaratorio de derechos es porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica de un administrativo. Es en función de ese administrado que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. La violación a esas garantías imposibilita la emisión de un dictamen favorable a la declaratoria de nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos.

 

1.-        El carácter tutelar del procedimiento

 

La declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado. En aras de asegurar el derecho de defensa, se ha previsto que la Administración debe actuar dentro de un procedimiento que garantice ampliamente un debido proceso para el administrado y que conduzca efectivamente a la verdad real.

 

El procedimiento se rige por determinados principios y, en particular, por el principio del debido proceso. Los principios aseguran y garantizan la participación del administrado en el trámite procedimental y tutelan la legalidad. Se materializa la tutela efectiva y, por ende, el derecho a la justicia.

 

Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administración Pública satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolución N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de septiembre de 2000) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, así como satisface el valor justicia.

 

De ese modo, dicho procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado: la garantía de los derechos e intereses de los administrados. El procedimiento debe ser garantía de que la actuación administrativa responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete al ordenamiento jurídico.  Por otro lado: la eficacia en la actuación administrativa.

 

Forma parte de los principios sustanciales del procedimiento administrativo el de defensa. El contenido mínimo del derecho de defensa o de participación del administrado en el procedimiento comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa.

 

La declaratoria de nulidad absoluta requiere de un procedimiento ordinario según los términos de la Ley General de la Administración Pública. El artículo 173, inciso 3 dispone:

 

“3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”.

 

La Sala Constitucional en, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003 ha indicado al respecto:

 

“La necesidad de incoar un procedimiento administrativo ordinario para la revisión o anulación de oficio de los actos administrativos favorables para el administrado. La administración pública respectiva -autora del acto que se pretende anular o revisar-, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem)”.

 

Así como ha remarcado las garantías mínimas que se deben ofrecer al administrado:

 

"(...) tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...) Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, (...)." (Sentencia N° 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991).

 

El procedimiento ordinario es un procedimiento contradictorio, lo que implica que debe darse plena participación a la parte contra quién se instaura el procedimiento o que debe ser llamada a él. En los términos del artículo 275 de la Ley General:

 

“Artículo 275.- Podrá ser parte en el procedimiento administrativo, además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o un derecho subjetivo que pueda resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto final. El interés de la parte ha de ser actual, propio y legítimo y podrá ser moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra índole”.

 

            La Administración está obligada a dar participación y permitir ejercer plenamente sus derechos a quien derive un derecho subjetivo que pueda resultar afectado en virtud del acto final. Ergo, en tratándose de la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, lo anterior significa que la Administración debe entablar el procedimiento contra la persona, física o jurídica, que derive un derecho respecto del acto cuya anulación se pretende.

 

2.-        El administrado no ha sido parte en el procedimiento administrativo

 

Conforme lo antes indicado, la Junta Directiva del INVU acordó iniciar un procedimiento ordinario a fin de declarar la nulidad del acto presente en el oficio N. PU-C-D-211-2004. Para lo cual procedió a integrar el Órgano Director del procedimiento.

 

El procedimiento tiene como objeto, según lo indicado, declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un determinado acto administrativo, que se considera es declaratorio de derechos. Ese derecho consistiría en permitir en la periferia de la Zona Industrial, a 7 metros de la Industria AGROTICO, se instalara un restaurante, “La Princesa Marina”.

 

Si partimos como parte la administración de que el oficio PU-C-D-211-2004 es acto creador de derechos, tendríamos que dicho acto favorece al propietario del Restaurante “La Princesa Marina” o desarrollador del proyecto, sea la firma Oleajes Sabrosos Sociedad Anónima. Puesto que esta firma derivaría un derecho del oficio antes indicado, se sigue como lógica consecuencia que el procedimiento administrativo necesaria e ineludiblemente debía tener como parte a la firma Oleajes Sabrosos S. A.

 

No obstante, el acuerdo de la Junta Directiva del INVU no individualiza la parte contra quien debe entablarse el procedimiento administrativo.

 

A esta irregularidad se suma el Auto de Avocamiento y citación a comparencia oral y privada que tiene por establecido el procedimiento administrativo y acuerda señalar para audiencia oral y privada. En ese sentido se indica:

 

“Se cita en condición de parte al Director a.i. de la Dirección de Urbanismo del Instituto, señor  Arq. Francisco Mora Protti, quien deberá comparecer en forma personal” (cfr. Folio 83 del expediente remitido a la Procuraduría).

 

Ergo, se entabla un procedimiento ordinario contra el órgano que emitió el acto que se pretende anular.

 

Luego, se convoca en condición de testigos a las personas que habían planteado recurso de apelación e incidente de nulidad absoluta contra el oficio de mérito.

 

Se sigue de lo expuesto, que en ningún momento el órgano director del procedimiento tiene como parte a Oleajes Sabrosos S. A. y que, consecuentemente, no convoca a dicha firma a la audiencia correspondiente. En ausencia de una convocatoria al efecto, Oleajes Sabrosos no participa en la audiencia oral y privada celebrada a las 9:30 hrs. del 6 de octubre de 2004. Ergo, a la firma no se le ha dado oportunidad de defender su posición dentro del procedimiento. Quien supuestamente ha derivado un beneficio del oficio en cuestión, desconoce que la administración estima que dicho oficio genera un derecho, no conoce los motivos por los cuales se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ni cuales son las consecuencias que esa nulidad tendría en su esfera jurídica. Ergo, tampoco ha tenido oportunidad de exponer argumentos a favor de su derecho y del acto que supuestamente los crea o bien refutar las alegaciones en su contra: simplemente, se han violentado los principios de intimación, imputación y, en general, el derecho a ser oído y defenderse.

 

Del análisis del expediente es posible concluir sin lugar a dudas que el INVU no ha cumplido con los principios elementales del debido proceso que deben informar un procedimiento administrativo, al punto de que puede establecerse que no ha habido procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta de un acto que se presume declaratorio de derechos.

 

Y esta violación a las normas elementales del debido proceso se origina en una confusión visible en el expediente entre el procedimiento para declarar la nulidad absoluta y el procedimiento sancionatorio. Se ha actuado como si la Junta Directiva del INVU hubiese acordado la instauración de un procedimiento para declarar la responsabilidad del autor del oficio PU-C-D-211-2004 y no para declarar la nulidad absoluta del acto. En ese sentido, llamamos la atención respecto de que el “Informe del Órgano Director del Procedimiento Administrativo Ordinario, Recomendación Final” no hace referencia al carácter declaratorio de derechos del acto, no se cuestiona si alguna persona resulta beneficiada por dicho acto y, obviamente, a la circunstancia de que no se ha permitido a dicha persona ejercer su defensa dentro del procedimiento. Empero, en el Hecho revelante 10 señala que el Tribunal Ambiental Administrativo liberó al INVU y al Arq. Francisco Mora Protti de responsabilidad en relación con ese asunto, en virtud de que se había ordenado iniciar un procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta del visto bueno para el uso de suelo otorgado y el respectivo procedimiento disciplinario al servidor Mora Protti. Luego, en el Por Tanto de la recomendación, el Órgano Director hace referencia a la no asistencia de dicho funcionario a la audiencia oral y privada, procediendo a calificar de negligente  su actitud y de entorpecedora de la labor del Órgano Director. No obstante lo cual, en forma que no puede sino considerarse como  incoherente en el acápite de  Recomendación, el Órgano Director manifiesta que la administración debe proceder a revisar y sentar las responsabilidades disciplinarias que procedieren, conforme lo dispuesto en los artículos 308 y 320 de la Ley General de la Administración Pública, “ya que el objeto  de investigación de la presente investigación (sic) no fue precisamente  este, investigándose la supuesta responsabilidad de dicho servidor, ante la no observancia y, o no aplicación de requisitos a cumplir previo al otorgar como en la especie así sucedió, al afirmar en el oficio de la Dirección de Urbanismo PU-C-D-211-2004 del 23-02-2004- que sí era posible autorizar un establecimiento de tipo restaurante en la periferia de la Zona Industrial de Coris de Cartago…”. Lo que reafirma las dudas respecto a incoar el procedimiento en contra del Director de Urbanismo.

 

Es de advertir que la ausencia de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso para quien pudiera derivar un beneficio del oficio PU-C-D-211-2004 impide emitir el dictamen requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración y consecuentemente, la declaratoria de nulidad absoluta del acto en cuestión. Recuérdese que:

 

“La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la  administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem)”. Sala Constitucional, resolución N° 1004-2004 de 14:41 hrs. del 4 de febrero de 2004.

 

“El ordenamiento jurídico nacional establece una amplia gama de garantías y principios procesales de carácter fundamental, de aplicación plena no sólo en el ámbito jurisdiccional, sino también en todo procedimiento administrativo, de forma que su inobservancia ocasiona la nulidad absoluta, por inconstitucionalidad de todo lo actuado, especialmente en casos como el presente, en que la Administración está facultada por ley para eliminar un acto creador de derechos subjetivos -para el caso una concesión- dictado en favor del administrado.- Dichos principios y garantías derivan, en general, de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y más específicamente de la Ley General de la Administración Pública cuyos principios del procedimiento, por la especial naturaleza de la materia que regulan, resultan de acatamiento obligatorio”, Sala Constitucional, resolución N° 2130-94 de 14:57 hrs. de 3 de mayo de 1994.

 

Ergo, si se estuviera ante un acto generador de derechos, la pretensión de anularlo sin un procedimiento en que sea parte quien resulte favorecido por el acto, no solo implica una actuación absolutamente nula sino que resulta dudosamente inconstitucional, en tanto se vulnera flagrantemente el debido proceso.

 

Conclusión

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        El oficio N° PU-C-D-211-2004 de 23 de febrero de 2004 de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no constituye un acto declaratorio de derechos.

 

2.-        En particular, no es con dicho oficio que se otorga a Oleajes Sabrosos S. A. el derecho de construir un local para restaurante en la Zona Industrial de Coris de Cartago.

 

3.-        En el supuesto de que dicho acto fuere declaratorio de derechos, el INVU debía instaurar un procedimiento administrativo que garantizara el debido proceso para la firma Oleajes Sabrosos S. A.

 

4.-        No obstante, el INVU procedió a instaurar un procedimiento administrativo sin tener como parte a la citada firma, lo que ha impedido a esta participar en el procedimiento y ejercer el derecho de defensa constitucionalmente garantizado. Puede considerarse que el procedimiento contra dicha firma ha sido inexistente.

 

5.-        En ausencia de dicho procedimiento y en vista de que el acto no es declaratorio de derecho, no procede emitir el dictamen favorable prescrito por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc